24.205 BL 2 Rekenkamer Lelystad - eind rapport onderzoek geheimhouding

Geheim – eind rapportage

Openheid over geheimhouding Onderzoek van de rekenkamer Lelystad naar het beleid én de praktijk van geheimhouding in de gemeente Lelystad

& Van de Laar B.V. Ons kenmerk: R - 2022 - 086 Eindhoven/ Lelystad, 13 december 2023

1

HET ONDERZOEK IN ÉÉN BEELD: OPENHEID OVER GEHEIMHOUDING

Samenvatting

ONDERZOEKSAANPAK

CONTEXT ONDERZOEK

FOCUS ONDERZOEK

Openbaarheid is een groot goed voor het functioneren van de lokale democratie. Bij de gratie van openbare vergaderingen en -besluitvorming kan de gemeenteraad zijn kaderstellende, controlerende en volksvertegenwoordigende rol op een goede manier vervullen.​ Niet voor niets vormt openbaarheid het uitgangspunt in de Grondwet. Maar volledige openbaarheid, waar iedereen bij alles kan meekijken, is niet altijd wenselijk. Raadsleden ervaren geheimhouding nogal eens als een belemmering om hun werk goed te kunnen doen. Het is lastig om een politiek debat te voeren over informatie die niet met de buitenwereld kan worden gedeeld. Bovendien wordt de volksvertegenwoordigende rol van de raad bij geheime informatie beperkt, omdat ruggespraak met de achterban niet mogelijk is. Kortom, er is veel aan gelegen om geheimhouding alleen toe te passen als het echt niet anders kan. Vanwege het belang van openbare informatie voor het functioneren van de lokale democratie heeft de Rekenkamer Lelystad onderzoek gedaan naar het beleid en de praktijk van geheimhouding in Lelystad en de gevolgen ervan voor de kwaliteit van het bestuur van de gemeenteraad. Tijdens het onderzoek is ook gekeken naar de betekenis van een belangrijke recente wetswijziging op het gebied van geheimhouding, de invoering van de Wet open overheid (Woo), voor het bestuur van de gemeente Lelystad.

Onderzoeksvraag: Welke invloed heeft de geheimhoudingspraktijk van de gemeente Lelystad op de kwaliteit van het gevoerde bestuur van de gemeenteraad? En welke lessen kunnen hieruit worden geleerd voor de toekomst van de gemeente(raad) Lelystad op het gebied van geheimhouding?

CONCLUSIES

AANBEVELINGEN

De Rekenkamer Lelystad concludeert dat er in algemene zin tevredenheid bestaat over de geheimhoudingspraktijk binnen de gemeente Lelystad in de onderzochte periode 2018-2022, maar dat deze tegelijkertijd ook kwetsbaar is.

Op basis van voorgaande conclusies uit voorliggend rapport komt Rekenkamer Lelystad/ & Van de Laar tot drie aanbevelingen voor de raad (en indirect het college en de ambtelijke organisatie) van de gemeente Lelystad ten aanzien van geheimhouding. Daarmee wordt deels antwoord gegeven op het tweede deel van de centrale vraag, namelijk: welke lessen kunnen worden geleerd uit het rekenkameronderzoek naar geheimhouding in Lelystad voor de toekomst van de gemeente(raad) Lelystad op het gebied van geheimhouding?’

Op basis van de in dit onderzoek beschikbare informatie werd er in deze periode relatief weinig geheimhouding bekrachtigd door de raad. De gebruikte Wob-gronden en de inhoud van de beschreven motivaties voor het opleggen en bekrachtigen van geheimhouding waren grotendeels in lijn met wet- en regelgeving én passend bij de inhoud van de geheime documenten. Het geheimhoudingsbeleid was daarnaast rechtmatig. Geheimhouding lijkt proportioneel in onderzochte gevallen. Geheimhouding werd en wordt in de gemeente Lelystad niet ervaren als een hoofdzaak en het doorlopen van het geheimhoudingsproces lijkt een formaliteit. Geheimhouding van documenten maar ook besloten bijeenkomsten zorgen ervoor dat er zonder terughoudendheid van de ambtelijke organisatie en/of het college, de raad meer geïnformeerd de kaderstellende, controlerende en volksvertegenwoordigende rol kan vervullen. Tegelijkertijd stond het geheimhoudingsproces zelf en de zorgvuldigheid waarmee geheimhouding werd opgelegd in de onderzochte periode ook een zuiver democratisch proces in de weg. Raadsleden ervaarden en ervaren ook anno 2023, zelf nauwelijks hinder van de geheimhoudingspraktijk bij het vervullen van de kaderstellende, controlerende en volksvertegenwoordigende rol. Zij profiteerden zelfs van ‘geheimhouding’ en ‘besloten overleggen’ omdat zij hierdoor beter geïnformeerd hun werk konden doen.

Maar dit onderzoek laat ook zien dat de geheimhoudingspraktijk een risico vormde voor de kwaliteit van het gevoerde bestuur. Omdat raadsleden door deze praktijk waarin veelal kwalitatieve argumenten ontbreken, niet altijd weloverwogen geheimhoudingsbesluiten konden bekrachtigen. Én omdat door onzorgvuldigheden in het geheimhoudingsproces het risico bestond dat er informatie niet openbaar besproken kon worden, terwijl dit wel het geval zou moeten zijn. Op basis van voorliggend onderzoek is niet precies te bepalen wat de exacte impact van de geheimhoudingspraktijk op de kwaliteit van het gevoerde bestuur is.

Opleggen

Bekrachtigen

Het onderzoek richtte zich op de periode 2018-2022. Het beleid en de praktijk van geheimhouding zijn onderzocht en beoordeeld aan de hand van wet- en regelgeving die op dat moment van kracht waren. Dit betekent dat is gekeken vanuit de inmiddels ‘oude’ regels uit de Gemw en de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Voor het onderzoek zijn de volgende informatiebronnen gebruikt:

Opheffen

‒ Overzichten omvang geheimhouding ‒ Interviews met medewerkers, college- en raadsleden ‒ Documentenanalyse: ‒ Procedurele analyse ‒ Kwalitatieve analyse cases

1 Investeer in kennis en Geef de griffie de opdracht om in afstemming met de raad een (vierjaarlijkse) leercyclus over geheimhouding op te zetten ter bevordering van de kennis van de raad over geheimhouding afspraken over geheimhouding bij de raad en de ontwikkeling van het bijbehorende handelingsrepertoire Agendeer één (of meerdere) momenten per jaar voor een bespreking tussen college en raad over geheimhouding 2 Investeer in de kennis van Draag het college op om de opdracht te geven om jaarlijks een workshop te organiseren met enkele ambtenaren over geheimhouding de ambtelijke staf over geheimhouding 3 Investeer in een Vraag het college (en griffie) om collegevoorstellen en raadsvoorstellen om geheimhouding op te leggen te verbeteren zorgvuldige geheimhoudingswerkwijze die recht doet aan wet- en Vraag het college (en griffie) om het geheimhoudingsproces (inclusief stukkenstroom richting college en raad) te optimaliseren regelgeving en lokale afspraken over Vraag het college om samen met de griffie te komen met een register waarin overzichtelijk2alle en-vandelaar.nl geheimhouding stukken te vinden zijn waarop geheimhouding is opgelegd. Én agendeer jaarlijks één moment voor een bespreking van een geactualiseerd register van geheime stukken door de raad

1.

Inleiding

2.

‘Techniek’ van geheimhouding

3.

Beleid en werkwijze geheimhouding

4.

Praktijk geheimhouding 4.1 Overzicht omvang geheimhouding 4.2 Geheimhoudingsproces 4.3 Procedurele toets 4.4 Diepgaand casusonderzoek 4.5 Casusonderzoek 4.6 Ervaringen gemeenteraad met geheimhoudingspraktijk

5.

Analyse geheimhouding 5.1 Belangrijkste patronen 5.2 Analyse oorzaken patronen 5.3 Duiding betekenis patronen en oorzaken voor kwaliteit gevoerde bestuur 5.4 Samenvattende tabel normenkader én beantwoording deelvragen

6.

Conclusies en aanbevelingen 6.1 Conclusies 6.2 Aanbevelingen

Bijlagen A. Lijst geraadpleegde documenten en respondenten B. Normenkader C. Proces selectie casuïstiek D. Relevante wetsartikelen geheimhouding (oud) E. Visualisatie verschil geheimhoudingsregels: oud & nieuw F. Proces werkwijze geheimhouding

en-vandelaar.nl

3

1. INLEIDING Aanleiding, vraagstelling, afbakening en aanpak van het onderzoek naar geheimhouding in de gemeente Lelystad zijn in dit hoofdstuk uitgewerkt

en-vandelaar.nl

4

1. Inleiding 1.1 Aanleiding en achtergrond

ervan worden afgewogen tegenover het belang van openbaarheid.

Openbaarheid cruciaal voor de lokale democratie Openbaarheid is een groot goed voor het functioneren van de lokale democratie. Bij de gratie van openbare vergaderingen en -besluitvorming kan de gemeenteraad zijn kaderstellende, controlerende en volksvertegenwoordigende rol op een goede manier vervullen. Niet voor niets vormt openbaarheid het uitgangspunt in de Grondwet.

Veel aandacht binnen gemeenten voor geheimhouding De vele randvoorwaarden en regels maken geheimhouding een complex en technisch instrument. Voor lang niet alle raadsleden is duidelijk wat de regels rondom geheimhouding precies zijn en welke positie de raad heeft bij geheime informatie. Raadsleden hebben vragen: hoe zit het precies met geheimhouding? Wordt politiek gevoelige informatie niet ten onrechte geheim gemaakt? Mogen wij ook ‘nee’ zeggen tegen geheimhouding? Mag geheime informatie wel met fractieondersteuners worden gedeeld?

Maar volledige openbaarheid, waar iedereen bij alles kan meekijken, is niet altijd wenselijk. Bijvoorbeeld rondom aanbestedingsprocedures of gevoelige informatie waarbij personen kunnen worden beschadigd (persoonlijke levenssfeer). De Gemeentewet (Gemw) biedt om deze redenen de mogelijkheid om geheimhouding te leggen op documenten of delen daarvan. Door het opleggen van geheimhouding kan de gemeenteraad tóch kennis nemen van gevoelige informatie, zonder dat de belangen van inwoners, organisaties en de gemeente worden geschaad. Geheime informatie mag niet worden verstrekt aan derden en kan alleen in een besloten vergadering (dus zonder publiek en pers) worden besproken. Raadsleden ervaren geheimhouding nogal eens als een belemmering om hun werk goed te kunnen doen. Het is lastig om een politiek debat te voeren over informatie die niet met de buitenwereld kan worden gedeeld. Bovendien wordt de volksvertegenwoordigende rol van de raad bij geheime informatie beperkt, omdat ruggespraak met de achterban niet mogelijk is. Kortom, er is veel aan gelegen om geheimhouding alleen toe te passen als het echt niet anders kan. Om te voorkomen dat geheimhouding de raad in zijn taak hindert, zijn er strikte regels opgenomen in de Gemeentewet. Zo is er vastgelegd onder welke specifieke randvoorwaarden geheimhouding mag worden opgelegd en welke procedures moeten worden gevolgd.

Bovenal is belangrijk dat de noodzaak van geheimhouding goed wordt onderbouwd en de nadelen

Rekenkamer Lelystad kiest voor onderzoek naar geheimhouding Vanwege het belang van openbare informatie voor het functioneren van de lokale democratie heeft de Rekenkamer Lelystad (hierna RK) onderzoek gedaan naar het beleid en de praktijk van geheimhouding in Lelystad en de gevolgen ervan voor de kwaliteit van het bestuur van de gemeenteraad. In het onderzoek is ook gekeken naar de betekenis van een belangrijke recente wetswijziging op het gebied van geheimhouding, de invoering van de Wet open overheid (Woo), voor het bestuur van de gemeente Lelystad.

1.2 Vraagstelling In het onderzoek stond de volgende onderzoeksvraag centraal: Welke invloed heeft de geheimhoudingspraktijk van de gemeente Lelystad op de kwaliteit van het gevoerde bestuur van de gemeenteraad? En welke lessen kunnen hieruit worden geleerd voor de toekomst van de gemeente(raad) Lelystad op het gebied van geheimhouding?

en-vandelaar.nl

5

1. Inleiding De hoofdvraag is uitgewerkt in de volgende deelvragen: 1.

Welke landelijke wet- en regelgeving heeft betrekking op 'geheimhouding' in het verkeer tussen college en raad en tot welke procesvereisten leiden die? (wettelijke kaders)

2.

Hoe is het formele beleid en werkproces (denk aan werkprocessen, werkinstructies, instrumenten en (registratie)systemen) rondom het opleggen, bekrachtigen en opheffen van geheimhouding ingeregeld in de gemeente Lelystad? (lokaal beleid & werkprocessen)

3.

In hoeverre zijn het beleid voor en de praktijk van (het opleggen, bekrachtigen en opheffen van) geheimhouding van het gemeentebestuur van Lelystad in overeenstemming met de wettelijke en eigen kaders op dit vlak? (rechtmatigheid)

4.

In hoeverre is er kennis bij de raad, de griffie, het college en de ambtelijke organisatie over landelijke wetgeving én het lokale formele beleid en werkproces (incl. rechten en plichten) op het gebied van geheimhouding? (praktijk - inzicht)

5.

In hoeverre en op welke wijze maken de betrokken gremia expliciete afwegingen in de praktijk van het opleggen, bekrachtigen en opheffen van geheimhouding (m.n. bij het opleggen van geheimhouding)? (praktijk - afwegingsproces)

6.

In hoeverre weegt het belang van geheimhouding in dossiers waarop geheimhouding rust(te) op tegen het algemene belang van openbaarheid van bestuur? (proportionaliteit)

7.

Welke rollen vervullen de raad, de griffie, het college en de ambtelijke organisatie in de geheimhoudingspraktijk en hoe is het samenspel tussen deze partijen op dit vlak? (praktijk - rollen & samenspel)

8.

Welke informatiepositie heeft de raad bij geheimhouding en in hoeverre is deze toereikend (ervaren)? Waarom wel of niet? (praktijk - rollen & samenspel)

9.

In hoeverre spelen andere begrippen, die te maken hebben met openbaarheid van overheidsinformatie (zoals niet openbaar, niet actief openbaar gemaakt, besloten, vertrouwelijk en onder embargo), een rol in de geheimhoudingspraktijk van de gemeente Lelystad (voor de raad)? (lokaal beleid & werkprocessen en praktijk)

10. Wat is de betekenis van nieuwe/aanstaande wetgeving voor geheimhouding in de gemeente Lelystad? (wettelijke kaders) 11. Welke verbetermogelijkheden zijn te onderscheiden in het geheimhoudingsproces en tot welke adviezen leidt dit? (aanbevelingen) Kortom, een onderzoek met oog voor de volgende aspecten: • Rechtmatigheid van beleid geheimhouding in de gemeente Lelystad: Voldoen lokaal beleid en procedures aan wet- en regelgeving rondom geheimhouding? Past de gemeente Lelystad geheimhouding in de praktijk ook toe conform de lokale en landelijke (procedure)vereisten? • Omvang van en zicht op geheimhouding binnen de gemeente: Hoe vaak legt Lelystad geheimhouding op? Hoe houdt de gemeente zicht op geheime dossiers en tijdige en correcte verlenging dan wel opheffing van geheimhouding? • Proportionaliteit van de toepassing van geheimhouding: Weegt het belang van geheimhouding in dossiers waarop geheimhouding rust(te) op tegen het algemene belang van openbaarheid van bestuur? • Gevolgen van dit beleid en deze praktijk voor de kwaliteit van het gevoerde bestuur: Wat betekent geheimhouding voor de taakuitvoering en rol van het gemeentebestuur, in het bijzonder van de raad? Hoe geeft de raad invulling aan zijn kaderstellende, controlerende en volksvertegenwoordigende rol bij geheime dossiers? In hoeverre hindert de opgelegde geheimhouding het openbare debat? • Betekenis van

wetswijzigingen voor beleid en praktijk geheimhouding en-vandelaar.nl

6

1. Inleiding 1.3 Reikwijdte van het onderzoek Onderzoeksperiode: 2018-2022 Het onderzoek richtte zich op de periode 2018-2022. Het beleid en de praktijk van geheimhouding zijn onderzocht en beoordeeld aan de hand van wet- en regelgeving die op dat moment van kracht waren. Dit betekent dat is gekeken vanuit de inmiddels ‘oude’ regels uit de Gemw en de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). De Wob is inmiddels vervangen door de Woo. Wel is gekeken naar de mogelijke consequenties en aandachtspunten van de nieuwe regelgeving voor de gemeente Lelystad. ↗ Hoofdstuk 2: toelichting op de ‘techniek’ van geheimhouding ↗ Bijlage A: overzicht van de geanalyseerde documenten ↗ Hoofdstuk 6: consequenties en aandachtspunten nieuwe regelgeving Focus op betekenis van geheimhouding voor gemeenteraad Er is gekeken naar de manier waarop de gemeente Lelystad omgaat met geheimhouding. De focus van het onderzoek lag op documenten waarbij het college van B&W (college) geheimhouding heeft opgelegd én die daarna naar de raad zijn gestuurd. Van deze (geheime) documenten is de impact op het functioneren van de raad naar verwachting het meest voelbaar. Immers was informatie die alleen door het college geheim is verklaard toch al niet openbaar en zijn er geen negatieve gevolgen voor het functioneren van de lokale democratie te verwachten.

Toch is ook gekeken naar documenten die enkel door het college geheim zijn verklaard en niet naar de raad zijn gestuurd. Hierdoor ontstaat een goede indruk van het totaal aan geheime informatie in Lelystad. Het onderzoek heeft zich nadrukkelijk niet gericht op de bredere gemeentelijke praktijk van omgang met niet-openbare stukken, vergaderingen en besluiten.

Geen onderzoek naar informatieplicht Geheimhouding kan gemakkelijk worden verward met ‘alles dat niet openbaar is’. Geheimhouding is echter slechts een zeer klein deel van alle niet-openbare informatie in de gemeente. Dit is geen onderzoek naar de invulling van de actieve (art. 169 lid 2 en 180 lid 2 Gemw) en passieve informatieplicht (art. 169 lid 3 en 180 lid 3 Gemw) van het college aan de raad. Waar de actieve en passieve informatieplicht gaan over de wettelijke verplichting van het college om de raad tijdig en correct te informeren, richt dit onderzoek zich uitsluitend op het wettelijke instrument geheimhouding, zoals het in Gemw is bedoeld. 1.4 Analysemodel en normenkader het onderzoek Om een antwoord te krijgen op de hoofd- en deelvragen zijn de volgende zes aspecten van geheimhouding onderzocht: 1. Wettelijke kaders geheimhouding: • Bestaande wetgeving • Betekenis van wetswijzigingen voor beleid en praktijk van geheimhouding in Lelystad 2. Lokaal beleid en werkprocessen (formeel) 3. Praktijk geheimhouding: • Omvang geheimhouding (hoe vaak komt geheimhouding voor) • Inzicht in geheimhouding (kennis van wetgeving en lokale kaders) • Rollen en samenspel raad, griffie, college en ambtelijke organisatie • Feitelijk (afwegings)proces geheimhouding 4. Proportionaliteit toepassing geheimhouding 5. Rechtmatigheid van beleid en praktijk 6.

Ervaren invloed hiervan op de kwaliteit van het gevoerde bestuur door gemeenteraad ↗ Bijlage B: volledig normenkader met criteria per deelvraag en bovenstaande aspecten en-vandelaar.nl

7

1. Inleiding 1.5 Aanpak van het onderzoek Het onderzoek vond plaats in de periode van mei 2022 t/m september 2023. Informatiebronnen Voor het onderzoek zijn de volgende informatiebronnen gebruikt: •

Overzichten omvang geheimhouding Analyse van de omvang van geheimhouding in de vorige raadsperiode: 2018-2022. Er is onderzocht hoe vaak geheimhouding voorkwam en bij welke onderwerpen geheimhouding vaker werd opgelegd. Doel van deze analyse was om een beeld te vormen van de proporties van geheimhouding en om vast te stellen of er sprake is van patronen. ↗ Hoofdstuk 4.1: Overzicht omvang geheimhouding

Opleggen

Bekrachtigen

Opheffen

•

3. Praktijk geheimhouding 4. Proportionaliteit toepassing geheimhouding

↗ Bijlage A: lijst met respondenten

5. Rechtmatigheid beleid en praktijk

↗ Hoofdstuk 4 (en 4.5 raadsgesprek): bevindingen beschreven met input gesprekken •

6. Ervaren invloed praktijk geheimhouding op kwaliteit gevoerde bestuur

Interviews met medewerkers, college- en raadsleden Er is gesproken met medewerkers, college- en raadsleden die betrokken waren bij de voorbereiding van en besluitvorming over geheimhouding. In deze gesprekken is in beeld gebracht hoe geheimhoudingsbesluiten in de praktijk werden voorbereid, welke stappen daarbij zijn doorlopen, wie daarbij betrokken was en welke rol zij hadden.

Documentenanalyse: Er is in kaart gebracht welke (beleids)documenten, werkinstructies, formats en templates beschikbaar zijn in relatie tot geheimhouding. Dit geeft een beeld van de manier waarop geheimhoudingsbesluiten worden genomen en voorbereid.

Visualisatie analysemodel en-vandelaar.nl

8

1. Inleiding •

Procedurele analyse Van 15 geheimhoudingsdossiers is een reconstructie gemaakt van de praktijk van opleggen, bekrachtigen en opheffen van geheimhouding. Daarbij werd gekeken of deze praktijk in overeenstemming is met de toen geldende wettelijke en lokale kaders.

beantwoording van de hoofdvraag en een aantal conclusies. Tot slot wordt ook een aantal aanbevelingen gedaan om de geheimhoudingspraktijk van Lelystad verder te verbeteren en toekomstbestendig te maken, gelet op de gewijzigde regelgeving in de Woo.

↗ Hoofdstuk 4.3: procedurele toets ↗ Bijlage C: beschrijving van het selectieproces van de 15 cases •

Kwalitatieve analyse cases Inhoudelijk zijn vier cases uit de raadsperiode 2018-2022 meer diepgaand bestudeerd met aandacht voor de inhoudelijke afweging die in de voorkomende gevallen zijn gemaakt. Daarbij is rekening gehouden met de vele contextuele factoren die aan de orde waren. ↗ Hoofdstuk 4.4: casusonderzoek ↗ Bijlage C: beschrijving van het selectieproces van de diepgaand onderzochte cases

1.6 Leeswijzer

In hoofdstuk 2 wordt gestart met een toelichting op de technische en wettelijke betekenis van het begrip geheimhouding. Hoofdstuk 3 gaat in op het beleid, de werkinstructies en de procesgang van geheimhoudingsbesluiten en de voorbereiding die daar aan vooraf gaat. In hoofdstuk 4 zijn de omvang van geheimhouding in Lelystad en de bevindingen van de procedurele toets, casusonderzoek en de gemeenteraad achtereenvolgens uitgewerkt. Deze bevindingen worden in hoofdstuk 5 vervolgens geanalyseerd: welke patronen zijn te ontdekken in de bevindingen, wat is de verklaring hiervoor en wat is de impact hiervan voor de kwaliteit van het gevoerde bestuur? In dit hoofdstuk worden de bevindingen ook beschreven in termen van de deelvragen en de daaraan gekoppelde criteria. Hoofdstuk 6 sluit af met de

en-vandelaar.nl

9

2. DE 'TECHNIEK' VAN GEHEIMHOUDING Wat is geheimhouding precies en hoe werkt het? Hoe verhoudt geheimhouding zich tot andere begrippen als ‘vertrouwelijkheid’ en ‘niet openbaar’? Wat is er veranderd sinds de komst van de Wet open overheid en de Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur?

en-vandelaar.nl

10

2. ‘Techniek’ van geheimhouding 2.1 Wat is geheimhouding?

Geheimhouding is een wettelijk instrument uit de Gemeentewet dat bedoeld is om gevoelige informatie te kunnen delen met personen buiten het college en de ambtelijke organisatie van de gemeente. Door geheimhouding te gebruiken kan gevoelige informatie toch met de raad worden gedeeld zónder dat personen en organisaties op wie de informatie betrekking heeft er door worden benadeeld. Geheimhouding kan worden opgelegd door het college, de burgemeester, de raad of een commissie (die werkt in opdracht van het college of de raad). Geheimhouding wordt opgelegd aan één of meerdere personen, in de meeste gevallen de hele raad en soms ook aan individuele raadsleden. 2.2 De ‘smaken’ van geheimhouding Hoewel geheimhouding met de vele verschillende termen complex en verwarrend kan zijn, onderscheidt de wet slechts twee mogelijkheden: een document is openbaar of een document is geheim. Het wordt ingewikkelder als we het onderscheid maken tussen geheime, niet openbare en openbare informatie. Dat een document openbaar is wil namelijk niet automatisch zeggen dat iedereen er toegang toe heeft. In de praktijk kunnen documenten in drie categorieën worden ingedeeld: •

Een document is niet geheim, maar (nog) niet actief openbaar gemaakt

•

Een document is niet geheim, en actief openbaar gemaakt

•

Een document is geheim

Niet geheim, maar (nog) niet actief openbaar gemaakt Verreweg de meeste documenten – van e-mails van ambtenaren, werkinstructies voor een

afdeling tot college- en raadsvoorstellen – zijn niet gepubliceerd op een plek waar inwoners, pers en andere belangstellenden toegang tot hebben (bijvoorbeeld de gemeentewebsite en het raadsinformatiesysteem). Ze staan in mailboxen, archief- en zaaksystemen en op de harde schijf van de gemeente; allemaal systemen waar alleen geautoriseerde medewerkers van de gemeente toegang tot hebben. Inwoners, pers en belangstellenden kunnen er niet bij. Toch wordt deze informatie wettelijk gezien ‘openbaar’ genoemd. Niet geheim en actief openbaar gemaakt Bij openbare informatie denken de meeste mensen aan informatie die ze kunnen vinden op openbaar toegankelijke websites, kranten, boeken en openbare archieven. Deze informatie is gepubliceerd in een openbaar toegankelijke bron. Publicatie van openbare informatie wordt ‘actieve openbaarmaking’ genoemd. De gemeente mag zelf weten of openbare informatie actief openbaar wordt gemaakt. Áls openbare informatie actief openbaar wordt gemaakt, dan moet de gemeente rekening houden met diverse voorwaarden in de Wob. Deze voorwaarden hebben te maken met onder andere de bescherming van de privacy van individuen, financiële belangen van de gemeente en strategische belangen van de overheid en bedrijven. De wet schrijft niet voor hoe informatie actief openbaar moet worden gemaakt en welke procedure daarvoor moet worden gevolgd.

Een document wordt actief openbaar gemaakt door het te publiceren in een openbaar toegankelijke bron, bijvoorbeeld door het aan de gemeenteraad te zenden, door het op de gemeentewebsite te publiceren of door vragen van een inwoner of journalist te beantwoorden. Geheim Van alle documenten en informatie die voorhanden is in een gemeentelijke organisatie, is een marginaal deel geheim. Personen die informatie onder geheimhouding hebben ontvangen, mogen deze informatie op geen enkele manier verder verspreiden, behalve aan andere mensen die dezelfde informatie óók onder geheimhouding hebben gekregen. Wie geheime informatie

en-vandelaar.nl

11

2. ‘Techniek’ van geheimhouding toch verspreidt, begaat een misdrijf en riskeert strafrechtelijke vervolging. Daarbij kan ook een schadevergoeding worden geëist. Enkele uitzonderingen op het delen van geheime informatie zijn de eigen griffieondersteuners (zij zijn immers de ambtenaren die uit hoofde van hun functie gebonden zijn aan geheimhouding) en adviseurs die beroepsmatig aan geheimhouding zijn gebonden (zoals een advocaat). De raad kan ook beslissen geheime informatie te delen met bijvoorbeeld een raadscommissie of de Rekenkamer. In dat geval zijn de leden van de commissie of de Rekenkamer eveneens aan de geheimhouding gebonden en mogen raadsleden de stukken met hen bespreken. Dat geldt ook wanneer het college of de burgemeester zelf de stukken onder geheimhouding aan de raadscommissie heeft gezonden. Voor individuele raadsleden geldt dit niet. Zij mogen een stuk bijvoorbeeld niet delen met niet-raadsleden of fractieondersteuners. Door de wetswijziging van 1 april 2023 behoort het uitsluiten van een raadslid van toegang tot geheime informatie voor een periode van drie maanden ook tot de mogelijkheden. 2.3 Geheim, besloten, vertrouwelijk en onder embargo

meerderheid beslissen. Publiek moet de vergaderzaal dan verlaten en de deuren worden gesloten. Er wordt een separaat verslag gemaakt van het besloten deel van de vergadering. Als de raad in beslotenheid heeft vergaderd over een geheim document, dan geldt (sinds 1 april 2023) automatisch de verplichting tot geheimhouding voor aanwezigen. Deze geheimhouding duurt voort totdat de raad besluit de geheimhouding op te heffen. Hetzelfde geldt voor verslagen die gemaakt worden van het besloten deel van de vergadering. Tijdens een besloten vergadering mag de raad overigens wél over geheime documenten beraadslagen. Niet openbaar, vertrouwelijk en onder embargo Deze drie termen worden geregeld gebruikt door gemeenten als het gaat om het (niet) openbare karakter van vergaderingen of documenten, maar hebben geen wettelijke basis in de Gemeentewet of de Wet open overheid. Dit betekent dat de raad strikt wettelijk genomen niet verplicht is iets te doen of na te laten als documenten getypeerd worden als niet openbaar, vertrouwelijk of onder embargo, tenzij deze termen worden gebruikt als synoniem voor geheim en aan alle wettelijke vereisten om geheimhouding op te leggen in het voorkomende geval is voldaan.

Deze begrippen worden vaak met geheimhouding in verband gebracht. Ze beperken immers alle de toegang van bepaalde personen tot specifieke (gevoelige) informatie. Ze zijn echter geen synoniemen voor geheimhouding en hebben er in de wettelijke betekenis ook niets mee te maken.

2.4 De procedure van geheimhouding

Besloten Beslotenheid gaat niet over documenten, maar over vergaderingen. Net als met documenten geldt ook hier het uitgangspunt dat de gemeenteraad in openbaarheid vergadert. Het college van B&W vergadert daarentegen in beslotenheid. Als de raad wil vergaderen over een gevoelig onderwerp waarvan hij vindt dat dat niet in de openbaarheid kan, dan kan de raad daartoe in

1.

Opleggen van geheimhouding

2.

Bekrachtigen van geheimhouding

3.

Opheffen van geheimhouding

In de Gemw was ten tijde van de onderzochte raadsperiode 2018-2022 de procedure voor geheimhouding vastgelegd in drie stappen:

1. Wet van 25 oktober 2021, Stb. 2021, nr. 499, zoals gewijzigd bij de Wet van 25 oktober 2021, Stb. 2021, nr. 500 (Wijzigingswet Woo). Zie voor de integrale tekst de tekstplaatsing in Stb. 2022, nr. 14. 2. Verwacht wordt dan ook dat de onder de Wob gewezen jurisprudentie op dit punt niet veel zal wijzigen. Let wel: een raadslid mag de geheime informatie niet zomaar delen met een (juridisch) adviseur. Dat is een schending van de geheimhoudingsplicht, en daarmee een strafbaar feit (art. 272 Sr). Delen met een advocaat is onder omstandigheden wel mogelijk (vgl. art. 11a Advocatenwet). De gemeenteraad als bestuursorgaan kan wel ondersteuning inschakelen, of informatie delen met zijn eigen ambtenaren zoals de griffier (art. 2:5 Awb).

en-vandelaar.nl

12

2. ‘Techniek’ van geheimhouding Bij alle drie stappen (opleggen, bekrachtigen, opheffen) moest een afweging worden gemaakt tussen enerzijds het belang van openbaarheid van de informatie en anderzijds het belang dat die openbaarheid in de weg staat. Deze belangenafweging moest worden gemaakt op basis van de gronden die genoemd zijn in de Wob (o.a. art. 10), bijvoorbeeld persoonsgegevens en economische of financiële belangen van de gemeente. Ook in de Woo is bepaald dat deze belangenafweging wordt gemaakt, alleen zien de drie stappen er anders uit omdat de raad niet langer een geheimhoudingsbesluit hoeft te bekrachtigen. Het basisprincipe was dat alleen het orgaan dat geheimhouding oplegt, de geheimhouding ook kan opheffen. Uitzondering hierop was de raad: zodra een document onder geheimhouding aan de raad werd aangeboden, dan kon de raad de geheimhouding ‘bekrachtigen’. Door het bekrachtigen nam de raad de verantwoordelijkheid voor de geheimhouding over. Vanaf dat moment besloot de raad over de opheffing. (Zie paragraaf 2.5 hoe dit anno 2023 geregeld is met de inwerkingtreding van de Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur). 2.5 Betekenis van wetswijzigingen voor ‘techniek’ geheimhouding

In 2022 en 2023 zijn belangrijke wetswijzigingen doorgevoerd die de regels van geheimhouding hebben veranderd. De Wet open overheid (Woo) heeft de Wob vervangen en er is een wet bijgekomen: Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur (Wbifdb). Ook de Gemeentewet is op een aantal punten aangepast. ↗ Bijlage E: visualisatie verschillen oude en nieuwe wetgeving

Wet open overheid Op 1 mei 2022 is de Wet open overheid (Woo) in werking getreden.1 Dat betekent dat op beslissingen tot het opleggen van geheimhouding niet langer de gronden uit artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) van toepassing zijn, maar de gronden van artikel 5.1 van de Woo. Inhoudelijk is er niet zoveel veranderd in deze gronden.2 Nieuw is de, relatief vage, uitzonderingsgrond dat openbaarmaking moet worden afgewogen tegen het goed functioneren van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen (waaronder de gemeente) of bestuursorganen (waaronder o.a. de gemeenteraad, het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester) (art. 5.1 lid 2 aanhef en onder i Woo). Nieuwe jurisprudentie zal moeten uitwijzen hoe strikt deze afweging moet zijn. Het belang van het goed functioneren van een bestuursorgaan of het publiekrechtelijke lichaam moet worden afgewogen tegen het algemene belang van het verstrekken van informatie. Het bestuursorgaan dat de geheimhouding oplegt zal dus, net als onder de Wet openbaarheid van bestuur, steeds het algemene belang van openbaarmaking moeten afwegen tegen het specifieke belang, genoemd in art. 5.1 Wet open overheid (vgl. art. 3:4 Awb). Het opleggen van geheimhouding, een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb, moet als zodanig gemotiveerd worden (art. 3:47 Awb).

Het is op basis van die motivering dat het orgaan dat bevoegd is de geheimhouding op te heffen kan beslissen of inmiddels tot opheffing van de geheimhouding kan worden overgegaan. Daar waar de gemeenteraad op basis van de motivering van het college voorheen moest beslissen of deze raad de geheimhouding wel bekrachtigd, hoeft de raad dit besluit niet meer te bekrachtigen omdat dit automatisch van kracht is. Wel kan de raad ertoe besluiten om geheimhouding op te heffen.

3. Onder jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak werd aangenomen dat notulen van besloten vergaderingen nimmer openbaar mochten worden gemaakt, om zo de raadsleden te beschermen die vrijuit moesten kunnen spreken in een besloten vergadering (ABRvS 14 januari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BG9791). In 2021 ging de Afdeling om, waarbij de Afdeling vooruit blikte op de Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur. De Afdeling vindt nu dat de raad wel degelijk tot opheffing van de geheimhouding kan beslissen (lees: tot openbaarmaking van de notulen van een besloten vergadering), maar dat de raad daarbij wel de belangen van de raadsleden van ten tijde van de vergadering moet meewegen (ABRvS 28 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1676).

en-vandelaar.nl

13

2. ‘Techniek’ van geheimhouding Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur Sinds 1 april 2023 is de Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur van kracht. Dit wetsvoorstel behelst een aantal wijzigingen in de Gemeentewet: •

Bij een besloten vergadering van de gemeenteraad geldt dat op informatie die tijdens die vergadering gedeeld wordt automatisch geheimhouding komt te rusten (art. 23 lid Gemw). Deze geheimhouding blijft gelden tot de gemeenteraad haar expliciet opheft (art. 23 lid 4 en 5 Gemw).3 Voorheen kon de raad als hij in beslotenheid had vergaderd over een geheim document, geheimhouding opleggen op het verslag van het besloten deel van de vergadering.

• Duidelijk wordt gemaakt dat zowel de raad, het college, de burgemeester als een commissie geheimhouding kunnen opleggen ten aanzien van informatie die bij het betreffende orgaan berust (art. 87 Gemw). De voorzitter van een commissie heeft deze bevoegdheid niet langer. De raad hoeft de geheimhouding niet meer te bekrachtigen maar kan die wel opheffen. Voorheen was het zo dat op het moment dat een orgaan een geheim document naar de raad stuurde, de raad voor de keuze stond om de geheimhouding te bekrachtigen in de eerstvolgende vergadering. Als de raad dit deed, dan nam hij de geheimhouding als het ware over van bijvoorbeeld het college. Deed hij dat niet, dan werd de geheimhouding opgeheven en was het betreffende document openbaar en als zodanig voor iedereen vrij toegankelijk.

5 Gemw), zoals een raadscommissie. • Expliciet is geregeld dat de bestuursorganen, ondanks de geheimhouding, de informatie mogen delen met andere bestuursorganen binnen de gemeente (art. 88 lid 1 t/m 4 Gemw). De raad mag aan hem ter beschikking gestelde informatie altijd ook delen met anderen (art. 88 lid 6 Gemw). Het is niet meer mogelijk om individuele raadsleden onder geheimhouding te informeren. Als de wens bestaat om geheime informatie te verstrekken aan enkele raadsleden of een commissie waarin enkele raadsleden zitting hebben, dan moet deze informatie aan de voltallige raad gestuurd worden. • De raad kan een raadslid of een commissielid dat in strijd handelt met de verplichting tot geheimhouding voor ten hoogste drie maanden uitsluiten van geheime informatie (art. 89 lid 5 Gemw). Deze mogelijkheid is een aanvulling op de strafrechtelijke consequenties die hieraan eerder al verbonden konden worden. ↗ Bijlage D: relevante wetsartikelen geheimhouding (oud ten tijde raadsperiode 2018-2022)

• Het bestuursorgaan dat de geheimhouding heeft opgelegd kan deze ook intrekken (art. 89 lid 3 Gemw). Is de geheimhouding door een commissie opgelegd, dan kan ook het bestuursorgaan dat de commissie heeft ingesteld de geheimhouding opheffen (art. 89 lid 3 Gemeentewet). Is de informatie aan de gemeenteraad gezonden, dan is uitsluitend de gemeenteraad bevoegd tot opheffing (art. 89 lid 4 Gemw). Dat geldt ook wanneer informatie is verstrekt aan een commissie waarin een of meerdere raadsleden zitting hebben (art. 88 lid

en-vandelaar.nl

14

3. BELEID EN WERKWIJZE GEHEIMHOUDING In dit hoofdstuk wordt het formele beleid en werkwijze geheimhouding in de gemeente Lelystad behandeld. Hierbij wordt de link gelegd met de mate waarin dit beleid en de werkwijze aansluit bij weten regelgeving op het gebied van geheimhouding

en-vandelaar.nl

15

3. Beleid en werkwijze geheimhouding Lelystad In dit hoofdstuk is beschreven op welke manier de gemeente Lelystad wettelijke regels over geheimhouding heeft uitgewerkt naar lokaal beleid, werkinstructies en processen. Er is primair gekeken naar het lokale beleid en de wettelijke bepalingen die geldig waren in de onderzochte periode van 2018-2022. Op het einde van hoofdstuk 3 wordt kort gereflecteerd op wijzigingen formele werkwijze anno 2023. 3.1 Lokale documenten, werkinstructies en beleid over geheimhouding De gemeente heeft de wettelijke regels over geheimhouding in diverse documenten uitgewerkt en vertaald naar formeel beleid, werkinstructies en formats en templates. Formeel beleid Het formele beleid is uitgewerkt in drie documenten: • ‘Reglement van Orde voor vergaderingen en andere werkzaamheden van de raad’ (2020) • Integriteitsbeleid in de vorm van de ‘Gedragscode Lelystad’ (2013) • ‘Gedragscode raad’ (2015) en de ‘Gedragscode college B&W’ (2015) Het formele geheimhoudingsbeleid was conform wet- en regelgeving. Werkinstructies Het formele beleid is uitgewerkt in de ‘Kadernota niet-openbare besluitvorming gemeente Lelystad’ (2008). Dit kan worden gezien als het juridische protocol voor niet-openbare besluitvorming waarin strategische kaders en operationele richtlijnen zijn uitgewerkt.

Deze kadernota bevat een uitgebreide werkwijze voor de manier waarop medewerkers met geheimhouding moeten omgaan.

(anno 2018-2022)

Formats en templates Om medewerkers in de dagelijkse praktijk te helpen om gemakkelijk op de juiste manier geheimhoudingsbesluiten voor te bereiden, zijn er diverse templates en formats beschikbaar. Deze zijn voor medewerkers te downloaden op het intranet. Het gaat om: werkinstructies over het opleggen en indienen geheimhouding in het Besluitvormingsportaal én een instructie over de formulering van voorstellen voor besluitvorming over geheimhouding (college en raad). Er is een format voor de formulering van geheimhoudingsbesluiten beschikbaar. 3.2 Hoofdlijnen lokaal beleid In eerdergenoemde documenten wordt omschreven wat de ambtelijke organisatie, het college en de raad ten aanzien van geheimhouding moeten doen: -

Ambtenaren zijn verplicht informatie geheim te houden waarover het bestuur hen geheimhoudingsplicht heeft opgelegd. (Gedragscode Lelystad; zie ook art. 2:5 Awb en art. 9 Ambtenarenwet 2017)

-

Een raadslid verspreidt geen geheime of vertrouwelijke informatie. Er wordt in de gedragscode verwezen naar het Wetboek van Strafrecht als afspraken niet worden nagekomen. (Gedragscode Raad)

-

De burgemeester en de wethouders verstrekken geen informatie die vertrouwelijk of geheim is, zolang het orgaan dat de geheimhouding heeft opgelegd of waarin de vertrouwelijkheid is afgesproken, deze niet heeft opgeheven. De burgemeester en de wethouders houden geen informatie achter, tenzij deze geheim of vertrouwelijk is en het niet geven van informatie mogelijk is op grond van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur. (Gedragscode college)

↗ Bijlage F: stappen geheimhoudingsproces en-vandelaar.nl

16

3. Beleid en werkwijze geheimhouding Lelystad In het beleid wordt – conform de toenmalige artikelen 25, 55 en 86 van de Gemw – binnen de gemeente Lelystad onderscheid gemaakt tussen drie situaties waarin geheimhouding kan worden opgelegd, namelijk door 1) de gemeenteraad, 2) een commissie of 3) het college/de burgemeester. Hierover wordt het volgende geschreven in het Reglement van Orde en de Kadernota niet-openbare besluitvorming gemeente Lelystad: 1) De raad kan kiezen voor geheimhoudingsplicht ten aanzien van een besloten vergadering. Geheimhoudingsplicht opgelegd door de raad blijft bestaan totdat de raad besluit de geheimhouding op te heffen.

(anno 2018-2022)

3.3 Procedure voor geheimhoudingsbesluiten Binnen de gemeente Lelystad is een werkwijze voor geheimhouding beschreven. Grofweg wordt er in het proces opleggen geheimhouding onderscheid gemaakt tussen drie onderdelen.

Zie onderstaande figuur voor deze drie onderdelen.

2) In de situatie waarbij geheimhouding wordt opgelegd door het college, zijn er twee varianten denkbaar: één waarbij stukken niet naar de raad gaan en één waarbij stukken wel naar de raad gaan. Deze laatste variant is in de Kadernota niet-openbare besluitvorming gemeente Lelystad beschreven. In dat geval dient de raad in de eerstvolgende vergadering het geheimhoudingsbesluit van het college te bekrachtigen. Doet de raad dit niet tijdens deze eerstvolgende vergadering (die volgens de presentielijst door meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden is bezocht), dan vervalt de geheimhouding met betrekking tot de aan de raad overgelegde stukken. Als de raad de geheimhouding bekrachtigt, dan is het ook aan de raad om de geheimhouding op te heffen. In de andere gevallen blijft de geheimhoudingsplicht bestaan tot het moment dat de geheimhouding door het orgaan dat deze heeft opgelegd daaraan een einde maakt door de verplichting op te heffen.

↗ Bijlage F: stappen geheimhoudingsproces

In beide eerder genoemde situaties dient de grond waarop geheimhouding is gebaseerd zoals bedoeld in artikel 10 Wob te worden beschreven én moet op de stukken kenbaar gemaakt worden dat er geheimhouding op rust.

De Kadernota niet-openbare besluitvorming bevat een gedetailleerd overzicht met te doorlopen stappen in het geheimhoudingsproces (inclusief een verantwoordelijke per stap. In dit overzicht ligt het accent op het opleggen van geheimhouding (en minder op de opheffing):

Visualisatie proces opleggen geheimhouding gemeente Lelystad

en-vandelaar.nl

17

3. Beleid en werkwijze geheimhouding Lelystad Stap 1: opstellen van de stukken Een ambtenaar bereidt het geheimhoudingsbesluit voor. Hij of zij moet een afweging maken tussen enerzijds het belang van openbaarheid en anderzijds andere belang(en) die de openbaarheid in de weg staan. Deze afweging moet worden gemaakt op basis van wettelijke grond(en) uit de Wob (art. 10). Omdat openbaarheid het uitgangspunt is en geheimhouding zoveel mogelijk moet worden voorkomen, kan geheimhouding alleen worden toegepast als het niet anders kan en voor een zo kort mogelijke duur. Zo kan de negatieve impact van geheime informatie zoveel mogelijk worden beperkt. Om deze reden moet bij het opleggen van geheimhouding ook worden aangegeven hoe lang de geheimhouding moet voortduren en/of onder welke condities de geheimhouding kan worden opgeheven. Diverse medewerkers in de organisatie controleren het college-/raadsbesluit om geheimhouding op te leggen. Stap 2: behandeling college/burgemeester College/burgemeester/commissie legt geheimhouding op, op basis van een collegevoorstel waarin het geheimhoudingsbesluit aan het college is voorgelegd. Ook de raad kan eigenstandig geheimhouding op stukken leggen, al gebeurt dit in de praktijk zelden.

Stap 3: overdracht naar de raad Indien het college geheime informatie met de raad wil delen, dan dient de raad in de eerstvolgende raadsvergadering te beslissen of hij de geheimhouding wil bekrachtigen. Daarbij wordt beschreven hoe het (voorgenomen) besluit moet worden geregistreerd (met name in besluitenlijsten) en hoe hierover intern/extern moet worden gecommuniceerd. Tenslotte wordt beschreven wie wanneer het besluit voor het opleggen van geheimhouding opheft. Als de raad de geheimhouding bekrachtigt, dan neemt hij de verantwoordelijkheid voor

(anno 2018-2022)

de geheimhouding van het college over. Dit houdt in dat de raad vanaf dat moment beslist over de opheffing van de geheimhouding en niet langer het college. 3.4 Bijzonderheden en afwijkingen Sancties en strafrechtelijke vervolging Op het moment dat formele geheimhoudingsafspraken geschonden worden, zijn hier (strafrechtelijke) consequenties aan verbonden. In de documentatie is geëxpliciteerd dat er sancties vasthangen aan het niet nakomen van deze afspraken. In deze context wordt (onder andere in de Kadernota niet-openbare besluitvorming) verwezen naar de Wet openbaarheid van bestuur (Wob), de Gemeentewet (in het bijzonder artikel 25, 55 en 86 van Gemw), de bij de wet verplichte gemeentelijke Integriteitscode (art. 4 Ambtenarenwet 2017) én in het bijzonder het Wetboek van Strafrecht. Geheime documenten altijd aangeduid met ‘geheim’ Het beleid van Lelystad is dat geheime documenten louter met de term ‘geheim’ wordt aangeduid. Dit is één van de uitgangspunten in de Kadernota niet-openbare besluitvorming gemeente Lelystad (2008). De reden hiervoor is dat andere begrippen (zoals vertrouwelijk) in juridisch opzicht geen synoniem voor ‘geheim’ zijn. Tegelijkertijd valt op dat er in de gedragscodes wel degelijk verschillende termen worden gebruikt: er wordt verwezen naar zowel ‘geheime’ als ‘vertrouwelijke’ informatie.

‘Voor raadsleden is niets geheim’ Naast ‘alles in openbaar, tenzij…’ en ‘toepassing eenduidige kwalificatie: geheim’ is er een derde algemeen uitgangspunt ten aanzien van geheimhouding in Lelystad (in de Kadernota niet-openbare besluitvorming gemeente Lelystad): ‘voor raadsleden is niets geheim’. Dat wil zeggen dat de raad in principe tot alle documenten toegang heeft, ook als die geheim zijn. De raad dient zich dan wel te houden aan opgelegde geheimhouding en de regels rondom geheimhouding. en-vandelaar.nl

18

3. Beleid en werkwijze geheimhouding Lelystad

(anno 2018-2022)

Voorheen lagen stukken fysiek ter inzage in een ‘geheime kastje’ en moesten raadsleden registeren welke stukken ze inzagen. Sinds de coronacrisis worden deze stukken digitaal maar afgeschermd met behulp van een slotje aangeboden. In het systeem wordt zichtbaar voor de griffie wie welke stukken heeft ingezien. Magere sturing op beschrijving belangenafweging in format voor geheimhoudingsbesluiten In het tekstvlak aan de rechterzijde van de pagina staat het eerste deel van de werkinstructie over geheime informatie die begin 2022 (en tevens op het einde van de onderzochte raadsperiode) beschikbaar was voor medewerkers. In deze werkinstructie wordt kort stilgestaan bij het proces opleggen geheimhouding én worden voorbeelden gegeven van beslispunten en/of argumenten voor het collegevoorstel/raadsvoorstel. Met dit format is het voor medewerkers vooral een invuloefening om geheimhoudingsbesluiten voor te bereiden. Er kan zo volgens een vast stramien worden gewerkt. Opvallend is echter dat in dit format wordt aangestuurd op het vermelden van de inhoudelijke gronden voor het opleggen van geheimhouding, maar niet op het maken van een expliciete belangenafweging tussen openbaarheid en de andere belangen (art. 10 Wob) die deze openbaarheid in de weg staan.

en-vandelaar.nl

19

3. Beleid en werkwijze geheimhouding Lelystad

(anno 2023)

Reflectie op wijzigingen formele werkwijze anno 2023 Tijdens de looptijd van het onderzoek werden wijzigingen aangebracht in de werkwijze geheimhouding. Dit blijkt uit de aanscherping van de werkinstructie geheimhouding op het Intranet op basis van wijzigende wetgeving op het gebied van geheimhouding, namelijk: de inwerkingtreding van de Wet open overheid op 1 mei 2022 én de inwerkingtreding van de Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur op 1 april 2023. Deze nieuwe werkinstructie (zie tekstfragmenten aan rechterzijde) verschilt met de voorgaande instructie omdat: 1) Er meer uitvoerig wordt stilgestaan bij het geheimhoudingsproces. 2) Er een meer expliciete toelichting wordt gegeven op de wettelijke en lokale uitgangspunten in Lelystad ten aanzien van geheimhouding (grondslagen, proportionaliteit en duur, geheimhouding op informatie en opheffen geheimhouding). 3) Er voorbeelden worden beschreven van diverse type documenten met daarin zinsnedes over het opleggen van geheimhouding (inclusief informatie over het expliciteren van de belangenafweging tussen geheimhouding versus openbaarheid).

In tegenstelling tot de voorgaande werkinstructie is daarmee binnen de nieuwe ‘tegel’ in het bijzonder aandacht voor het openbare karakter van raadsvoorstellen, de motivering voor keuze opleggen geheimhouding (met name bij ‘relatieve’ Woo-gronden) en de mogelijkheid om op delen van documenten geheimhouding op te leggen. De werkinstructie van 2023 is langer én meer expliciet over de eerder beschreven onderwerpen dan de versie van begin 2022. en-vandelaar.nl

20

4. Praktijk geheimhouding In dit hoofdstuk beschrijven we de geheimhoudingspraktijk. De bevindingen beschrijven we op basis van de onderzochte documenten, de gevoerde interviews, de procedurele toets, het casusonderzoek én het raadsgesprek

en-vandelaar.nl

21

4. Praktijk geheimhouding In dit bevindingen hoofdstuk beschrijven we de geheimhoudingspraktijk in de gemeente Lelystad. Basis voor deze bevindingen zijn (a) een documentenanalyse, (b) (groeps)interviews met ambtenaren, collegeleden, de griffie en raadsleden, (c) een steekproef van vijftien geheime dossiers en (4) het casusonderzoek. Paragraaf 4.1 bevat een globaal overzicht en inzicht over de omvang van geheime documenten bestuursperiode 2018-2022. In paragraaf 4.2 wordt op basis van bovengenoemde bronnen stilgestaan bij het geheimhoudingsproces. In de daarop volgende paragrafen wordt de geheimhoudingspraktijk beschreven met behulp van de bevindingen van de procedurele toets (4.3), het casusonderzoek (4.4) én het raadsgesprek (4.5). 4.1 Overzicht omvang geheimhouding Onderstaand wordt in cijfers aangegeven hoe vaak geheimhouding werd opgelegd, bekrachtigd en opgeheven in de bestuursperiode 2018-2022. Deze cijfers worden afgezet tegen cijfers van andere gemeenten. Dit geeft een globaal beeld van de omvang van geheimhouding in Lelystad. De cijfers zijn gebaseerd op een geheimhoudingsoverzicht dat ten behoeve van voorliggend onderzoek door de ambtelijke organisatie werd opgesteld. •

326 keer is in de bestuursperiode 2018-2022 geheimhouding opgelegd op document(en) (of delen daarvan).

•

Van de 326 geheimhoudingsbesluiten is verreweg in de meeste gevallen geheimhouding (enkel) door het college opgelegd: - 285 keer is geheimhouding opgelegd door het college, maar is het document niet naar de raad gestuurd (art. 55 Gemw); - 41 keer is het document waar door het college geheimhouding op werd opgelegd, onder geheimhouding naar de raad gestuurd en heeft de raad de geheimhouding bekrachtigd (art. 25 Gemw); - 0 keer is geheimhouding opgelegd door een commissie (art. 86 Gemw).

•

De 326 geheimhoudingsbesluiten in de bestuursperiode 2018-2022 zijn als volgt verdeeld per jaar. In 2018 werd op 69 documenten geheimhouding opgelegd. In 2019 ging het om 77 documenten. In 2020 77, in 2021 87 en in 2022 in de periode tot de gemeenteraadsverkiezingen 16 documenten. Het aantal geheime documenten per jaar is dus grofweg gelijk verdeeld over de jaren van de bestuursperiode 2018-2022.

•

Een interessante vraag voor dit geheimhoudingsonderzoek is of het aantal geheimhoudingsbesluiten dat is opgelegd ‘veel’ is? Hoewel dit een begrijpelijke vraag is, is het lastig te bepalen waarmee je de aantallen moet vergelijken om tot een veelzeggende vergelijking te komen. In onderstaande tabel is van een aantal Nederlandse gemeenten op een rij gezet hoe vaak geheimhouding voorkomt. Let wel: het gaat hier om het aantal geheimhoudingsbesluiten van de gemeenteraad, per jaar. In vergelijking met deze gemeenten heeft de gemeenteraad van Lelystad dus ongeveer 10 keer geheimhouding opgelegd per jaar. Ter indicatie is het aantal inwoners van deze gemeenten toegevoegd, al moeten kanttekeningen worden geplaatst bij de relevantie van inwonertal voor hoe vaak geheimhouding voorkomt. Het opleggen van geheimhouding is namelijk een maatwerkafweging in een specifieke situatie en heeft niet zozeer te maken met het inwonertal, omvang begroting, oppervlakte, etc.

Gemeente

Aantal

Huizen (41.000 inwoners)

10

Zwolle (123.000 inwoners)

21

Ede (111.000 inwoners)

43

Heerhugowaard (52.000 inwoners)

3

Tilburg (206.000 inwoners)

21

Haarlemmermeer (144.000 inwoners)

38

Benchmark van aantallen dossiers waar geheimhouding is opgelegd, per jaar en-vandelaar.nl

22

4. Praktijk geheimhouding •

•

•

Er wordt geen geheimhoudingsregister bijgehouden. Een overzicht van een deel van alle stukken waarop geheimhouding werd opgelegd in de periode 2018-2022 was beschikbaar als gevolg van een eerder Wob-verzoek. Ten behoeve van voorliggend onderzoek is een overzicht gemaakt van de documenten waarop door het college van B&W geheimhouding is opgelegd dan wel bekrachtiging van de geheimhouding heeft plaatsgevonden door de gemeenteraad in de bestuursperiode 2018-2022. Van de in totaal 326 geheimhoudingsbesluiten van de gemeente Lelystad in dit overzicht is gedurende het onderzoek niet exact duidelijk geworden in hoeveel gevallen de geheimhouding ook is opgeheven. De 326 geheimhoudingsbesluiten door het college en de raad zijn onder te verdelen naar de Wob-grond die als argumentatie is gebruikt om geheimhouding op te leggen. In het overzicht op de rechterzijde van de pagina is dit uiteengezet langs de bepalingen van artikel 10 lid 1 en lid 2 Wob. Inhoudelijk hebben de geheimhoudingsbesluiten met diverse onderwerpen te maken. Vaak voorkomende onderwerpen in het geheimhoudingsoverzicht van de gemeente Lelystad zijn: grondzaken, financiën voor bijvoorbeeld het vrijmaken van krediet voor investeringen voor onderhoud en infrastructuur, persoonsgegevens van inwoners, ambtenaren en derden, etc.

Uit dit overzicht blijkt dat financiën (170), de persoonlijke levenssfeer (46) en de bescherming van gegevens (38) de belangrijkste redenen zijn om geheimhouding op te leggen.

Wob-artikel

Grond

Artikel 10 lid 1:

Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:

sub a

de eenheid van de Kroon in gevaar zou kunnen brengen;

0

sub b

de veiligheid van de Staat zou kunnen schaden;

0

sub c

bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;

8

sub d

persoonsgegevens betreft als bedoeld in de artikelen 9, 10 en 87 van de Algemene verordening gegevensbescherming, tenzij de verstrekking kennelijk geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt.

38

Wob-artikel

Grond

Artikel 10 lid 2:

Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:

sub a

de betrekkingen van Nederland met andere staten en met internationale organisaties

1

sub b

de economische of financiële belangen van de Staat, de andere publiekrechtelijke lichamen of de in artikel 1a, onder c en d, bedoelde bestuursorganen;

170

sub c

de opsporing en vervolging van strafbare feiten;

1

sub d

inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen;

1

sub e

de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer;

46

sub f

het belang, dat de geadresseerde erbij heeft als eerste kennis te kunnen nemen van de informatie;

26

sub g

het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

25

Overzicht Wob-gronden

Aantal

Aantal

en-vandelaar.nl

23

4. Praktijk geheimhouding 4.2 Geheimhoudingsproces Binnen de gemeente Lelystad zijn de ambtelijke organisatie, het college en de raad over het algemeen tevreden over de geheimhoudingspraktijk. Het beeld bestaat dat er terughoudend wordt omgegaan met het opleggen van geheimhouding. Aanscherping geheimhoudingspraktijk Volgens respondenten is de werkwijze rondom geheimhouding binnen de gemeente Lelystad gedurende de vorige raadsperiode (2018-2022) én met name de nieuwe raadsperiode (2022 tot medio 2023) steeds verder aangescherpt. Er is in beleid én in de praktijk meer aandacht voor de vraag waarop geheimhouding op te leggen (volledig stuk of deel document), de termijn waarover geheimhouding wordt opgelegd én een expliciete beschrijving van de afweging. Dit primair als gevolg van wijzigende wetgeving. Maar ook door een scherper oog van de ambtelijke organisatie, het college en de raad voor het geheimhoudingsproces en de motivatie horend bij de keuze om geheimhouding op te leggen. Vooral vanaf 2020 toen er sprake was van bestuurlijke onrust vanwege een bestuurscrisis die in maart van datzelfde jaar werd ingeluid door het vertrek van twee coalitiepartijen. Daarna werd een meerderheidscoalitie gevormd, waarin geen plek meer was voor twee voormalig coalitiepartijen in het college. Daarnaast vertrokken enkele ambtenaren op sleutelposities.

Volgens enkele respondenten (ambtenaren en bestuurders) bestaat binnen de gemeente het beeld dat het gebruik van het raadsakkoord zorgt voor een versterking van de terughoudendheid in het opleggen van geheimhouding. De noodzaak om informatie geheim te houden, zou ontbreken doordat gelijkgerichte belangen de boventoon voeren. Terwijl bij het gebruik van een coalitieakkoord uiteenlopende belangen tussen coalitie en oppositie juist aanleiding kunnen zijn voor het (tijdelijk) opleggen van geheimhouding.

Stappen geheimhoudingsproces in de praktijk Over het algemeen volgt de gemeente Lelystad het wettelijk (in Gemw) bepaalde proces om geheimhouding op te leggen, te bekrachtigen en op te heffen. De ambtelijke organisatie bereidt besluitvorming voor het opleggen van geheimhouding (door college en/of raad) voor. Het voorbereide besluit wordt intern (juridisch) gecontroleerd. Vervolgens wordt het concept besluit voorgelegd aan het college en indien van toepassing ook aan de gemeenteraad. In het geheimhoudingsproces is in beperkte mate oog voor de opheffing van geheimhouding. Afgaande op de tijdens voorliggend onderzoek beschikbare informatie kan niet precies worden bepaald in hoeveel gevallen geheimhouding is opgeheven, maar werd wel zichtbaar dat bij een klein deel van de 326 stukken eindcondities aan de geheimhouding zijn verbonden en/of geheimhouding is opgeheven. Het geheimhoudingsproces is geborgd in de vergadercyclus (raadsperiode 2018-2022) van het college en de raad. De organisatie heeft twee dagen om het voorgenomen besluit om geheimhouding op te leggen, te toetsen en waar nodig aan te scherpen voordat naar het college voor behandeling wordt gestuurd.

Op de volgende pagina een visuele weergave van het feitelijke geheimhoudingsproces op het einde van de raadsperiode 2018-2022. Omdat in de praktijk het geheimhoudingsproces verschillende varianten kent, is in dit figuur een onderscheid gemaakt tussen de basisstappen (bruin) en optionele stappen (paars) in het geheimhoudingsproces. Én bij enkele stappen worden diverse keuzes beschreven die binnen deze stappen genomen kunnen worden (grijs). Let op: met de inwerkingtreding van de Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur is de stap bekrachtigen van de geheimhouding zoals opgelegd door het college, door de raad vervallen.

en-vandelaar.nl

24

Geheimhouding opgelegd door college

4. Praktijk geheimhouding (Geeft opdracht voor) aanpassing voorgesteld besluit opleggen geheimhouding (college en/ of raad)

Ambtenaar (steller) bereidt besluit opleggen geheimhouding voor (voorstel raad en/of college)

Optioneel: Informele afstemming steller met concernjurist, bestuurssecretaris en/of griffie over voorbereide besluiten college en/of raad

Intrekken voorstel besluit opleggen geheimhouding

Geheimhouding (bekrachtigd door) raad

Visualisatie geheimhoudingproces gemeente Lelystad anno 2018 – 2022 Vragen gesteld over voorgenomen besluit opleggen geheimhouding

Instemmen met voorstel besluit opleggen geheimhouding

Gesprek bestuurlijk portefeuillehouder en behandelend ambtenaar over voorgestelde besluit (incl. registratie)

Agendering stuk voor collegevergadering Formele screening/toets voorstel besluit opleggen geheimhouding Bureau Collegeagenda (tegenlezen o.a. concerncontroller en -jurist)