2577-Gewijzigde APV n.a.v. Alcoholwet.docx

tegen de activiteit als zodanig. Om grip en regie te houden, stelt de gemeente een melding verplicht. Er kan dan geen sprake zijn van schaarste, want e. Immers, elke melding die aan de voorschriften voldoet, wordt geaccepteerd.

Schaarse vergunningen

In gevallen waarin een activiteit beperkt is tot een aantal vergunninghouders, kan sprake zijn van schaarste. Voor vergunningen die onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen,

geldt dat deze vergunningen niet voor onbepaalde tijd mogen worden verleend (HvJEU 01-

10-2015, ECLI:EU:C:2015:641 (Trijber en Harmsen)). Er zal dan een redelijke looptijd voor de vergunning bepaald moeten worden, waartoe kan worden aangesloten bij de jurisprudentie over concessieverleningen. De looptijd moet worden afgestemd en er afstemming plaats moet vinden op de tijd die het de vergunninghouder kost om investeringen terug te verdienen. Ook gelden er bijzondere verdeelregels: er moet een passende mate van

openbaarheid betracht worden bij de verdeling door potentiële gegadigden tijdig te informeren over de beschikbaarheid van een vergunning, het aanvraagtijdvak, de

verdeelregels en de toewijzingscriteria, die objectief, duidelijk en niet discriminatoir moeten zijn.

Op grond van het gelijkheidsbeginsel, waaruit het beginsel van gelijke kansen voortvloeit,

geldt dit ook voor andere schaarse vergunningen dan vergunningen die onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen (ABRvS 02-11-2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 (De

Vries/Vlaardingen)). Voor de looptijd van de vergunning bij schaarste zij verder verwezen naar artikel 1:7, tweede lid, en de toelichting daarbij.

Meer informatie is te vinden in de VNG Handreiking voor gemeenten ‘Schaarse vergunningen’, (november 2018).

Artikelgewijs

Hoofdstuk 1. Algemene bepalingen Artikel 1:1 Begripsbepalingen

In dit artikel wordt een aantal begrippen dat in de verordening wordt gehanteerd,

gedefinieerd. Van een aantal specifieke begrippen, dat wil zeggen begrippen die op een bepaald onderdeel van deze verordening betrekking hebben, zijn in de desbetreffende

afdeling definities opgenomen. Over de definities kan het volgende worden opgemerkt.

Bebouwde kom

De reikwijdte van een aantal artikelen in deze verordening is beperkt tot de bebouwde kom.

Onder “bebouwde kom” wordt verstaan het gebied binnen de grenzen van de bebouwde kom die zijn vastgesteld op grond van artikel 20a van de WVW 1994.

Bevoegd gezag

Met het begrip “bevoegd gezag” wordt aangehaakt bij de Wet algemene bepalingen

omgevingsrecht (Wabo). Die is van toepassing op de vergunning voor aanleg of veranderen

van een weg (artikel 2:11), het maken van een uitweg (2:12) en het vellen van houtopstanden

(artikel 4:10 B). De vergunning voor het aanleggen of veranderen van een weg is aangewezen

in artikel 2.2, eerste lid onder d. van de Wabo, de vergunning voor het maken van een uitweg is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid onder e. van de Wabo, en de vergunning voor het

vellen van houtopstanden in artikel 2.2, eerste lid onder g van de Wabo. De Wabo kan ook van toepassing zijn op het gebruik van de weg anders dan overeenkomstig de publieke

functie daarvan, namelijk als het gaat om het opslaan van roerende zaken (artikel 2:10 A).

De ontheffing voor het opslaan van roerende zaken is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid, onder j en k van de Wabo.

De omgevingsvergunning wordt door één bevoegd gezag beoordeeld en doorloopt één

procedure. De beslissing op de aanvraag kent ook één procedure van rechtsbescherming. Het bevoegd gezag is in de meeste gevallen het college van burgemeester en wethouders

van de gemeente waar het project in hoofdzaak zal worden verricht. In een beperkt aantal gevallen berust de bevoegdheid tot toestemmingsverlening niet bij het College van

burgemeester en wethouders, maar bij het College van gedeputeerde staten en in enkele

gevallen bij een Minister. Het bevoegd gezag is integraal verantwoordelijk voor het te nemen besluit en is tevens belast met de bestuursrechtelijke handhaving.

Zie verder ook de toelichting bij de artikelen 2:10, 2:11, 2:12 en 4:10b van deze verordening.

Daarnaast komt in de APV op verschillende plaatsen de term “bevoegd bestuursorgaan” voor.

Daarmee wordt dan gedoeld op ofwel het College van burgemeester en wethouders, ofwel de burgemeester. De Wabo brengt hierin geen verandering.

Bouwwerk

Deze omschrijving verwijst naar artikel 1 van de (Model-)bouwverordening: “elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van

bestemming hetzij direct hetzij indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren”.

Gebouw

Deze omschrijving verwijst naar artikel 1, onder c, van de Woningwet: “elk bouwwerk, dat een voor mensen toegankelijke overdekte geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt”.

Handelsreclame

In het vierde lid van artikel 7 van de Grondwet, betreffende de vrijheid van meningsuiting,

wordt handelsreclame (commerciële reclame) met zoveel woorden buiten de werking van dit artikel geplaatst. Dit is vooral van belang in verband met het bepaalde in het eerste lid van

artikel 7, dat zich volgens vaste jurisprudentie verzet tegen een vergunningsstelsel voor de verspreiding van gedrukte stukken e.d.

Aan een vergunningsstelsel voor handelsreclame staat het grondwetsartikel niet in de weg.

Onder het begrip “reclame” dient te worden verstaan: iedere vorm van openbare aanprijzing van goederen en diensten. Door dit te beperken tot “handelsreclame” heeft de in het vierde

lid geformuleerde uitzondering slechts betrekking op reclame voor commerciële doeleinden in de ruime zin des woords en omvat zij elk aanbod van goederen en diensten, maar is zij

niet van toepassing op reclame voor ideële doeleinden. Dit betekent niet dat handelsreclame helemaal niet beschermd wordt. Voorschriften voor handelsreclame zullen de toets aan artikel 10 EVRM en artikel 19 IV moeten kunnen doorstaan. Deze verdragsbepalingen verzetten zich echter niet tegen een vergunningsstelsel.

Openbaar water

Een 'openbaar water” in de zin van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek is ieder water, dat

open staat voor het publiek. “Openbaar” is hier dus synoniem aan “feitelijk voor het publiek toegankelijk”.

Openbare plaats

Hiervoor is aangehaakt bij de Wet openbare manifestaties (Wom). Artikel 1, eerste lid, WOM bepaalt wat een openbare plaats is, namelijk een plaats die krachtens bestemming of vast gebruik open staat voor het publiek. Deze definitie kent dus twee criteria.

Ten eerste moet de plaats open staan voor het publiek. Dat wil volgens de memorie van

toelichting zeggen “dat in beginsel eenieder vrij is om er te komen, te vertoeven en te gaan; dit houdt in dat het verblijf op die plaats niet door de gerechtigde aan een bepaald doel gebonden mag zijn (...).

Dat de plaats "open staat" betekent verder dat geen sprake is van een meldingsplicht, de eis van voorafgaand verlof, of de heffing van een toegangsprijs voor het betreden van de plaats”.

Op grond hiervan zijn bijvoorbeeld stadions, postkantoren, warenhuizen, restaurants,

musea, ziekenhuizen en kerken geen “openbare plaatsen”. Ook de hal van het gemeentehuis valt buiten het begrip “openbare plaats”.

Het tweede criterium is dat het open staan van de plaats moet zijn gebaseerd op

bestemming of vast gebruik. “De bestemming ziet op het karakter dat door de gerechtigde aan de plaats is gegeven blijkens een besluit of blijkens de uit de inrichting van de plaats sprekende bedoeling. Een openbare plaats krachtens vast gebruik ontstaat wanneer de plaats gedurende zekere tijd wordt gebruikt als had deze die bestemming, en de

rechthebbende deze feitelijke toestand gedoogt”, aldus de memorie van toelichting (TK 1985-1986, 19 427, nr. 3, p. 16).

Voorbeelden van openbare plaatsen in de zin van artikel 1, eerste lid, WOM zijn: openbare wegen, plantsoenen, speelweiden en parken en vrij toegankelijke gedeelten van overdekte

passages, van winkelgalerijen, van stationshallen en van vliegvelden, openbare waterwegen en recreatieplassen.

Omdat de definitie van het begrip “openbare plaats” ook een aantal “besloten plaatsen” als bedoeld in artikel 6, tweede lid, Grondwet kan omvatten, is in artikel 1, tweede lid, WOM

expliciet aangegeven dat onder een openbare plaats niet wordt begrepen een gebouw of besloten plaats als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet (TK 1986-1987, 19 427, nr. 5, p. 11-13, en nr. 6).

Rechthebbende

Hieronder wordt verstaan de rechthebbende naar burgerlijk recht.

Weg

Uit de begripsomschrijving van “openbare plaats” blijkt dat de weg daar onderdeel van uitmaakt.

In de wetgeving bestaan verschillende definities van het begrip “weg”:

a. de “(Openbare) weg” in de zin van de Wegenwet: een begrip dat de wetgever heeft

gecreëerd in verband met de verkeersbehoefte. Een van de grondbeginselen van de

Wegenwet is dat het verkeer op wegen die openbaar zijn in de zin van deze wet, het onbetwistbaar recht van vrij gebruik heeft;

b. de “weg” in de zin van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994), te weten de voor het

openbaar verkeer openstaande weg: een begrip ontstaan als gevolg van de noodzaak om

met betrekking tot de verkeersveiligheid en het in stand houden van de weg in te grijpen.

Op of aan de weg

Verschillende bepalingen in deze verordening hebben betrekking op (verboden) gedragingen “op of aan de weg”. De term “aan de weg” duidt begripsmatig op een zekere nabijheid ten

opzichte van de weg. Daaronder vallen bijvoorbeeld voortuinen van huizen en andere open

ruimtes die aan de weg zijn gelegen. Daaronder valt echter niet wat zich binnenshuis bevindt of afspeelt.

Ook treinstations vallen in beginsel buiten het bereik van de APV. Artikel 27 van de

Spoorwegwet en de daarop gebaseerde Algemeen Reglement Vervoer regelen het bevoegd gezag inzake veiligheid, orde en rust op en om stations.

Tegenwoordig hebben veel stations echter ook een doorloopfunctie, en zijn er bijvoorbeeld winkels in aanwezig. Dan zijn deze doorgangen in stations weliswaar geen weg, maar wel openbare plaats.

Daarnaast zijn drie nieuwe begrippen opgenomen te weten bromfiets, voertuig en

motorvoertuig deze begrippen sluiten aan bij de definitie uit de Wegenverkeerswet 1994 en het RVV 1990.

Artikel 1:2 Beslistermijn

Het uitgangspunt van artikel 4:13 van de Awb is dat in het wettelijk voorschrift de termijn aangegeven wordt waarbinnen de beschikking gegeven dient te worden. Zo kan worden nagegaan wat voor iedere situatie een goede beslistermijn is. In deze verordening is de

beslistermijn vastgesteld op acht weken (eerste lid). Dit is gelijk aan de maximumtermijn die in artikel 4:13, tweede lid, van de Awb, wordt gesteld. Uiteraard kan een gemeente ook

kiezen voor een andere, kortere, beslistermijn of zelfs voor per type besluit verschillende

beslistermijnen. Dit laatste doet bij uitstek recht aan het algemeen beginsel dat elke termijn redelijk moet zijn. Tijdig beslissen is een rechtsplicht voor elk bestuursorgaan. Het

merendeel van de aanvragen zal binnen acht weken kunnen worden afgehandeld. Meer ingewikkelde aanvragen, zeker die waarvoor meerdere adviezen moeten worden

ingewonnen, vergen soms meer tijd. De verlenging van de beslistermijn biedt dan uitkomst.

Ook deze termijn is in navolging van de VNG in deze verordening op acht weken gesteld

(tweede lid). Ook hier geldt dat een individuele gemeente een andere termijn kan vastleggen. Uitgangspunt blijft altijd dat die termijn redelijk moet zijn. Artikel 4:14 Awb verplicht tot

kennisgeving aan de aanvrager van dit verlengingsbesluit. Indien de aanvrager meent dat de verlenging niet redelijk is, kan hij daartegen in bezwaar en beroep gaan.

Dienstenrichtlijn

Op vergunningprocedures voor wat betreft diensten is artikel 13 van de Dienstenrichtlijn van toepassing. Het derde lid bepaalt dat de aanvraag binnen een redelijke, vooraf vastgestelde termijn wordt behandeld. De achtweken-termijn van artikel 1:2 voldoet daaraan.

Artikel 13, derde lid, van de Dienstenrichtlijn bepaalt voorts dat de beslistermijn eenmaal

door de bevoegde instantie mag worden verlengd, indien dit gerechtvaardigd wordt door de complexiteit van het onderwerp. Dit houdt in dat voor verlenging een stevige motivering is vereist met gebruikmaking van dit criterium.

De verlenging en duur ervan worden met redenen omkleed vóór het verstrijken van de

oorspronkelijke termijn ter kennis van de aanvrager gebracht. Het tweede lid van artikel 1:2 is een implementatie van deze verplichting.

Ontvangstbevestiging

Indien de Dienstenrichtlijn van toepassing is, wordt op grond van artikel 13, vijfde lid de

ontvangst van elke vergunningaanvraag zo snel mogelijk bevestigd. De ontvangstbevestiging moet de volgende informatie bevatten: de beslistermijn, de beschikbare rechtsmiddelen en indien van toepassing de vermelding dat bij het uitblijven van een antwoord binnen de gespecificeerde termijn de vergunning geacht wordt te zijn verleend. Het gaat hier om toepassing van de lex silencio.

Een bevoegde instantie bevestigt eveneens de ontvangst van een melding die een

dienstverrichter krachtens wettelijk voorschrift bij een bevoegde instantie dient te verrichten, indien door het doen van die melding en een bij wettelijk voorschrift bepaald tijdsverloop een voorwaarde wordt vervuld voor toegang tot of de uitoefening van een dienst.

Opschorting van de termijn

Op grond van de Dienstenrichtlijn gaat de termijn pas in op het tijdstip waarop alle

documenten zijn ingediend. Artikel 13, zesde lid bepaalt dat wanneer een aanvraag onvolledig is, de aanvrager zo snel mogelijk wordt meegedeeld dat hij aanvullende

documenten moet verstrekken, en, in voorkomend geval, welke gevolgen dit heeft voor de in

artikel 13, derde lid, bedoelde termijn. Hiermee wordt bedoeld dat moet worden meegedeeld dat de termijn pas aanvangt als de gevraagde documenten zijn ontvangen.

Deze regeling wijkt af van die van artikel 4:15 Awb : de termijn voor het geven van een

beschikking wordt opgeschort met ingang van de dag waarop het bestuursorgaan krachtens artikel 4:5 de aanvrager uitnodigt de aanvraag aan te vullen, tot de dag waarop de aanvraag is aangevuld of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.Als de aanvraag is aangevuld, loopt de termijn weer verder door.

Wabo

De tekst van het eerste lid is in overeenstemming gebracht met die van artikel 3.9, eerste lid van de Wabo. Inhoudelijk is er niets veranderd.

Het derde lid is toegevoegd omdat artikel 3.9, tweede lid van de Wabo bepaalt dat de beslistermijn niet met acht, maar slechts met zes weken kan worden verlengd. De

wegaanlegvergunning (art. 2:11), de uitwegvergunning (art. 2:12) en de kapvergunning (art

4:10 B) vallen onder de Wabo. De vergunning voor het aanleggen of veranderen van een weg is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid onder d. van de Wabo, die voor het maken van een uitweg in art. 2.2, eerste lid onder e. van de Wabo en de vergunning voor het vellen van

houtopstanden in artikel 2.2, eerste lid onder g. De Wabo kan ook van toepassing zijn op het gebruik van de weg anders dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, namelijk als

het gaat om het opslaan van roerende zaken (artikel 2:10 A). De ontheffing voor het opslaan van roerende zaken is aangewezen in artikel 2.2, eerste lid, onder j en k van de Wabo.

De indieningsvereisten voor een aanvraag om een vergunning of ontheffing die onder de

Wabo valt, staan in de Ministeriele regeling omgevingsrecht (Mor, Staatscourant 2010-5162). De algemene indieningsvereisten staan in artikel 1.3 Mor, dat luidt als volgt: Artikel 1.3 Indieningsvereisten bij iedere aanvraag 1. In de aanvraag vermeldt de aanvrager:

a. de naam, het adres en de woonplaats van de aanvrager, alsmede het elektronisch adres van de aanvrager, indien de aanvraag met een elektronisch formulier wordt ingediend;

b. het adres, de kadastrale aanduiding dan wel de ligging van het project; c. een omschrijving van de aard en omvang van het project;

d. indien de aanvraag wordt ingediend door een gemachtigde: zijn naam, adres en

woonplaats, alsmede het elektronisch adres van de gemachtigde, indien de aanvraag met een elektronisch formulier wordt ingediend;

e. indien het project wordt uitgevoerd door een ander dan de aanvrager: zijn naam, adres en woonplaats.

2. De aanvrager voorziet de aanvraag van een aanduiding van de locatie van de

aangevraagde activiteit of activiteiten. Deze aanduiding geschiedt met behulp van een situatietekening, kaart, foto’s of andere geschikte middelen.

3. De aanvrager doet bij de aanvraag een opgave van de kosten van de te verrichten werkzaamheden.

In Hoofdstuk 7 van de Mor staan nog bijzondere indieningsvereisten. Daarvan zijn in het

kader van de APV alleen die voor het vellen van houtopstanden van belang. Zie daarvoor de toelichting bij artikel 4:10 B.

Artikel 1:3 Indiening aanvraag (Vervallen)

Artikel 1:4 Voorschriften en beperkingen

In literatuur en jurisprudentie is men het erover eens dat de bevoegdheid tot het verbinden

van voorschriften in beginsel aanwezig is in die gevallen waarin het al dan niet verlenen van die vergunning of ontheffing ter vrije beslissing staat van het beschikkende orgaan. Toch

verdient het uit een oogpunt van duidelijkheid aanbeveling deze bevoegdheid uitdrukkelijk vast te leggen. Daarbij moet ook - ten overvloede - worden aangegeven dat die

voorschriften uitsluitend mogen strekken ter bescherming van de belangen in verband waarmee het vereiste van vergunning of ontheffing is gesteld.

Niet-nakoming van voorschriften die aan een vergunning of ontheffing verbonden zijn, kan grond opleveren voor intrekking van de vergunning of ontheffing dan wel voor toepassing van andere administratieve sancties. In artikel 1:6 is deze intrekkingsbevoegdheid vastgelegd.

De vraag of bij niet-nakoming van vergunningsvoorschriften bestuursdwang kan worden

toegepast, wordt in het algemeen bevestigend beantwoord. Doordat in het tweede lid van artikel 1:4 naleving van deze voorschriften wordt omschreven als verplichting, wordt hierover alle onzekerheid weggenomen.

Uiteraard is bestuursdwang niet mogelijk, wanneer alleen voorschriften zijn overtreden, die slechts beogen het toezicht op de naleving van de vergunning of ontheffing te

vergemakkelijken, maar geen verband houden met de bescherming van het belang of de belangen met het oog waarop de vergunning of ontheffing is vereist.

Dienstenrichtlijn

Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn bepaalt dat vergunningstelsels gebaseerd moeten zijn op criteria die ervoor zorgen dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid niet op willekeurige wijze uitoefenen. Die criteria zijn: niet-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; evenredig met die reden van algemeen belang;

duidelijk en ondubbelzinnig; objectief; vooraf openbaar bekendgemaakt; transparant en toegankelijk. Ook de voorschriften en beperkingen die aan de vergunning worden

verbonden, dienen hieraan te voldoen. Zie voor wat onder dwingende reden van algemeen

belang en evenredigheid wordt verstaan: de algemene toelichting en het commentaar onder artikel 1:8. Op grond van het vijfde lid van artikel 10 wordt de vergunning pas verleend nadat na een passend onderzoek is vastgesteld dat aan de vergunningvoorwaarden is voldaan.

Het derde lid zegt, dat de vergunningvoorwaarden voor een nieuwe vestiging gelijkwaardige, of gezien hun doel in wezen vergelijkbare, eisen en controles waaraan de dienstverrichter al in een andere of dezelfde lidstaat onderworpen is, niet mogen overlappen.

In de in deze APV opgenomen algemene strafbepaling (artikel 6:1) wordt overtreding van het bij of krachtens deze verordening bepaalde met straf bedreigd. Daardoor staat ook straf op het overtreden van aan een vergunning of ontheffing verbonden voorschriften. Artikel 1:5 Persoonlijk karakter van vergunning of ontheffing

Een vergunning wordt persoonlijk genoemd, als die alleen of vooral is verleend vanwege de

persoon van de vergunningaanvrager (diens persoonlijke kwaliteiten, zoals het bezit van een diploma of een bewijs van onbesproken levensgedrag). De persoonlijke vergunning is in

beginsel niet overdraagbaar, tenzij de regeling dat uitdrukkelijk bepaalt of dit uit de aard

van de vergunning voortvloeit. Een voorbeeld van een persoonsgebonden vergunning is de vergunning als bedoeld in artikel 3 van de Alcoholwet. Deze wet bepaalt dat voor het

verkrijgen van een vergunning de nodige diploma’s moeten zijn gehaald. Een persoonlijke

vergunning is ook de standplaatsvergunning. Dit vanwege het persoonlijke karakter van de ambulante handel en omdat het aantal aanvragen om vergunning het aantal te verlenen vergunningen meestal verre overtreft.

Het zou onredelijk zijn als een standplaatsvergunning zonder meer kan worden

overgedragen aan een andere terwijl een groot aantal aanvragers op de wachtlijst staat.

Zakelijk karakter

Een vergunning of ontheffing is zakelijk van karakter indien die afhangt van en gebonden is aan het object waarop zij betrekking heeft en waarbij de persoonlijke kwaliteiten van de

aanvrager geen rol spelen. Anders gezegd: de zakelijke vergunning is niet gebonden aan de persoon, maar aan de hoedanigheid van eigenaar of anderszins zakelijk gerechtigde.

Het kan ook een andere hoedanigheid zijn, bijvoorbeeld die van gebruiker of ondernemer.

De zakelijke vergunning gaat in beginsel over krachtens rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel op de opvolger in diens hoedanigheid van eigenaar, zakelijk gerechtigde, ondernemer enz.

Een zuiver voorbeeld van een zakelijke vergunning is de vergunning op grond van de Wet

milieubeheer (of reclamevergunning). Deze vergunning is van de persoon van de aanvrager of vergunninghouder onafhankelijk.

Indien in de verordening of in de vergunning is bepaald dat deze vergunning

persoonsgebonden is, terwijl deze vergunning toch vooral verband houdt met de aard van het object waarop zij betrekking heeft, zal deze vergunning weliswaar niet automatisch overgaan op de rechtsopvolger doch aan hem in vele gevallen ook niet licht geweigerd kunnen worden.

Zo is aan de exploitatievergunning voor horecabedrijven als bedoeld in artikel 2:28 een

persoonlijk karakter toegekend. Bij het besluit tot weigeren van een dergelijke vergunning

i.v.m. aantasting van het woon- en leefklimaat zal niet zonder meer voorbij gegaan kunnen worden aan het feit dat voorheen wel vergunning aan een ander was verleend.

Een “gemengd” karakter heeft de ontheffing sluitingsuur (taptoeontheffing). De voorschriften met betrekking tot de sluitingstijden van horecabedrijven moeten in de eerste plaats gezien worden als bepalingen die ten doel hebben geluidhinder en andere overlast, die ontstaan

door het ‘s avonds en ’s nachts drijven van een “inrichting”, te voorkomen of te beperken. In

zoverre kan men zeggen dat een ontheffing sluitingsuur een zakelijk karakter draagt. Aan de andere kant dient bedacht te worden dat de persoon van de exploitant bij de beslissing inzake de ontheffingsverlening niet geheel onbelangrijk is en dat de ontheffingsfiguur gebruikt is.

In de APV is in artikel 1:5 gekozen voor de persoonsgebondenheid van de vergunning of ontheffing. Hiervan kan worden afgeweken zoals blijkt uit de zinsnede "tenzij bij of

krachtens deze verordening anders is bepaald." Het zakelijk karakter moet dan expliciet vermeld worden in de desbetreffende APV-bepaling of in de verleende vergunning of ontheffing.

Als een vergunning of ontheffing zowel voor de aanvrager als voor zijn rechtsopvolger geldt,

is het verstandig een voorschrift op te nemen dat de houder van de vergunning of ontheffing verplicht binnen twee weken schriftelijk te melden dat hij zijn vergunning heeft

overgedragen, met vermelding van de naam en het adres van de nieuwe houder van de vergunning of ontheffing.

Artikel 1:6 Intrekking of wijziging van vergunning of ontheffing

De in het eerste lid genoemde intrekkings- en wijzigingsgronden hebben een facultatief

karakter (“kan”). Het hangt van de omstandigheden af of tot intrekking of wijziging wordt overgegaan. Zo zal niet iedere niet-nakoming van vergunningsvoorschriften leiden tot

intrekking van de vergunning. Met name het rechtzekerheids- en het vertrouwensbeginsel beperken nogal eens de bevoegdheid tot wijziging en intrekking.

Als het bestuursorgaan overweegt om de vergunning of ontheffing in te trekken of te

wijzigen, dient het de belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun bedenkingen in te dienen (artikel 4:8 Awb). Artikel 1:7 Termijnen

Voorheen kende de APV geen bepaling die een geldingsduur aangaf voor een krachtens het

model verleende vergunning of ontheffing. Vergunningvoorwaarden konden bepalen dat de vergunning of ontheffing periodiek moest worden verlengd.

Het streven naar lastenvermindering voor burger en overheid en toetsing aan de Europese Dienstenrichtlijn hebben ertoe geleid in artikel 1:7 te bepalen dat de vergunning of ontheffing in beginsel voor onbepaalde tijd geldt.

Artikel 11 van de Dienstenrichtlijn stelt dat vergunningen geen beperkte geldingsduur

mogen hebben, tenzij: a. de vergunning automatisch wordt verlengd of alleen afhankelijk is

van de voortdurende vervulling van de voorwaarden; b. het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang; c. een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang.

Over punt b. dat onder meer op wachtlijsten ziet, schrijft de Dienstenrichtlijn: “Wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is wegens een schaarste aan

natuurlijke hulpbronnen of technische mogelijkheden, moet een selectieprocedure worden

vastgesteld om uit verscheidene gegadigden te kiezen, teneinde via de werking van de vrije

markt de kwaliteit en voorwaarden van het dienstenaanbod voor de gebruikers te verbeteren. Deze procedure moet transparant en onpartijdig zijn en de verleende vergunning mag niet

buitensporig lang geldig zijn, automatisch worden verlengd of enig voordeel toekennen aan de dienstverrichter wiens vergunning net is komen te vervallen. In het bijzonder moet de

geldigheidsduur zodanig worden vastgesteld dat de vrije mededinging niet in grote mate wordt belemmerd of beperkt dan nodig is met het oog op de afschrijvingen van de

investeringen en een billijke vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal.” (PB L 376/36, nr.

62) Als gemeenten een vergunning voor bepaalde tijd verlenen, moeten zij beargumenteren waarom deze beperking nodig is en de evenredigheidstoets kan doorstaan.

Sommige vergunningen lenen zich uit de aard alleen voor verlening voor bepaalde tijd. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een evenementenvergunning of een standplaatsvergunning voor een oliebollenkraam rond de jaarwisseling.

Zie voor de betekenis van “een dwingende reden van algemeen belang” bij de toelichting onder artikel 1:8.

Artikel 1:6 bepaalt dat bij gewijzigde omstandigheden de vergunning kan worden gewijzigd of ingetrokken. Het ligt ook daarom in de rede dat een vergunning voor onbepaalde duur blijft gelden indien de omstandigheden niet wijzigen. Pas bij gewijzigde omstandigheden

dient de vergunning opnieuw te worden bezien. Ook daarbij wordt rekening gehouden met de noodzaak- en proportionaliteitseis. Bij geringe wijziging van omstandigheden die geen gevolgen hebben voor het algemeen belang, kan de vergunning niet worden gewijzigd of ingetrokken. De noodzaak daarvoor ontbreekt.

Tweede lid

Schaarse vergunningen lenen zich naar hun aard niet voor verlening voor onbepaalde tijd omdat dat zich niet met het formele gelijkheidsbeginsel, waarin tevens een beginsel van

gelijke kansen besloten ligt. Het voor onbepaalde tijd verlenen van schaarse vergunningen (meer aanvragers dan beschikbare vergunningen) kan immers tot gevolg hebben dat de markt voor nieuwe aanbieders feitelijk ontoegankelijk wordt. Met dit tweede lid wordt

duidelijk gemaakt dat schaarse vergunningen in ieder geval moeten worden aangemerkt als vergunningen die zich naar hun aard niet lenen voor verlening voor onbepaalde tijd.

Meer informatie over schaarse vergunningen is te vinden in de VNG Handreiking voor gemeenten ‘Schaarse vergunningen’, november 2018. Artikel 1:8 Weigeringsgronden

Vergunningstelsels zijn in de APV als volgt geformuleerd: een verbodsbepaling om een

bepaalde activiteit te verrichten behoudens vergunning. Vergunningstelsels kenden tot 2008 vervolgens een artikellid of –leden met weigeringsgronden. Deze werden op verschillende manier omschreven wat suggereerde dat in verschillende bepalingen materieel andere

weigeringsgronden golden. Dit was meestal niet het geval. In het kader van deregulering en

vermindering van administratieve lasten is kritisch naar de weigeringsgronden gekeken. Ter bevordering van de systematiek en duidelijkheid binnen de APV is in navolging van de VNG ervoor gekozen om in Hoofdstuk I algemene weigeringsgronden te benoemen. In de

afzonderlijke vergunningstelsels zijn de betreffende artikel(led)en vervallen. Alleen als er voor een vergunning andere weigeringsgronden gelden dan de in artikel 1:8 genoemde, worden die in het betreffende artikel genoemd. In een enkel geval

(horecaexploitatievergunningstelsel en vergunning voor seksinrichting) is van artikel 1:8 afgeweken. Zoals in de toelichting hierboven uiteen is gezet kunnen gemeenten bij

verordening geen aanvullende gronden stellen waarmee een aanvraag buiten behandeling

kan worden gelaten, zoals voorheen was gedaan in artikel 1:3 ten aanzien van aanvragen die werden ingediend minder dan drie weken vóór het tijdstip waarop de aanvrager de

vergunning of ontheffing nodig had. Het is echter weinig zinvol – voor zowel de gemeente

als de aanvrager – om te beginnen met een inhoudelijk toetsing van een aanvraag als door het (late) tijdstip van indienen van de aanvraag een – volledige en – goede beoordeling

hiervan niet redelijkerwijs mogelijk is vóór de beoogde datum van de activiteit waarvoor de aanvrager de vergunning of ontheffing nodig heeft. Een vergunning of ontheffing zal in

dergelijke gevallen niet (tijdig) verleend kunnen worden. Zie in dit verband ook artikel 3:2

van de Algemene wet bestuursrecht. Een (snelle) weigering schept (snel) duidelijkheid voor de aanvrager en voorkomt een onnodige inspanning aan de kant van de gemeente.

Het tweede lid biedt nu een weigeringsgrondslag voor dergelijke gevallen, voor zover de

betreffende aanvraag is ingediend minder dan drie weken voor de beoogde datum van de

beoogde activiteit en daardoor een behoorlijke behandeling van de aanvraag niet mogelijk is. Europese Dienstenrichtlijn

Vergunningen

Tegelijkertijd met de deregulering van de vergunningstelsels van de APV zijn deze gescreend aan de Europese Dienstenrichtlijn. Het gaat daarbij om de volgende stelsels: gebiedsaanwijzing in geval van straatartiesten, de evenementenvergunning,

horecaexploitatievergunning, vergunning voor een seksinrichting, standplaatsvergunning en de vergunning voor een snuffelmarkt. Gokactiviteiten zijn van de werking van de Europese Richtlijn uitgezonderd, zodat de speelautomatenvergunning niet onder het regime valt.

Meldingen

Het begrip vergunningstelsel in de zin van de Dienstenrichtlijn is breder dan wij dit kennen.Daaronder vallen ook meldingsplichten. Onder vergunning verstaat de

Dienstenrichtlijn immers: elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de

verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een

dienstenactiviteit (artikel 4 lid 6). Hieruit volgt dat een melding wordt aangemerkt als een vergunning.

Andere voorbeelden van een ‘vergunning’zijn: verklaringen van geen bezwaar; verplichting zich in te schrijven in een register etc. Een voorbeeld van een meldingsplicht binnen deze verordening is een eendaags klein evenement.

Vestiging of tijdelijke overschrijding

Bij het screenen van de Apv aan de Dienstenrichtlijn is het volgende in ogenschouw

genomen. In theorie bestaan er drie verschillende regimes: voor de ‘vestiger’, de ‘tijdelijke

grensoverschrijder’ en de Nederlandse dienstverrichter. In het licht van deze regimes moet worden bekeken of en in hoeverre vergunningstelsels zijn toegestaan.

Artikel 9 van de Dienstenrichtlijn (vrij verkeer van vestiging) ziet op de zogenaamde

‘vestiger’. Er is overeenkomstig de rechtspraak van het HvJ sprake van vestiging, als er een daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd vanuit een duurzame vestiging wordt verricht. Aan die eis kan ook zijn voldaan als een onderneming

voor een bepaalde tijd wordt opgericht of als er een gebouw wordt gehuurd van waaruit de ondernemer zijn activiteiten onderneemt. (overweging 37 bij de richtlijn).

In het licht van beide regimes moet worden bekeken of een vergunningstelsel is toegestaan. Artikel 9 van de Dienstenrichtlijn (vrij verkeer van vestiging) ziet op de zogenaamde

‘vestiger’. Het artikel staat vergunningstelsels toe, mits aan de volgende vereisten is voldaan:  

zij zijn niet discriminatoir ten opzichte van degene die de vergunning aanvraagt;

de behoefte aan een vergunningstelsel is gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang (noodzakelijkheid). Het begrip dwingende redenen van

algemeen belang zoals bedoeld in artikel 9 is door het Hof van Justitie ontwikkeld en kan zich nog verder ontwikkelen. Het betreft hier de zogenaamde ‘rule of reason’. 

Dit begrip omvat de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid en

volksgezondheid, als bedoeld in de artikelen 46 en 55 van het Verdrag, en andere dwingende redenen waaronder milieu (overweging 40 bij de richtlijn); 

het nagestreefde doel kan niet door een minder beperkende maatregel worden bereikt (evenredigheid).

De tijdelijke dienstverrichter overschrijdt de grens om in Nederland zijn dienst te verrichten, maar vestigt zich hier niet. Hierop ziet artikel 16 van de Dienstenrichtlijn (vrij verkeer van diensten). Hier gelden veel strengere criteria om een (vergunnings)eis te stellen:  

zij zijn niet discriminatoir ten opzichte van de dienstverlener;

er zijn gerechtvaardigde redenen van openbare orde, openbare veiligheid, de

volksgezondheid of de bescherming van het milieu (noodzakelijkheid). Voor wat

betreft de noodzakelijkheidseis stelt artikel 16 dan ook een strengere eis dan artikel 9; 

het nagestreefde doel kan niet door een minder beperkende maatregel worden bereikt (evenredigheid).

Tenslotte zijn er de Nederlandse dienstverleners.

In theorie staat de richtlijn toe dat de overheid aan een Nederlandse dienstverlener

zwaardere eisen stelt dan aan een buitenlandse partij, maar dit is in de praktijk en vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid niet wenselijk.

Het wordt op dezelfde gronden evenmin wenselijk geacht een onderscheid aan te brengen

tussen verschillende soorten van dienstverleners (tijdelijke grensoverschrijders, vestigers en

dus ook Nederlandse dienstverleners). Anders zou de dienstverlener die zich vanuit een

andere lidstaat hier vestigt een bevoorrechte positie hebben ten opzichte van degene die de grens overschrijdt om zijn diensten aan te bieden of beide dienstverleners ten opzichte van de eigen onderdanen.

Niet alleen de eis van het hebben van een vergunning geldt voor hen gelijkelijk, maar ook de gronden om een vergunning te weigeren zijn voor de drie categorieën aanvragers dezelfde.

Daarom zijn de weigeringsgronden algemeen geformuleerd zodat ze gelden voor interne én

internationale verhoudingen. Er is aangesloten bij het lichtste regime van de richtlijn (artikel 16): de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid en het milieu. De richtlijn geldt niet voor het verkopen van goederen. Dit is immers geen dienst.

Bij standplaatsvergunningen kan er echter zowel sprake zijn van een vergunning voor een

standplaats voor het verkopen van goederen en/of voor het verlenen van diensten. Ook in dit geval zou rechtsongelijkheid kunnen ontstaan doordat de verkoper niet, maar de

dienstverlener wel onder de richtlijn valt. Daarom is in de APV geen onderscheid gemaakt tussen verkoop en dienstverlening voor wat betreft de weigeringsgronden.

Enkele voorheen gehanteerde weigeringsgronden komen niet meer als zodanig voor in de richtlijn. De vraag waar deze dan wel onder vallen kan als volgt worden beantwoord:

Overlast

Vanouds is de APV een openbare orde en overlast-verordening. Het begrip ‘overlast’ komt in het EG-recht bij de toetsing van uitzonderingen op het vrij verkeer niet voor. Ook de

Dienstenrichtlijn spreekt niet over overlast. Het milieubegrip omvat echter alle soorten van

overlast die gerelateerd zijn aan de omgeving/het milieu. Te denken valt aan geluidsoverlast, geurhinder, overlast veroorzaakt door stof, afval e.d. Overlast, veroorzaakt door vuurwerk, valt eveneens onder bescherming van het milieu of zelfs gezondheid.

Verkeersveiligheid

De verkeersveiligheid valt aan te merken als een dwingende reden van algemeen belang als

bedoeld in artikel 9 (rule of reason). Maar ook is er sprake van een belang dat te scharen valt onder de volksgezondheid, als het voorkomen van verkeersslachtoffers het te beschermen belang betreft.

Veiligheid van personen en gezondheid

Deze gronden op grond waarvan voorheen een evenementenvergunning kon worden

geweigerd, bijvoorbeeld bij het uitbreken van mond- en klauwzeer (gezondheid) kunnen als een belang van volksgezondheid worden aangemerkt.

Zedelijkheid

Het begrip zedelijkheid valt onder het begrip openbare orde, zoals dit wordt uitgelegd in

overweging 41. Te denken valt aan de bescherming van de menselijke waardigheid of in het geval van dierenmishandeling (bijvoorbeeld gansslaan, palingtrekken of zwijntjetik) betreft

onder het belang van dierenwelzijn. Ook andere dwingende redenen dan de openbare orde kunnen een ‘zedelijkheidsaspect’ hebben. Bij seksinrichtingen is zedelijkheid nog als een zelfstandige weigeringsgrond opgenomen, omdat het om ‘vestiging’ gaat.

Voorzieningenniveau bij standplaatsen

In het verleden is het beschermen van een redelijk voorzieningenniveau in de gemeente ten

behoeve van de consument als een openbare orde-belang aangemerkt. De gedachte was dat gevestigde winkeliers geconfronteerd worden met hoge exploitatiekosten die niet in verhouding staan tot de vrij lage exploitatiekosten van de straathandelaren. Uit

jurisprudentie van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State blijkt dat het reguleren

van de concurrentieverhoudingen niet als een huishoudelijk belang van de gemeente wordt aangemerkt. Hierop wordt door de Afdeling slechts één uitzondering toegestaan, namelijk

wanneer het voorzieningenniveau voor de consument in een deel van de gemeente in gevaar komt.

Wil een gemeente op basis hiervan een vergunning weigeren dan moet worden aangetoond, mede aan de hand van de boekhouding van de plaatselijke winkelier, dat het voortbestaan van de winkel in gevaar komt als vanaf een standplaats dezelfde goederen aangeboden worden.

De Dienstenrichtlijn staat deze weigeringsgrond voor standplaatsvergunningen waar (mede) diensten worden verleend niet toe, omdat dit wordt beschouwd als een economische, niet toegestane, belemmering voor het vrij verkeer van diensten.

Het blijft echter nog wel mogelijk om deze weigeringsgrond te hanteren bij een standplaats voor het verkopen van goederen (zie artikel 5:18, derde lid, onder b). Daarop is de richtlijn immers niet van toepassing.

Détournement de pouvoir

Gemeenten dienen zich er van bewust te zijn dat zij een vergunningaanvraag niet kunnen

weigeren op een andere grond dan de grondslag van het vergunningstelsel. Dit zou immers in strijd zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Motivering

Een weigering dient vanzelfsprekend voldoende gemotiveerd te zijn. Gemotiveerd moet worden welke weigeringsgrond van toepassing is en waarom.

Artikel 1:9 en 1:10 Fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen

Er is (conform het model van de VNG) voor gekozen om per artikel op te nemen of de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen wordt opgenomen. Dit komt de leesbaarheid ten goede.

Hoofdstuk 2. Openbare orde en veiligheid, volksgezondheid en milieu

In deze afdelingen zijn bepalingen opgenomen die bedoeld zijn om zowel het gebruik als de bruikbaarheid van de weg in goede banen te kunnen leiden en de openbare orde op andere

openbare plaatsen te waarborgen. De diverse functies van de openbare ruimte, onder andere voor demonstraties, optochten en feesten, vraagt om een scheiding dan wel regulering van het gebruik.

Afdeling 1 Voorkomen of bestrijden van ongeregeldheden Artikel 2:1 Samenscholing en ongeregeldheden

Eerste lid

Het begrip “samenscholing” is ontleend aan artikel 186 WvSr: “Hij die opzettelijk bij

gelegenheid van een volksoploop zich niet onmiddellijk verwijdert na het derde door of vanwege het bevoegd gezag gegeven bevel, wordt, als schuldig aan deelneming aan

samenscholing, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.”

Zie hierover de in het commentaar bij het tweede lid genoemde jurisprudentie. Onder

omstandigheden is het denkbaar dat een samenscholing het karakter heeft van bijvoorbeeld een betoging.

Gelet op de Wet openbare manifestaties moeten dit soort samenscholingen van de werking van dit artikel uitgezonderd worden. In het vijfde lid is dit dan ook gebeurd.

Tweede lid

In het tweede lid wordt aan de burger de verplichting opgelegd om zich op bevel van een

politieambtenaar te verwijderen van een openbare plaats bij (dreigende) ongeregeldheden.

De bevoegdheid van de politie om bevelen te geven volgt uit artikel 2 Politiewet. Artikel 2:1, tweede lid van de APV bevat het geven van een bevel in een concreet geval. Overtreding van een dergelijk bevel wordt strafbaar gesteld via opname van artikel 2:1, tweede lid in artikel 6:1 van de APV.

Ook in het proces- verbaal en de tenlastelegging moet het niet opvolgen van het politiebevel worden vervolgd op grond van overtreding van artikel 2:1 jo. het desbetreffende strafartikel van de gemeentelijke APV (artikel 6:1 van de APV).

Naast de politiebevelen ex artikel 2:1 APV blijven uiteraard ook de bevelen van de

burgemeester in het kader van diens openbare-ordebevoegdheden mogelijk. Bevelen van de

burgemeester, bijvoorbeeld op grond van de Gemeentewet, of aanwijzingen in het kader van de Wet Openbare Manifestaties die de politie in mandaat uitvoert en die niet worden

opgevolgd, kunnen nog steeds strafbaar worden gesteld op grond van artikel 184, eerste lid Wetboek van Strafrecht.

Artikel 2:3 Kennisgeving betogingen op openbare plaatsen

Dit artikel is een uitwerking van enkele artikelen uit de Wet openbare manifestaties (WOM).In artikel 1 van de Wet openbare manifestaties wordt in het eerste lid “openbare plaats”

gedefinieerd als: een plaats die krachtens bestemming of vast gebruik openstaat voor het

publiek. In het tweede lid is bepaald dat daaronder niet is begrepen: een gebouw of besloten plaats als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet (een kerk, moskee, synagoge of

een ander gebouw dat met name wordt gebruikt voor godsdienstige of levensbeschouwelijke doelen).

Uit de artikelen 3 en 4 WOM volgt dat de gemeenteraad moet bepalen of, en zo ja, voor

welke activiteiten een kennisgeving is vereist en daarbij enkele procedurebepalingen moet

vaststellen. Artikel 5 WOM kent de burgemeester de bevoegdheid toe om naar aanleiding van een kennisgeving voorschriften en beperkingen te stellen of een verbod te geven; artikel 6 WOM kent hem een aanwijzingsbevoegdheid toe, terwijl artikel 7 WOM bepaalt dat hij

bevoegd is aan de organisatoren van de desbetreffende activiteit de opdracht te geven deze te beëindigen en uiteen te gaan. Ten aanzien van vergaderingen en betogingen op andere dan openbare plaatsen kent artikel 8 WOM de burgemeester o.a. de bevoegdheid toe opdracht te geven deze te beëindigen.

De meeste APV’s kennen alleen een kennisgevingeis voor betogingen. De overige activiteiten zijn ongereguleerd gebleven.

In verband hiermee heeft artikel 2:3 alleen betrekking op betogingen. Het artikel kan zonodig worden uitgebreid tot samenkomsten tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging, tot vergaderingen en tot “processies”.

Uitgangspunten Wet openbare manifestaties

De WOM beoogt een eenvormige regeling te geven voor de activiteiten die onder de

bescherming van de artikelen 6 en 9 Grondwet vallen. Het gaat daarbij om betogingen, vergaderingen en samenkomsten tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging voorzover die op openbare plaatsen gehouden worden.

De WOM heeft betrekking op collectieve uitingen. Van een collectieve uiting kan volgens de regering al sprake zijn wanneer daaraan meer dan twee personen deelnemen (TK 19861987, 19 427, nr. 5, p. 8).

Individuele uitingsvormen zijn buiten de regeling gebleven. Zowel artikel 6 als artikel 9

Grondwet maken het mogelijk ook deze onder de WOM te brengen, maar de wetgever acht dat niet nodig.

Overigens vallen individuele uitingen wel onder de bescherming van artikel 7 Grondwet. Het

eerste lid van artikel 7 verbiedt expliciet een voorafgaand verlof ten aanzien van schriftelijke uitingen, ook als die uitingen godsdienstig of levensbeschouwelijk van aard zijn. Niet-

schriftelijke uitingen van gedachten of gevoelens worden beschermd krachtens het derde lid van artikel 7 Grondwet. De inhoud mag niet aan voorafgaand verlof onderworpen zijn, maar de vorm waarin zij geopenbaard worden wel.

De wetgever heeft de bevoegdheid tot beperking van de onderhavige grondrechten aan de gemeenten opgedragen. Argumenten hiervoor zijn: de regeling van onder andere de

betoging houdt nauw verband met de plaatselijke openbare orde. De gemeenten hebben hiermee in de loop der jaren waardevolle ervaringen opgedaan.

De memorie van toelichting geeft een opsomming van de bevoegdheden die de WOM aan gemeenteraden en burgemeesters toekent (TK 1985-1986, 19 427, nr. 3, p. 5/6): 

de bevoegdheid tot het creëren van een kennisgevingstelsel voor betogingen, vergaderingen en samenkomsten tot het belijden van godsdienst of

levensovertuiging op openbare plaatsen. De wet laat een zekere variatie toe ten

aanzien van kwesties als: voor welke activiteiten is een kennisgeving vereist; aan

welke vereisten moet een kennisgeving voldoen; welke voorschriften en beperkingen kunnen opgelegd worden;  

de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen;

de bevoegdheid in het uiterste geval de betreffende activiteit te doen beëindigen.

Een aantal onderwerpen is daarentegen geheel of gedeeltelijk aan de plaatselijke regelgeving onttrokken. De reden is dat enerzijds de Grondwet zich tegen een dergelijke regeling verzet en dat anderzijds de rechtsgelijkheid een uniforme regeling van de centrale wetgever

rechtvaardigt. Het gaat met name om de volgende onderwerpen (TK 1985-1986, 19 427, nr. 3, p. 6): 

het aanwijzen van de gronden waarop beperking van de onderhavige grondrechten door gemeentelijke organen is toegestaan (artikelen 2 en 8 WOM);



een verbod van voorafgaand toezicht op de inhoud van uitingen die tijdens eerder

genoemde activiteiten zullen worden gedaan (artikelen 3, vierde lid, 4, derde lid, en 5, derde lid); 

de bescherming van het functioneren van buitenlandse vertegenwoordigingen en bepaalde andere instellingen die een bijzondere volkenrechtelijke bescherming

genieten, voorzover deze bescherming verder dient te reiken dan “de bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden” (artikel 9 WOM); 

de strafbaarstelling van overtreding van een aantal bij de WOM gegeven normen (artikel 11 WOM) en de strafbaarstelling van verhindering en verstoring van

geoorloofde openbare manifestaties (wijziging van de artikelen 143-146 Wetboek van Strafrecht, onder artikel 11 WOM);



de bescherming van de zondagsrust, voorzover deze bescherming verder dient te

reiken dan “de bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden” (wijziging van de artikelen 3, 5 en 5a en 8 Zondagswet, onder artikel III WOM).

Voor op vaste tijdstippen regelmatig terugkerende godsdienstige of levensbeschouwelijke bijeenkomsten op openbare plaatsen, uitgaande van een kerkgenootschap en zelfstandig

onderdeel daarvan of een genootschap op geestelijke grondslag is, gelet op artikel 3, derde lid, WOM een eenmalige kennisgeving voldoende. De gemeenteraad heeft twee

mogelijkheden; of deze bijeenkomsten ongeregeld laten of een eenmalige kennisgeving voorschrijven.

Ten aanzien van vergaderingen en betogingen op andere dan openbare plaatsen kent de

WOM uitsluitend repressieve bevoegdheden toe aan de burgemeester (artikel 8 WOM). Voor deze activiteiten is geen voorafgaande kennisgeving vereist.

Openbare en andere dan openbare plaatsen

De reden dat in de WOM voor openbare en andere dan openbare plaatsen verschillende

regimes zijn opgenomen is dat, volgens de wetgever, regulering van manifestaties op andere dan openbare plaatsen niet zozeer nodig is. Een terughoudende opstelling van de overheid is op zijn plaats. Daarnaast maakt de redactie van artikel 6 Grondwet dit onderscheid

noodzakelijk. Delegatie van de beperkingsbevoegdheid heeft de grondwetgever uitsluitend mogelijk gemaakt ten aanzien van belijdenis van godsdienst of levensovertuiging “buiten gebouwen en besloten plaatsen”.

De regering geeft de voorkeur aan een functionele omschrijving bij de afbakening van het

begrip openbare plaats, niet- openbare plaats of besloten plaats, waarin de bestemming of de wijze van gebruik van een plaats bepalend is, en niet een enkel uiterlijk kenteken, zoals het al dan niet afgescheiden zijn van de plaats (TK 1985-1986, 19 427, nr.3, p. 16).

Wat is nu de betekenis van de begrippen “openbare en andere dan openbare plaatsen”? Artikel 1, eerste lid, WOM bepaalt wat een openbare plaats is, namelijk een plaats die

krachtens bestemming of vast gebruik open staat voor het publiek. Deze definitie kent dus twee criteria.

Ten eerste moet de plaats open staan voor het publiek.

Dat wil volgens de memorie van toelichting zeggen “dat in beginsel eenieder vrij is om er te komen, te vertoeven en te gaan; dit houdt in dat het verblijf op die plaats niet door de gerechtigde aan een bepaald doel gebonden mag zijn (...). Dat de plaats "open staat"

betekent verder dat geen sprake is van een meldingsplicht, de eis van voorafgaand verlof, of de heffing van een toegangsprijs voor het betreden van de plaats”.

Op grond hiervan zijn bijvoorbeeld stadions, postkantoren, warenhuizen, restaurants,

musea, ziekenhuizen en kerken geen “openbare plaatsen”. Ook de hal van het gemeentehuis valt buiten het begrip “openbare plaats”.

Het tweede criterium is dat het open staan van de plaats moet zijn gebaseerd op

bestemming of vast gebruik. “De bestemming ziet op het karakter dat door de gerechtigde aan de plaats is gegeven blijkens een besluit of blijkens de uit de inrichting van de plaats sprekende bedoeling. Een openbare plaats krachtens vast gebruik ontstaat wanneer de plaats gedurende zekere tijd wordt gebruikt als had deze die bestemming, en de

rechthebbende deze feitelijke toestand gedoogt”, aldus de memorie van toelichting (TK 1985-1986, 19 427, nr. 3, p. 16).

Voorbeelden van openbare plaatsen in de zin van artikel 1, eerste lid, WOM zijn: openbare wegen, plantsoenen, speelweiden en parken en vrij toegankelijke gedeelten van overdekte

passages, van winkelgalerijen, van stationshallen en van vliegvelden, openbare waterwegen en recreatieplassen.

Omdat de definitie van het begrip “openbare plaats” ook een aantal “besloten plaatsen” als bedoeld in artikel 6, tweede lid, Grondwet kan omvatten, is in artikel 1, tweede lid, WOM

expliciet aangegeven dat onder een openbare plaats niet wordt begrepen een gebouw of besloten plaats als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet (TK 1986-1987, 19 427, nr. 5, p. 11-13, en nr. 6).

Betoging

Wanneer kan van een betoging worden gesproken? Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad kan sprake zijn van een betoging als: 

een aantal personen openlijk en in groepsverband optreedt, al dan niet in beweging, en



de groep er op uit is een mening uit te dragen.

De memorie van toelichting bij de WOM geeft aan dat het bij de betoging gaat om het uitdragen van gemeenschappelijk beleefde gedachten of wensen op politiek of

maatschappelijk gebied (TK 1986-1987, 19 427, nr. 3, p. 8). Er worden dus drie eisen gesteld: meningsuiting (openbaren van gedachten en gevoelens), openheid en

groepsverband. Het gezamenlijk optreden moet ook gericht zijn op het uitdragen van een

mening. Een betoging is niet noodzakelijkerwijs een optocht en een optocht is niet perse een betoging. Een betoging kan een optocht zijn (HR 30-05-1967, NJ 1968, 5). De Hoge Raad

acht voor het aanwezig zijn van een betoging geen “menigte” nodig. Acht personen worden al voldoende geacht om van een betoging te kunnen spreken (HR 11-05- 1976, NJ 1976, 540).

Bij de parlementaire behandeling van artikel 9 Grondwet is “betoging” omschreven als “het middel om, het liefst met zoveel mogelijk mensen, in het openbaar uiting te geven aan gevoelens en wensen op maatschappelijk en politiek gebied”.

Alleen een vreedzame betoging kan aanspraak maken op grondwettelijke bescherming. Het aspect van de meningsuiting moet voorop staan. Als onder het mom van een betoging

activiteiten worden ontplooid die strijdig zijn met onze rechtsorde, zal de vraag moeten

worden beoordeeld of er nog wel sprake is van een betoging in de zin van het grondwettelijk

erkende recht (TK 1975-1976, 13872, nr. 4, p. 95-96). Bij de parlementaire behandeling van artikel 9 heeft de regering er op gewezen dat de door haar gegeven karakterisering van het begrip “betoging” meebrengt dat acties, waarvan de hoedanigheid van gemeenschappelijke meningsuiting op de achtergrond is geraakt en die het karakter hebben van

dwangmaatregelen jegens de overheid of jegens derden, geen betogingen in de zin van het voorgestelde artikel 9 zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij blokkades van wegen en waterwegen (TK 1976-1977, 13872, nr. 7, p. 33).

Een optocht die niet primair het karakter heeft van een gemeenschappelijke meningsuiting, zoals Sinterklaas- en carnavalsoptochten en bloemencorso’s, is geen manifestatie in de zin

van artikel 1, eerste lid, onder a WOM (TK 1985-1986, 19 427, nr. 3, p. 8). Zo’n optocht kan, als die opiniërende elementen bevat, wel onder de bescherming van artikel 7, derde lid, Grondwet vallen.

Onwettig en intolerant gedrag tegenover een betoging

Het recht van betoging kan niet zonder meer beperkt worden. In de jurisprudentie over het onwettig of intolerant gedrag van derden tegenover de deelnemers aan een betoging, is

uitgemaakt dat een beperking van het recht tot betoging moet zijn gelegen in zwaarwegende omstandigheden.

Klokgelui en oproepen tot gebed

Artikel 10 WOM stelt dat de gemeenteraad bevoegd is terzake regels te stellen met betrekking tot duur en geluidsniveau.

De strekking van artikel 10 WOM is niet om een beperkingsbevoegdheid op het grondrecht

vrijheid van godsdienst of levensovertuiging te creëren, maar om het recht tot klokluiden en oproepen tot gebed buiten twijfel te stellen en daarnaast de autonome bevoegdheid van gemeentebesturen om in het kader van de beperking van geluidsoverlast regelend op te treden onverlet te laten.

Gemeentelijke regels die klokgelui en oproepen tot gebed in het kader van geluidsoverlast beperken zijn dus geen medebewind, maar autonome bepalingen.

Artikel 10 WOM vertoont een zekere overlap met artikel 4:6 APV (overige geluidhinder). Zie de toelichting bij dat artikel.

Gemeentelijke bevoegdheden

Los van zijn bevoegdheden krachtens de WOM, blijft de burgemeester bevoegd tot optreden krachtens de artikelen 175 en 176 Gemeentewet. De memorie van toelichting bij de WOM geeft dit aan en ook de minister belicht tijdens de Kamerbehandeling deze bevoegdheid

nadrukkelijk. Deze twee artikelen zijn echter slechts beperkt toepasbaar. Er mag namelijk

pas gebruik van gemaakt worden wanneer er sprake is van ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde of als er daadwerkelijk sprake is van ernstige verstoring van de openbare orde.

In die gevallen kan de burgemeester krachtens artikel 175 de nodige bevelen of krachtens artikel 176 Gemeentewet een noodverordening uitvaardigen. De vraag rijst of de

burgemeester met behulp van deze noodbevoegdheden grondrechten, zoals in dit geval het betogingsrecht, mag beperken.

De regering heeft tijdens de behandeling van de herziene Grondwet namelijk gesteld dat de clausule “behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet” inhoudt dat alleen de formele wetgever zonder delegatiemogelijkheid bevoegd is tot het beperken van

grondrechten en dat de formele wet zelf de omvang van de grondrechtbepaling moet

aangeven. In artikel 175 Gemeentewet is thans expliciet opgenomen dat de burgemeester bij het geven van noodbevelen kan afwijken van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften.

Het verbod van delegatie zou een obstakel kunnen zijn voor de burgemeester om krachtens

artikel 176 Gemeentewet een grondrecht te beperken door middel van een noodverordening. Volgens de Hoge Raad voegt het voorschrift op grond van artikel 176 Gemeentewet zich in

als bestanddeel in de omschrijving van de overtreding tegen het openbaar gezag van artikel 443 Sr. en het is “dus de wet (in formele zin), die in die noodtoestand de zeer tijdelijke

onderbreking van de uitoefening van het grondrecht gedoogt”, HR 28-11-1950, NJ 1951, 137 (Tilburgse APV).

Bij betogingen waarbij ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde bestaat of de

verstoring daadwerkelijk plaatsvindt, kan de burgemeester derhalve bevelen, zoals bedoeld in artikel 175 of de noodverordening zoals bedoeld in artikel 176 Gemeentewet

uitvaardigen. Dit zou in het uiterste geval zelfs een verbod tot het houden van een betoging kunnen inhouden. Op de strekking en reikwijdte van artikel 175 en 176 Gemeentewet is tijdens de parlementaire behandeling en in de literatuur uitgebreid ingegaan. Door de

staatssecretaris is tijdens de mondelinge behandeling van dit wetsontwerp in de Eerste

Kamer opgemerkt: “De gevallen waarin de noodbevoegdheden van de burgemeester kunnen worden toegepast, staan in een logisch verband met de gronden krachtens welke

grondrechten als hier aan de orde mogen worden beperkt. De burgemeester heeft dus in de noodsituaties, bedoeld in de artikelen 175 en 176, grondwettelijk de bevoegdheid om

grondrechtbeperkende bevelen te geven ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer of ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.”

Verder wordt aangegeven dat ook uit de toepassingshistorie van de artikelen 219 en 220 van de oude gemeentewet volgt dat de noodbevoegdheden passen in het kader van de beperkingsregelingen van grondrechten.

Vierde lid

Artikel 145 van de Gemeentewet bepaalt dat de Algemene Termijnenwet van

overeenkomstige toepassing is op termijnen in gemeentelijke verordeningen, tenzij in de

verordening anders is bepaald. Het vierde lid bevat zo’n afwijkende bepaling, die voorkomt dat afhandeling op zaterdag of zondag of op een algemeen erkende feestdag of op een

werkdag na 12.00 uur moet plaatsvinden. Dat laatste is gedaan om toch nog over enige uren voor beoordeling en besluitvorming te beschikken Artikel 2:4 Afwijking termijn (Vervallen)

Opgenomen in artikel 2:3, vijfde lid

Artikel 2:5 Te verstrekken gegevens (Vervallen)

Opgenomen in artikel 2:3, tweede lid

Artikel 2:6 Beperking aanbieden e.d. van geschreven of gedrukte stukken of afbeeldingen

Folderen en flyeren is toegestaan, behalve op of aan door het college aangewezen wegen of

gedeelten daarvan. Het tweede lid geeft de mogelijkheid om het verbod voor die wegen nog

weer te beperken tot nader aan te geven dagen en uren, waarbij het vierde lid het college de

bevoegdheid geeft voor het dan nog resterende verbod een ontheffing te verlenen. Van de in het eerste lid toegekende bevoegdheid mag het college niet zodanig gebruik maken dat er “geen gebruik van enige betekenis” overblijft. Zie ook de toelichting op artikel 2:42.

Het college ontleent zijn bevoegdheid aan artikel 160, onder a, van de Gemeentewet.

Artikel 2:6 heeft betrekking op het grondrecht waarmee de gemeentelijke wetgever het meest wordt geconfronteerd, namelijk de vrijheid van meningsuiting.

Dit grondrecht is geformuleerd in artikel 19 IV, artikel 10 EVRM en artikel 7 van de Grondwet.

Artikel 7 Grondwet luidt als volgt: 

Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of

gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. 

De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio of televisie uitzending.