OLAZhandreiking-kostentoerekening-heffingen-rechten-en-tarieven-2014

6.2.4

Subsidies en bijdragen

Bij de verhaalbaarheid van subsidies en bijdragen dient een onderscheid te worden gemaakt tussen ontvangen subsidies en bijdragen en subsidies en bijdragen die door de heffende instantie worden verstrekt. Gemeenten verkrijgen niet alleen gelden uit belastingen en retributies, maar ontvangen daarnaast subsidies van bijvoorbeeld het Rijk. Indien deze subsidie of andere bijdrage wordt verkregen ten behoeve van bepaalde voorzieningen of diensten, mag de subsidie c.q. bijdrage niet worden toegerekend aan de rechten, heffingen of tarieven. Als gevolg hiervan hoeven de geraamde lasten niet te worden verlaagd met het bedrag van de ontvangen subsidie of bijdrage. Met de door het bestuursorgaan verstrekte subsidies dient men echter wel rekening te houden. De kosten van maatregelen die in het bijzonder door een gemeente worden getroffen om bijvoorbeeld de hoeveelheid afval te verminderen, kunnen via de afvalstoffenheffing verhaald worden. Denk hierbij aan subsidies aan instellingen die zich met het verminderen van de hoeveelheid afval bezig houden, stichtingen die oud papier ophalen en zogenaamde milieuwinkels en chemokarren (voor zover zij geen onderdeel van de gemeente vormen). Dit betekent dat deze verstrekte subsidies juist wel tot de geraamde lasten worden gerekend.

6.3

Tariefstelling

De heffende instantie dient de hoogte van de tarieven zodanig vast te stellen dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake. Hoewel maximale kostendekkendheid van de tarieven door veel instanties wordt nagestreefd, zijn uitzonderingen denkbaar. Veelal liggen deze uitzonderingen op het politieke vlak. De gemeenteraad kan bij de invoering van een heffing bijvoorbeeld als standpunt innemen dat niet alle kosten in een keer verhaald moeten worden, omdat hij de burger geleidelijk wil laten wennen aan de hoogte van de tarieven. Ook kan een heffende instantie besluiten om de tarieven jaarlijks en stapsgewijs te verhogen. Het verhogen van de tarieven van een relatief laag naar een (zeer) hoog tarief, kan er immers toe leiden dat burgers met een zogenaamd schriktarief te maken krijgen. 133 Het is ook denkbaar dat de gemeenteraad bepaalde tarieven bewust laag houdt, omdat de diensten toegankelijk moeten zijn voor een ieder. Voorbeelden hiervan zijn de afgifte van uittreksels uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens of het verstrekken van rijbewijzen. Rekening houdend met de wettelijk toegestane heffingsmaatstaven, de algemene rechtsbeginselen en de heersende jurisprudentie is de mate van kostendekkendheid van rechten, heffingen en tarieven dus ook een bestuurlijke en beleidsmatige keuze.

Let wel: overdekking mag niet, onderdekking is wel toegestaan.

6.3.1

Gebruikelijke tarieven

Met inachtneming van de genoemde wettelijk toegestane heffingsmaatstaven, de algemene rechtsbeginselen en de jurisprudentie is een grote diversiteit aan tarieven mogelijk. De meest gebruikelijke tarieven zijn hierna weergegeven.

133 Zie voor schriktarieven paragraaf 7.6.2.

81

6.3.1.1 Vaste tarieven Een vast tarief is een gelijk bedrag per eenheid (per object of dienst). Een vast tarief wordt vaak gekozen in de situatie dat de kosten eenvoudig over bepaalde categorieën objecten of diensten kunnen worden omgeslagen. Ook wordt veel voor deze variant gekozen uit doelmatigheid en uitvoerbaarheid. Voorbeelden hiervan zijn een vast bedrag per huishouden in het kader van de afvalstoffenheffing, een vast bedrag per object bij het rioolaansluitrecht, een vast bedrag voor de afgifte van een uittreksel etc.

6.3.1.2 Variabele tarieven Variabele tarieven variëren per eenheid (per dienst). Variabele tarieven worden veelal geheven indien een instantie bepaald gedrag wil stimuleren of juist afremmen of wil voorkomen dat een burger met extreem hoge lasten wordt geconfronteerd. Een voorbeeld van het afremmen van een bepaald gedrag is het heffen van een verschillend tarief voor huwelijksleges. Inwoners van een gemeente met een pittoresk stadhuis betalen dan minder dan niet-inwoners van deze gemeente. Een voorbeeld van het beperken van de lasten is het heffen van een vastrecht voor het lozen van afvalwater tot en met 500 m³ gecombineerd met een gestaffeld tarief bij het lozen van meer dan 500 m³. Indien de hoeveelheid geloosd afvalwater bijvoorbeeld tussen 500 en 1.000 m³ ligt, is het tarief € 2,00 per m³. Is de hoeveelheid geloosd afvalwater gelijk aan of meer dan 1.000 m³, maar minder dan 2.000 m³, dan bedraagt het tarief € 1,75 per m³, etc.

6.3.1.3 Degressieve tarieven Degressieve tarieven zijn tarieven die lager worden naarmate de heffingsmaatstaf hoger wordt. Deze tarieven ziet men wel bij de afgifte van de omgevingsvergunningen. De hoogte van de bouwleges wordt dan gekoppeld aan de hoogte van de bouwsom. Een gemeente kiest er dan vaak voor om een percentage van de bouwkosten te hanteren. Dit percentage wordt lager naarmate de bouwkosten hoger zijn. Hiermee wordt enerzijds bereikt dat de burger niet met al te hoge lasten wordt opgezadeld en anderzijds dat het bedrag aan bouwleges niet onevenredig hoog is ten opzichte van de gemaakte kosten of de verrichte diensten.

6.3.1.4 Progressieve tarieven Progressieve tarieven zijn tarieven die hoger worden naarmate de heffingsmaatstaf hoger is. Een voorbeeld van een dergelijk tarief vindt men bij het aanbieden van bedrijfsafval. Vaak wordt het tarief gekoppeld aan het aantal containers dat men aanbiedt. Hoe hoger het aantal containers, hoe hoger het tarief.

6.3.1.5 Combinatie van tarieven Combinaties van tarieven zijn mogelijk. Er zijn vele varianten denkbaar. Vaste tarieven in combinatie met ander vaste, variabele of degressieve tarieven zijn veel voorkomende varianten. Voorbeelden hiervan vindt men in de afvalstoffenheffing (vast bedrag in combinatie met een tarief per container), de rioolheffing (een vast bedrag vermeerderd met een bedrag per m³ afgevoerd water), de leges (een percentage van de bouwkosten in combinatie met een vast bedrag voor de behandeling van bijvoorbeeld een verzoek om binnenplanse of buitenplanse vrijstelling).

6.3.2

Bijzondere tarieven

6.3.2.1 Fictieve oppervlakte Volgens de Hoge Raad leidt een heffing die is gebaseerd op een fictieve oppervlakte niet tot een onredelijke of willekeurige belastingheffing. 134

6.3.2.2 Schriktarieven Schriktarieven zijn tarieven die met een ander doel worden vastgesteld dan redelijke belastingheffing. Schriktarieven zijn op grond van jurisprudentie niet toegestaan.135 Deze tarieven worden namelijk gebruikt om ongewenst gedrag te voorkomen en/of voor een ander doel gebruikt dan de belastingheffing. Dit is in strijd met het verbod van détournement de pouvoir en het evenredigheidsbeginsel.

6.3.2.3 Begrotingsconstructie Het is mogelijk om het tarief van een heffing te koppelen aan de daadwerkelijk te maken kosten, mits de belastingplichtige vooraf wordt geïnformeerd over de hoogte van deze kosten. De Hoge Raad overwoog in 2005 dat een verordening, waarbij de leges voor de aanvraag van de herziening van een bestemmingsplan werden gesteld op de werkelijke kosten en waarbij de aanvrager vooraf over de hoogte van deze kosten wordt geïnformeerd door middel van een gespecificeerde begroting, toelaatbaar is.136

134 HR 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2005:AU7345. 135

HR 9 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AW8504 ECLI:NL:HR:1987:AW7621. 136 HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7769.

83

(inzake

liggelden)

en

HR

15

juli

1987,

6.3.3

Overzicht toegestane heffingsmaatstaven en kaderrichtlijnen

Bouwleges

nee ja

Ja

nee

ja

ja

nee ja

Overige leges

nee ja

Ja

nee

ja

ja

nee nee nee ja

Brandweerrecht

nee ja

Nee

nee

ja

nee nee nee nee ja

Grafrecht

nee ja

Nee

nee

nee ja

Grondwaterheffing

nee nee Nee

nee

nee nee ja

nee nee nee

Havengeld

nee ja

Ja

nee

nee ja

ja

nee ja

ja

Marktgeld

nee ja

Nee

nee

nee ja

ja

nee ja

ja

Reinigingsrecht

nee ja

Ja

nee

nee nee ja

nee nee nee

Rioolheffing

ja

ja

Ja

ja

nee ja

ja

nee nee ja

Rioolaansluitrecht

ja

ja

Ja

ja

ja

nee nee nee ja

Woonwagenrecht

ja

ja

Nee

ja

nee ja

ja

Objectsoort

nee nee ja

Handelswaar

ja

Bouwkosten

Gewerkte uren

Ja

Verbruik

Omvang huishouden

nee ja

Oppervlakte

Variabel bedrag

Afvalstoffenheffing

Vast bedrag

Heffing

WOZ-waarde

In onderstaande tabel zijn de op grond van de wettelijke voorschriften, algemene rechtsbeginselen, jurisprudentie en parlementaire geschiedenis meest voorkomende en geaccordeerde heffingsmaatstaven 137 opgenomen.

nee nee nee nee nee

nee nee nee ja

nee nee nee nee

137 Voor bouwgerelateerde leges en leges ter zake van de omgevingsvergunning zijn modellen ontworpen waarin de meest bruikbare heffingsgrondslagen zijn neergelegd (Model voor het bepalen van de hoogte .

7 Stap 6; Hoe wordt het kostenverhaal transparant? In de voorgaande hoofdstukken is stapsgewijs aangegeven hoe de tariefstelling tot stand komt. In dit hoofdstuk wordt stap 6 beschreven. Stap 6 gaat in op de noodzaak van transparantie van het kostenverhaal. Transparantie is veelomvattend. Het is een diffuus begrip en kent vele invullingen. Binnen het juridisch kader wordt transparantie veelal ingevuld aan de hand van de regels van stel- en bewijsplicht. Daarnaast is er een grote maatschappelijke behoefte tot transparantie van het kostenverhaal. De maatschappelijk verwachte transparantie is ruimer. Een heffende instantie is niet verplicht met deze wetenschap iets te doen. Wel kunnen niet alleen burgers maar ook heffende instanties belang hebben bij een grotere mate van transparantie dan welke thans volgt uit regelgeving en jurisprudentie. Transparantie draagt bij aan meer begrip en draagvlak voor de geheven heffingen, rechten en tarieven. In dit hoofdstuk wordt eerst ingegaan op het begrip transparantie en de noodzaak daartoe (paragraaf 7.1.). Daarna staan de juridisch stel- en bewijsregels centraal (paragraaf 7.2 over stel- en bewijsplicht). Waarna tot slot de maatschappelijke behoefte aan transparantie verder wordt uitgediept (paragraaf 7.3 ).

7.1

Transparantie

De volgende overwegingen spelen bij transparantie een rol: 

Vertrouwen is geen blind vertrouwen. Transparantie kan bijdragen aan begrip en vertrouwen van burgers in eerlijke en rechtvaardige belastingheffing. Begrip en vertrouwen van burgers in de eerlijke en rechtvaardige uitgangspunten van deze heffing is van belang voor de acceptatie van belastingheffing.138



Transparantie is daarnaast een hulpmiddel om (onbedoeld) machtsmisbruik tegen te gaan.139 Controle op belastingheffers houdt belastingheffers bij de les. Voor een goed begrip en controle binnen overheidsinstanties is transparantie een voorwaarde. Het is de taak van overheidsinstanties om zich ervan te vergewissen dat de tarieven niet worden vastgesteld in strijd met wettelijke bepalingen. 140 Een dergelijke controle is niet mogelijk zonder een transparante begroting en heldere, nader onderbouwende stukken.



Ook is het de taak van de overheidsinstantie om ervoor zorg te dragen dat het voor de burger kenbaar kan zijn hoe die tarieven zijn samengesteld.

Mede gezien deze belangen is iedereen het er wel over eens dat overheidsinstanties in Nederland transparant dienen te handelen; iedereen is zogezegd voorstander van transparantie. Maar wat houdt transparantie precies in? Bij gebrek aan een door de wetgever of in literatuur geformuleerde definitie wordt vaak als uitgangspunt het spraakgebruik genomen.

138 Montesquieu-lezing 3 september 2013, Nationale Ombudsman A. Brenninkmeijer. 139 Bijvoorbeeld ‘Speelruimte voor transparantere rechtspraak’, Amsterdam 2013, Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, E. Hirsch Ballin, p. 115 en Montesquieu-lezing 3 september 2013, Nationale Ombudsman A. Brenninkmeijer. 140 Kamerstukken 1987/88, 20 565, nr. 3, p. 14.

85

De Van Dale141 definieert transparantie als: trans•pa•rant (bijvoeglijk naamwoord) 1. doorzichtig, doorschijnend; 2. helder van structuur, opzet, gemakkelijk te doorzien. Vele partijen gebruiken het begrip transparantie, maar vaak binnen een andere context. Het begrip transparantie is mede daarom diffuus en kent vele verschijningsvormen en interpretatiemogelijkheden. Afhankelijk van het perspectief kan aan het begrip een ruime of juist een enge uitleg worden gegeven. Zo wordt in sommige gevallen gesproken van transparantie wanneer alle informatie over overheidshandelen beschikbaar is. Dit is een beperkte uitleg, die vooral aansluit bij de eerste door Van Dale gehanteerde definitie. Een ruimere uitleg van het begrip zou zijn dat de informatie over overheidshandelen niet slechts beschikbaar moet zijn, maar ook aan bepaalde vereisten moet voldoen zodat de informatie voor burgers ook inzichtelijk en begrijpelijk is. Een dergelijke invulling sluit meer aan bij de door Van Dale als tweede gehanteerde definitie.

Daarnaast moet nog onderscheid worden gemaakt tussen actieve informatieverstrekking door de overheid en passieve informatieverstrekking door de overheid (bijvoorbeeld naar aanleiding van een verzoek op grond van de Wob).142 De Minister van Binnenlandse Zaken stelt dat het uitgangspunt moet worden dat gegevens (actief) openbaar worden, tenzij er belangrijke redenen zijn om hiervan af te wijken. 143 Wanneer wordt gekeken naar transparantie in relatie tot belastingheffing, dan valt op dat de verschillende belanghebbenden (‘stakeholders’) in verschillende fasen van het proces van belastingheffing verschillende belangen bij transparantie hebben en mede daardoor vermoedelijk niet op dezelfde wijze naar transparantie kijken. Zo zal transparantie voor een gemeenteraad die moet toetsen of wordt voldaan aan de wettelijke vereisten van artikel 229b Gemeentewet een andere lading hebben dan voor de burger die belasting betaalt. In dit hoofdstuk wordt bij de uitleg van het begrip transparantie uitsluitend uitgegaan van transparantie bij informatieverschaffing tussen de belastingheffer en de burger. In jurisprudentie, literatuur, wetgeving en parlementaire geschiedenis worden eisen gesteld en (in mindere mate) praktische handvatten gegeven voor het vaststellen en onderbouwen van tarieven.

Met inachtneming van de vereisten zoals voortvloeien uit wet- en regelgeving en de wens om transparant te zijn naar de burger, wordt onderscheid gemaakt tussen de juridische vereisten van de stel- en bewijsplicht en de eisen die maatschappelijk gesteld worden aan de transparantie van de tariefstelling.

7.2

Wie stelt bewijst

Een overheid heeft een verplichting om inzicht te geven in de tariefstelling van heffingen. De afgelopen jaren is bovendien een trend waar te nemen dat rechterlijke instanties burgers in toenemende mate beschermen tegen heffende overheden. Regelmatig worden de laatste jaren dan ook gemeentelijke verordeningen algeheel (of partieel) onverbindend verklaard doordat fouten zijn gemaakt in de tariefstelling of doordat gemeenten niet in staat zijn om (voldoende) inzicht te geven in de gehanteerde tariefstelling. De Hoge Raad heeft aangegeven dat er wel voor gewaakt moet worden dat de belastingheffers in een verzwaarde bewijslast positie terecht komen. De Hoge Raad erkent dat de belastingplichtige een achterstand in informatievoorziening heeft, maar wanneer de heffende instantie dit gelijk heeft getrokken, heeft belanghebbende de bewijslast. Hierover gaat paragraaf 7.2.1.

141 Van Dale Elektronische grote woordenboeken, versie 5.0, Utrecht/Antwerpen 2009. 142 ‘Verwacht geen wonderen van transparantie’, Binnenlands Bestuur, interview met S. Grimmelikhuijsen, 31 januari 2012. 143 Zie ook ‘Te weinig bekend over besteding belastinggeld’, Financieel Dagblad, 27 maart 2014.

De informatie die moet worden verstrekt aan de burger is vormvrij. Niet is (bindend) vastgelegd welke gegevens minimaal dienen te worden verstrekt om burgers voldoende inzicht te verschaffen in de tariefstelling. Het is dus niet eenvoudig te bepalen of en wanneer een heffende instantie transparant handelt.

7.2.1

Stel- en bewijsregels

De algemene (fiscale) regel “Wie stelt bewijst”, geldt ook als de onderbouwing van het tarief ter discussie wordt gesteld. Hoe dit voor de heffingen, rechten en tarieven uitpakt, wordt in deze paragraaf beschreven. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten richtlijnen gegeven voor de stelen bewijsplicht voor toetsing aan de opbrengstlimiet van heffingen, rechten en tarieven (stap 1 tot en met 5 van deze handreiking). De basis voor de stel- en bewijsregels is gelegd met het arrest van 24 april 2009144, waarin de Hoge Raad een aantal vuistregels heeft geformuleerd. Met deze vuistregels als uitgangspunt is de laatste jaren een stroom van rechterlijke uitspraken ontstaan waarin de richtlijnen verder worden uitgebouwd en waarin in toenemende mate strengere eisen worden gesteld aan de transparantie van de kostenonderbouwing door heffingsinstanties. In april 2014 heeft de Hoge Raad in een aantal arresten een verduidelijking gegeven van de in het arrest van april 2009 geformuleerde stelbewijsregels.145 De Hoge Raad geeft aan dat met de geformuleerde regels wordt beoogd om eerst een ‘level playing field’ te laten ontstaan. Een level playing field houdt in dat de informatieachterstand van belastingplichtigen verdwijnt, waardoor een gelijk (kennis) speelveld wordt gecreëerd.

Vervolgens zijn de normale bewijsleer en de gebruikelijke regels van stelplicht en bewijslastverdeling van toepassing. De Hoge Raad benadrukt dat met de geformuleerde regels niet is beoogd om een verzwaarde bewijslast voor overheden te introduceren. Op basis van genoemde arresten kunnen drie fasen worden onderscheiden: 1. Creëren van een level playing field 2. Twijfel over baten en lasten bij belastingplichtigen 3. Controle feitelijke gegevens baten en lasten Fase 1) Creëren level playing field In fase 1 staat op grond van jurisprudentie het creëren van een level playing field centraal. Daarbij zijn de volgende overwegingen van belang. Bij een geschil tussen een belastingplichtige en een heffingsambtenaar over de gehanteerde tarieven en een vermeende limietoverschrijding is de heffingsambtenaar de partij die beschikt over de gegevens die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van een geschil. Die omstandigheid leidt tot (verzwaarde) eisen aan de motivering die de heffingsambtenaar geeft voor zijn betwisting dat de limiet is overschreden.146 De beoordeling van een geschil over mogelijke overschrijding van de opbrengstlimiet vindt plaats op basis van gegevens omtrent geraamde baten en lasten in de begroting dan wel gegevens die op geraamde baten en lasten in die begroting zijn terug te voeren. Hieronder kunnen ook gegevens vallen

144 HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1968 145 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:777, HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:780, HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:938. 146 HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1968, r.o. 3.2.1.

87

die niet bekendgemaakt zijn ten tijde van de vaststelling van de verordening. 147 De wijze waarop en het tijdstip waarop inzicht wordt geboden in de geraamde baten en lasten van de diensten zijn niet bepalend voor het antwoord op de vraag of de geraamde opbrengsten de geraamde lasten overtreffen.148 Indien een belanghebbende aan de orde stelt dat de geraamde baten de in dat artikel bedoelde geraamde lasten ter zake hebben overschreden, dient de heffingsambtenaar inzicht te verschaffen in de desbetreffende ramingen.149 Wanneer de heffingsambtenaar de vereiste inlichtingen niet verstrekt, dan kan mogelijk niet worden beoordeeld of er posten zijn die niet dienen ter dekking van kosten waarvoor geheven mag worden, en zo ja welke posten dat zijn en in welke mate de opbrengstlimiet daardoor is overschreden. Als er geen beoordeling plaats kan vinden, is de verordening algeheel onverbindend en kan niet worden geoordeeld dat de tariefstelling in de gemeentelijke verordening slechts partieel onverbindend is.150 Fase 2) In twijfel trekken van baten en de lasten De volgende fase betreft het in twijfel trekken van de baten en de lasten door belastingplichtigen. Daarbij staat centraal hoe en op welk moment er (nadere) informatie opgevraagd kan worden. Uit jurisprudentie komt daarbij de volgende belangrijke aandachtspunten naar voren.

Wanneer een belastingplichtige van één of meer posten in de raming betwijfelt of de post kan worden aangemerkt als een kostenpost (last ter zake) dient de heffingsambtenaar nadere inlichtingen over deze post(en) te verstrekken, om - naar vermogen - deze twijfel weg te nemen.151 Nadat de heffende instantie (voldoende) inzage heeft verschaft, kan de belanghebbende om een nadere toelichting vragen. In dit nadere inlichtingen verzoek moet de belastingplichtige nader motiveren waarom naar zijn oordeel ten aanzien van een of meer bepaalde posten in de raming redelijke twijfel bestaat of sprake is van een last.152 Aan de nadere inlichtingen die de heffingsambtenaar in dat geval dient te verstrekken, mag geen zwaardere eis worden gesteld dan dat hij naar vermogen – dat wil zeggen in de mate waarin hij daartoe in de gegeven omstandigheden in redelijkheid in staat is – duidelijk maakt op grond waarvan de opgeworpen twijfel ongegrond is. Dit betekent niet dat de heffingsambtenaar moet bewijzen dat die twijfel ongegrond is. 153 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zegt hierover: “Het Hof stelt voorop dat het – naar vermogen- wegnemen van twijfel over lasten en baten iets anders is dan het aannemelijk maken dat de desbetreffende lasten en baten tot de juiste bedragen zijn geraamd”154

147 HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1236, r.o. 3.3.1., HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR0689, r.o. 3.1.2, HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9879, r.o. 4.2.3 en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:777, r.o. 3.3.3. 148 HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1236, r.o. 3.3.1. en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:777, r.o. 3.3.3. 149 HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1968, r.o. 3.2.2. 150 HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1928, r.o.3.4.2. 151 HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1968, r.o. 3.2.3 en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:777, r.o. 3.3.4. 152 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:777, HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:780, HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:938, r.o. 3.3.4. 153 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:777, HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:780, HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:938, r.o. 3.3.5. 154 Gerechtshof Arnhem Leeuwarden, 28 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:494

Fase 3) Controle feitelijke gegevens kostenposten In deze fase komt de bewijsplicht van de feitelijke gegevens van de kostenpost aan de orde. Fase 3 bestaat uit twee subfases. Subfase a De belastingplichtige stelt dat dat er geen feitelijke onjuistheden zijn in de berekening van de heffende instantie. Indien dat het geval is, geldt het volgende uitgangspunt: Indien de belanghebbende niet stelt dat de in de inlichtingen van de gemeente begrepen feitelijke gegevens onjuist zijn, heeft de rechter de rechtsvraag te beantwoorden of, uitgaande van die feiten, de desbetreffende posten kunnen worden aangemerkt als een "last ter zake". Bij ontkennende beantwoording van die vraag dient hij te beoordelen of daardoor de opbrengstlimiet is overschreden.155 Subfase b De belastingplichtige stelt dat dat er wel feitelijke onjuistheden zijn in de berekening van de heffende instantie. Nu komt de bewijslevering aan de orde.

In dit geval draagt de belanghebbende de bewijslast van zijn stelling dat de door de heffingsambtenaar verschafte feitelijke gegevens onjuist zijn, omdat die onjuistheid een voorwaarde is voor het intreden van het rechtsgevolg dat hij inroept (onverbindendheid van de verordening).156 De bewijslast ten aanzien van de feitelijke onderbouwing van het beroep op limietoverschrijding rust op de belanghebbende.157 Aandachtspunten daarbij zijn evenwel dat de vaststelling van tarieven op een raming berust. Daaruit vloeit noodzakelijk voort dat bij die vaststelling van tarieven niet ten aanzien van alle posten zekerheid of een volledig inzicht kan bestaan. In het kader van een geschil omtrent de naleving mag niet van de heffende instantie worden verlangd dat zij van alle in de verordening en de bijbehorende tarieventabel genoemde diensten afzonderlijk en op controleerbare wijze vastlegt hoe zij de kosten ter zake daarvan heeft geraamd.158 Na bewijslevering dient de rechter, uitgaande van de feiten die hij bewezen acht, te beoordelen of de opbrengstlimiet is overschreden.

In het kader van de toetsing aan de opbrengstlimiet is pas dan plaats voor een correctie van de omvang van de volgens de begroting geraamde bedragen aan opbrengsten en lasten, indien deze opbrengsten en lasten niet in redelijkheid op die bedragen kunnen worden geraamd.159 Aan het einde van dit hoofdstuk is een schema opgenomen waarin bovengenoemde uitgangspunten omtrent de stel- en bewijslast zijn vastgelegd.

7.2.2

Nadere invulling bewijsregels

Bij het hanteren van normen, vaste bedragen, gemiddelden of andere grootheden in modellen, dient zo veel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij de feitelijke kosten en opbrengststructuur van de heffende instantie. In een procedure over de toelaatbaarheid van de tariefhoogte kan de heffende instantie met dergelijke algemene (objectieve) gegevens wellicht aannemelijk maken dat normoverschrijding niet aan de orde is. Als de aangeslagene

155 HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1968, r.o. 3.2.4. 156 HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1968, r.o. 3.2.5. 157 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:777, r.o. 3.3.2. 158 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:777, r.o. 3.3.3, HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:938, r.o. 3.3.3. 159 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:777, r.o. 3.3.7.

89

vervolgens aantoont dat op een onderdeel de feitelijke kosten lager zijn dan de norm, komt de zwaardere bewijslast voor het niet overschrijden op de heffende instantie te liggen. Dat bewijs kan ex-post niet altijd gemakkelijk worden geleverd. Vooralsnog worden geen harde eisen gesteld aan de (inhoud van de) verstrekte informatie, vereist is enkel dat de informatie het gewenste inzicht verschaft en dat de informatie is terug te voeren op de begroting. Het verstrekken van summiere informatie vormt een risico. Zo oordeelde Gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat niet kan worden volstaan met een overzicht met totaalbedragen van baten en lasten en een globale uitleg over enkele posten. Het – naar vermogen – verstrekken van (cijfermatige) gegevens ter zake van de samenstelling van de totaalbedragen is onontbeerlijk voor de beoordeling of de lasten en de opbrengsten juist zijn geraamd.160 Wanneer de heffingsambtenaar geen of onvoldoende informatie verstrekt om het gewenste inzicht te bieden, danwel geen duidelijk aan de begroting gerelateerde informatie overlegd, dan kan volgens de Hoge Raad niet worden beoordeeld of de heffing is gebaseerd op inzichtelijke en controleerbare gegevens. Consequentie hiervan is dat de verordening algeheel onverbindend kan worden verklaard.

7.3

Zonder transparantie geen draagvlak voor heffing

Naast de juridische vereisten die gesteld worden aan de transparantie van de tariefstelling, geldt een maatschappelijke noodzaak tot transparantie. Zonder draagvlak is het immers lastig heffen. De roep om transparantie gaat verder dan de hiervoor in pararaaf 7.2 weergegeven criteria. Zo geldt bijvoorbeeld dat een duidelijke, correcte en transparante onderbouwing van de gehanteerde tariefstelling (bezwaar)procedures kan voorkomen ofwel maakt het eenvoudiger om deze procedures met goed gevolg af te wikkelen. Maatschappelijk is het van belang om de onderbouwing van de tariefstelling en de ramingen van baten en lasten goed vast te leggen, zodat deze informatie kan worden verstrekt wanneer de burger daarom verzoekt. Het spoedig toezenden van informatie, versterkt immers het vertrouwen van de burger in de belastingheffer, bekort de duur van lopende procedures en kan verdere procedures voorkomen. Uit paragraaf 7.2 volgt ook dat wanneer een belastingplichtige posten in de raming in twijfel trekt, de heffingsambtenaar nadere inlichtingen dient te verstrekken teneinde deze twijfel naar vermogen weg te nemen. De heffingsambtenaar heeft daarmee een passieve inlichtingenplicht. Het dient daarbij te gaan om inzicht in de ramingen en controleerbaarheid van de ramingen.

Hoewel de wijze en het moment waarop het vereiste inzicht wordt geboden juridisch niet bepalend zijn voor de vraag of wordt voldaan aan de opbrengstlimiet,161 zijn er situaties denkbaar waarin actieve informatieverstrekking voordelen kan bieden. In veel gevallen zal een duidelijk inzicht in de tariefstelling, dat in begrijpelijke taal en overzichtelijk is weergegeven, bezwaren van burgers tegen belastingheffing al op voorhand wegnemen. Ook is het bij actieve informatieverstrekking voor burgers niet nodig om een bezwaarprocedure te starten om inzicht te verkrijgen in de door de belastingheffer gehanteerde tarieven. Investeren in actieve informatieverstrekking kan op deze manier mogelijk een kostenbesparing opleveren. Dit maakt dat niet alleen burgers maar ook heffende instanties belang (kunnen) hebben bij een grotere mate van transparantie dan welke thans volgt uit regelgeving en jurisprudentie.

160 Hof ’s-Hertogenbosch 6 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW2252. 161 HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1236.

Daarnaast zijn er diverse maatschappelijke signalen die er op duiden dat er een steeds groter wordende noodzaak bestaat tot een meer pro actieve en bredere insteek bij het transparant maken van de gehanteerde tarieven.

7.3.1

Maatschappelijke signalen

De afgelopen jaren konden de volgende maatschappelijke signalen worden waargenomen die allen duiden op een maatschappelijk bezien ruime(re) verwachting van (de) transparantie (van tarieven). Zo is al in de wetgeschiedenis bij de invoering van de Wabo aandacht besteed aan transparantie. De wetgever gaf aan dat: “Het Kabinet vindt dat de kostenopbouw van de leges wel transparant moet zijn. Burger en bedrijf hebben hier recht op en transparantie vergroot de prikkel tot efficiënt werken. (…)Met deze richtlijn voor kostenberekening en berekening van legestarieven zal de uniformiteit bij het vaststellen van de legestarieven vergroot worden, waardoor minder verschillen ontstaan.”162 Jaarlijks staan de (verschillen) in tariefstelling en het (vermeende) gebrek aan transparantie daarover, ter discussie. Ook volgen er (nog) steeds onderzoeken naar de transparantie en de juistheid van de tariefstelling. Te denken valt aan de monitoringsrapporten van het Ministerie van BZK over de mate van transparantie van de leges omgevingsvergunning, diverse publicaties van belangenverenigingen, diverse rekenkamerrapporten. Kenmerkend zijn ook de terugkerende Tweede Kamervragen hierover, de recente klacht bij de Accountantskamer over het niet beoordelen van de gemeentelijke tariefstelling en de verwachting van ministeries van vrij toegankelijke en gedigitaliseerde tariefsonderbouwingen.

Over transparantie (van een beschikking) heeft de Nationale Ombudsman onlangs aangegeven dat het om een wisselwerking gaat tussen burger en gemeente waarbij de gemeente inzicht verschaft. Van de overheid kan daarbij worden verwacht: een proactieve en open houding naar de burger, aandacht besteden aan het geven van algemene voorlichting, gebruik maken van nieuwe media, het benutten van een bezwaarprocedure om uitleg te geven en investeren in helder geschreven en op maat gemaakte uitspraken op bezwaar.163 Daarnaast verwijst de Nationale Ombudsman naar een viertal ‘Mark Rutte normen’ die door overheidsinstanties gehanteerd zouden moeten worden bij het omgaan met overheidsinformatie:164  Wees eerlijk;  Wees duidelijk;  Ga ontspannen om met informatie en vermijd krampachtigheid; en  Zeg wanneer je iets weet of niet weet. Aan de hand van deze normen formuleert de ombudsman de volgende uitgangspunten voor de overheid: 1. Maak zoveel mogelijk overheidsinformatie actief openbaar zodat iedereen zich een eigen oordeel kan vormen over bestuurlijke aangelegenheden; 2. Lever informatie zo aan dat deze goed toegankelijk is en zo mogelijk in de vorm waarin de verzoeker dat wenst; 3. Beschouw een verzoek om informatie niet primair als een WOBverzoek.

Stelt u zich coöperatief op en geef de gevraagde informatie ruimhartig tenzij er zwaarwegende belangen zijn die geheimhouding rechtvaardigen, zoals de privacy van personen;

162 Kamerstukken II 2005/ 06, 29 515, nr. 140, p. 26. 163 Uitspraak Nationale Ombudsman 31 mei 2011, Belastingblad 2011/1133. 164 ‘Visie van de Nationale ombudsman op een open overheid’, http://www.nationaleombudsmannieuws.nl/sites/default/files/naar_een_open_nederlandse_overheidfinaal_2.pdf.

91

4. Vermijd een juridische strijd rond het al dan niet verstrekken van overheidsinformatie. Als redelijkerwijs discussie mogelijk is over het al dan niet openbaar maken, ga dan een open gesprek aan en bekijk welke informatie bijdraagt aan transparantie voor de geïnteresseerde burger; 5. Respecteer de bijzondere rol van volksvertegenwoordigers en voelt u zich steeds medeverantwoordelijk voor het volledig en juist informeren van hen; 6. Respecteer de bijzondere rol van journalisten en de media bij het verkrijgen van overheidsinformatie en handel verzoeken om informatie voortvarend af zodat de vrijheid van nieuwsgaring effectieve bescherming vindt; 7. Als informatie niet direct beschikbaar is in de vorm van bestaande documenten overleg dan op welke wijze in redelijkheid aan de informatiebehoefte tegemoet gekomen kan worden. Maak daarbij afspraken over een redelijke tijdsplanning; 8. Als er strijd ontstaat over het al dan niet verstrekken van informatie stelt u zich dan primair de vraag welk maatschappelijk belang met de strijd gediend is en welk aandeel u of uw overheidsorganisatie heeft in deze strijd.

7.3.2

Elementen van transparantie

Met inachtneming van het kader zoals beschreven in de voorgaande paragrafen zijn de volgende elementen van transparantie bij het verstrekken van informatie over belastingheffing aan burgers te onderscheiden. Is de informatie doeltreffend? De informatie die aan burgers wordt verstrekt, dient ‘doeltreffend’ te zijn. Dit is een veel omvattend begrip. Hiermee wordt bedoeld dat deze informatie:   

aan dient te sluiten op de behoefte van burgers; beschikbaar dient te zijn op het relevante moment; voldoende (fysiek) toegankelijk dient zijn voor burgers om er kennis van te nemen, zodat ze de informatie kunnen benutten.

Is de informatie juist? Burgers moeten kunnen oordelen op basis van informatie die klopt en die betrouwbaar is. De informatie moet daadwerkelijk betrekking hebben op datgene waarover het iets zegt te beweren. Daarbij is het van belang dat de informatie ziet op het desbetreffende belastingjaar en dat de onderbouwing voldoende actueel is. Informatie die louter is gebaseerd op indexaties van bijvoorbeeld kosten en/of baten van voorgaande jaren is daarmee veelal onvoldoende. Ook mogen bijvoorbeeld niet (onbewust) essentiële zaken zijn weggelaten of op zodanige wijze zijn weergegeven dat burgers daardoor op het verkeerde been kunnen worden gezet. Is de informatie volledig? Voor heffende instanties is het nodig dat zij volledig inzicht hebben (en geven) in de geraamde baten en kosten, alsmede aan de daaraan ten grondslag liggende berekeningen. Inzicht in de kosten (en daaruit volgend de baten) is alleen mogelijk als er tevens inzicht is in de vermoedelijk in het begrotingsjaar aan te vragen vergunningen. Het verkrijgen van dit elementaire inzicht is aanzienlijk moeilijker dan het vervolgens daaraan relateren van de te ramen kosten. Is de informatie inzichtelijk? Om informatie te kunnen gebruiken, moeten burgers de ontvangen informatie kunnen begrijpen. Ze moeten begrijpen wat er staat en wat de relevantie

daarvan kan zijn voor de eigen situatie (wat betekent dit voor mijn situatie?). De informatie dient geschikt te zijn voor het doel waarvoor het ter inzage ligt of wordt verstrekt. Dit is te meer van belang nu het veelal gaat om complexe en cijfermatige materie die voor burgers ook bij een goede informatievoorziening wellicht al enige studie vereist. Er dient dan ook, zonder daarbij afbreuk te doen aan de volledigheid, in toegankelijk taalgebruik te worden gerapporteerd. Burgers moeten zich een oordeel kunnen vormen over de juistheid van de belastingheffing en de aan de belastingheffing ten grondslag liggende afwegingen. Is de informatie concreet en meetbaar? Voor burgers moet het duidelijk zijn welke kosten zijn meegenomen in de begroting en welke baten worden verwacht. Daarnaast dient duidelijk te zijn dat het geraamde kosten betreft en op welke wijze de geraamde kosten worden onderbouwd. Ook de tariefstelling in relatie tot de geraamde kosten en baten dient inzichtelijk zijn. Is de informatie toegankelijk? Informatie dient direct (actieve informatieverstrekking) of minimaal op verzoek van de burger (passieve informatieverstrekking) binnen redelijke termijn voorhanden te zijn. Wij onderscheiden hierbij een geleidelijke schaal van meer naar minder toegankelijkheid.

Zo kan de informatie voor een ieder toegankelijk worden gemaakt door publicatie in of op openbare bronnen of voor een ieder ter inzage liggen (i), direct bij de aanslagoplegging of andere wijze worden verstrekt (ii), in ieder geval dient de informatie op verzoek te worden vertrekt (iii). De bereikbaarheid (vindbaarheid, de plaats, de tijd en de kosten van het raadplegen) moet duidelijk zijn, de vorm van toegang (inzage, kopie, uittreksel of het geven van inlichtingen) moet duidelijk zijn als ook de wijze van presentatie en de aard van het medium. Daarbij dient een vraag van een burger al snel te worden opgevat als een vraag om een volledige onderbouwing. Is de informatie vergelijkbaar? Burgers vergelijken tarieven veelal met die van andere heffende instanties en met die van voorgaande jaren. Een relativering van de tariefvergelijking is in dit kader op zijn plaats. Bij het vergelijken van tarieven tussen verschillende belastingjaren als ook bij de vergelijking van tarieven tussen heffende instanties moet bedacht worden dat verschillen kunnen worden veroorzaakt door diverse omstandigheden, zoals de te verwachten opbrengsten, de kosten van huisvesting, kosten van arbeid, het hanteren van een andere heffingsgrondslag, het door de heffende instantie verleende serviceniveau, kruissubsidiering et cetera. Ook de omvang van de verleende dienstverlening kan verschillen.

Niet zo zeer de tariefstelling sec is van belang als wel de kosten-baten raming en de onderbouwing daarvan. Betrouwbare en vergelijkbare informatie is van groot belang om burgers in staat te stellen om de hoogte van belastingtarieven te kunnen begrijpen en verschillen tussen heffende instanties te kunnen accepteren. Indien bijvoorbeeld inzichtelijk is dat heffende instantie A hogere huisvestingskosten (nu deze bijvoorbeeld gehuisvest is in een historisch pand en daarmee hogere onderhoudskosten en stookkosten heeft) en wellicht hogere arbeidskosten heeft (omdat de heffende instantie bijvoorbeeld op veel uren bereikbaar wil zijn voor aanvragen van en vragen over omgevingsvergunningen) vergeleken met heffende instantie B, dan kan een eventueel verschil in legestarieven eerder worden begrepen dan wanneer deze informatie niet inzichtelijk is.

93

VERDIEPINGSTEKST 1 Hoofdstuk 2 Stap 1; Welke belastingen, heffingen en rechten kunnen worden geheven? Grondwettelijke basis In artikel 104 Grondwet is bepaald dat rijksbelastingen uit kracht van een wet geheven worden. Andere heffingen van het Rijk worden bij de wet geregeld. Welke belastingen door besturen van provincies en gemeenten kunnen worden geheven, wordt op grond van artikel 132, zesde lid, Grondwet bepaald bij rijkswet. Artikel 133, tweede lid, Grondwet kent een vergelijkbare bevoegdheidstoedeling voor waterschappen: de verordenende bevoegdheid van waterschapsbesturen wordt geregeld bij rijkswet. Rijk De huidige grondslag voor het heffen van leges door het Rijk (bijvoorbeeld de Inspectie Verkeer en Waterstaat), is niet in overkoepelende wetgeving vastgelegd. Het heffen van leges door het Rijk vindt plaats op basis van specifieke wetgeving met betrekking tot het werkveld van de afzonderlijke rijksinstanties. Uit de regelgeving volgen de taakuitvoering van het betreffende rijksonderdeel, alsmede de algemene uitgangspunten voor het in rekening brengen van leges. Lokale overheden Deze Grondwettelijke bepalingen worden voor provincies uitgewerkt in artikel 221, eerste lid, Provinciewet, voor gemeenten in artikel 219, eerste lid, Gemeentewet en voor waterschappen in artikel 113, eerste lid, Waterschapswet.

Deze artikelen bepalen dat provincies, gemeenten en waterschappen een zogenaamd ‘gesloten stelsel’ van heffingen hebben. Deze bestuursorganen mogen namelijk alleen de belastingen en rechten heffen die in respectievelijk de Provinciewet, Gemeentewet en Waterschapswet genoemd zijn, alsmede de belastingen en rechten waarvan de heffing krachtens bijzondere wetten geschiedt, zoals bijvoorbeeld de Wet milieubeheer, Waterwet, Wet ruimtelijke ordening, Experimentenwet BI-zones en Ontgrondingenwet. Zelfstandig bestuursorganen De huidige grondslag voor het heffen van rechten en tarieven door de zelfstandige bestuursorganen, is niet in overkoepelende wetgeving vastgelegd. Het heffen van leges door de zelfstandige bestuursorganen vindt plaats op basis van specifieke wetgeving met betrekking tot het werkveld van de afzonderlijke zelfstandige bestuursorganen. Soms is verschillende nationale en/of internationale wet- en regelgeving voor hetzelfde taakgebied van toepassing. Ten behoeve van de samenhang en eenduidigheid is op 1 februari 2007 een raamwet voor zelfstandige bestuursorganen inwerking getreden: de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen.

1

VERDIEPINGSTEKST 2 Hoofdstuk 2.1.1.1, 2.2.1.1 en 2.3.1.1 Gebruiksrechten van provincie, gemeente en waterschappen Ad 1. Gebruik Onder gebruik in de zin van de gebruiksrechten dient feitelijk gebruik te worden verstaan. Zo is het bijvoorbeeld niet mogelijk om de eigenaar van een schip aan te slaan voor de scheepvaartrechten, als de eigenaar het schip aan derden heeft verhuurd en zelf geen gebruik maakt van de provinciale voorzieningen. Gebruiksrechten kunnen alleen worden geheven van degene die daadwerkelijk gebruik maakt van de voorzieningen. Hiertoe moet bepaald worden voor wiens rekening en risico gebruik wordt gemaakt van de voorzieningen. In geval van een verhuurd schip kan dat bijvoorbeeld de (onder)huurder of de kapitein zijn. Ad 2. Overeenkomstig de bestemming Niet elk gebruik van voorzieningen is belastbaar. Vereist is dat het gebruik overeenkomstig de bestemming van de voorzieningen plaatsvindt. Indien een voorziening niet overeenkomstig de bestemming van die voorziening gebruikt wordt, kan geen gebruiksrecht worden geheven. Als een perceel een groenbestemming heeft, maar als parkeerterrein wordt gebruikt, is geen sprake van gebruik overeenkomstig de bestemming. Dit element vormt een van de belangrijkste verschillen met de precariobelasting. Voor de heffing van precariobelasting is namelijk niet vereist dat het gebruik conform de bestemming plaatsvindt. Ad 3.

Voor de openbare dienst bestemd Er kunnen alleen gebruiksrechten worden geheven voor het gebruik van voor de openbare dienst bestemde bezittingen, of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen. In de wet is niet nader gespecificeerd wat onder ‘bestemd voor de openbare dienst’ dient te worden verstaan. Voorts is er maar weinig rechtspraak over dit element in de provinciale gebruiksrechten. 165

Blijkens jurisprudentie op het gebied van gemeentelijke gebruiksrechten en precariobelasting zijn voorzieningen voor de openbare dienst bestemd, als zij het algemeen nut dienen en in beginsel iedereen bij die voorzieningen belang kan hebben. Te denken valt aan openbare wegen en waterwegen. Hieronder wordt enige casuïstiek vermeld.

De Hoge Raad oordeelde reeds in 1935 dat niet geheven kan worden voor het gebruik van terreinen die niet voor de openbare dienst bestemd zijn, zoals een voor eenieder afgesloten strook 166 167 grond. De Hoge Raad oordeelde op 5 september 2003 dat een haven voor de openbare dienst is bestemd, indien deze strekt tot algemeen nut en indien in beginsel een ieder bij die haven belang kan hebben. Gedeelten van de haven waarvoor de gemeente met derden een overeenkomst heeft gesloten over het exclusieve gebruik daarvan, zijn naar het oordeel van de Hoge Raad onttrokken aan de bestemming openbare dienst, zodat voor aldaar liggende vaartuigen geen havengeld kan worden geheven. Dit brengt mee dat de verhuur door de gemeente van een afgebakend oevergedeelte met daaraan verbonden het recht om een woonschip aldaar ligplaats te doen innemen, niet alleen de plek die door dat woonschip wordt ingenomen, maar ook de strook water die noodzakelijk (bijvoorbeeld wegens ondiepte van de haven) tussen dat woonschip en het desbetreffende oevergedeelte overblijft, aan de bestemming openbare dienst van de haven onttrekt. Voor een in die strook liggend vaartuig kan derhalve geen havengeld worden geheven. 168

De Hoge Raad heeft het criterium bij zijn uitspraak van 9 mei 2008 nader uitgewerkt. In casu werd precariobelasting geheven van het hebben van leidingen in groenstroken naast de openbare weg. Meer concreet betreft het een ondergronds distributiesysteem voor chemicaliën en gassen, bestaande uit een leidingenbundel. De leidingenbundel is (met vergunning van de gemeente) aangelegd in – van gemeentegrond deel uitmakende – speciaal hiervoor gereserveerde kabel- en leidingstroken die over het algemeen zijn gelegen in speciale groenstroken naast de (openbare)

165 Ook in de precariobelasting vormt dit element een criterium. Dit is misschien wel de belangrijkste reden waarom beide heffingen door diverse overheden in één verordening worden geregeld. 166 HR 4 december 1935, WvhR 1936, nr. 254. 167 HR 5 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI5786. 168 HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3891.

weg. Waar de leidingen de weg kruisen, is een speciaal leidingviaduct gebouwd. De leidingstroken maken geen deel uit van de openbare weg. Hof ’s-Gravenhage had geoordeeld dat de gemeentegrond waar de leidingen in lagen, niet voor de openbare dienst was bestemd, aangezien de leidingstroken niet voor het publiek toegankelijk waren. Tevens achtte het hof van belang dat de betreffende gemeentegrond geen wezenlijke functie vervulde in het kader van de geldende regelgeving aan de gemeente opgedragen taken. De Hoge Raad oordeelt echter dat toegankelijkheid voor het publiek niet een algemeen geldend vereiste is waaraan noodzakelijkerwijs moet zijn voldaan voor geoordeeld kan worden dat gemeentegrond voor de openbare dienst is bestemd. Toegankelijkheid voor het publiek is daarvoor slechts dan vereist, indien slechts daardoor de realisatie is gewaarborgd van de (publieke) functie die de desbetreffende gemeentegrond beoogt te vervullen, zoals die van openbare weg. Voorts is gemeentegrond niet slechts voor de openbare dienst bestemd indien de aan die grond gegeven functie strekt tot behartiging van een taak die bij wet (in materiële zin) aan de gemeente is opgedragen. De gemeente heeft de leidingstroken aangewezen en ingericht om daarmee het potentiële gevaar van ondergrondse leidingen beter te kunnen beheersen.

Voorts is sprake van een uit de wet voortvloeiende publieke taak van de gemeente tot handhaving van de (openbare orde en de) veiligheid. Deze feiten leiden tot het oordeel dat de desbetreffende gemeentegrond voor de openbare dienst is bestemd. Daaraan doet niet af dat de leidingstroken niet toegankelijk zijn voor het publiek, aangezien realisatie van de functie van leidingstrook geen publieke toegankelijkheid daarvan vereist. 169

Rechtbank Arnhem oordeelt op 20 oktober 2005 inzake havengelden dat de eerste vraag die beantwoord dient te worden is of het water waar belanghebbende zijn tjalk heeft afgemeerd, kan worden aangemerkt als ’voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen’ dan wel als ’voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen’. Als die vraag bevestigend beantwoord wordt, moet vervolgens de tweede vraag worden beantwoord, namelijk of dat stuk water bij de gemeente in beheer of onderhoud is. Aan beide vereisten moet zijn voldaan voordat rechten als de onderhavige mogen worden geheven. Het feit dat de eigenaar van de strook water het bevaren door derden gedoogt, betekent nog niet dat die strook water ook voor de openbare dienst is bestemd. Nu het water niet voor de openbare dienst is bestemd, hoeft de vraag of de gemeente het water beheert of onderhoudt niet meer te worden beantwoord. Dat de gemeente er wel onderhoudstaken uitvoert, zoals het bergen van wrakken, het breken van ijs en het verwijderen van vervuilende objecten, doet daarom niet ter zake. Ad 4. Bij de lokale overheiden in beheer of in onderhoud Anders dan voor de heffing van precariobelasting, geldt voor de heffing van gebruiksrechten niet dat de voorzieningen in eigendom moeten zijn van de heffende instantie. Wettelijk is slechts vereist dat de voorzieningen in beheer of in onderhoud van de heffende instantie zijn.

Het in beheer of in onderhoud zijn van voorzieningen kan het gevolg zijn van het feit dat de heffende instantie eigenaar is, dan wel enig ander zakelijk recht heeft. Het beheer of onderhoud kan ook voortvloeien uit een overeenkomst met de eigenaar van de voorziening of uit welke andere hoofde ook, zoals op grond van een wettelijke opdracht. Een wettelijke opdracht, zoals het onderhouden van wegen krachtens hoofdstuk IV van de Wegenwet, is echter niet voldoende om te spreken van beheer of 170 onderhoud. De voorzieningen hoeven niet per se in beheer of onderhoud van de heffende instantie zelf te zijn. Rechten kunnen ook worden geheven als derden namens de heffende instantie een taak uitoefenen en de heffende instantie ter zake een bijdrage aan deze derden 171 verstrekt. Het uitsluitend meebetalen aan voorzieningen is echter onvoldoende om deze bijdrage via de 172 gebruiksrechten te verhalen. Of bijdragen aan derden middels de gebruiksrechten verhaald mogen worden, is volgens de onderstaande jurisprudentie enerzijds afhankelijk van het antwoord op de vraag of de bijdrage ziet op voorzieningen waarvoor de heffende instantie verantwoordelijk is.

Als de bijdrage ziet op voorzieningen waarvoor de heffende instantie niet verantwoordelijk is en het tarief hierdoor zodanig is vastgesteld dat de begrote baten hoger zijn dan de toerekenbare begrote lasten is het tarief van de rechten onverbindend.

169 Rechtbank Arnhem 20 oktober 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AU5733. 170 HR 11 november 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY1744. 171 HR 23 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2271. 172 Hof ’s-Hertogenbosch 21 juni 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AU2483 inzake verhaal van een bijdrage aan een waterschapsvoorziening via de gemeentelijke rioolrechten). Inmiddels heeft de Hoge Raad de zaak verwezen naar hof Arnhem (HR ECLI:NL:HR:2009:BI5103).

3

Anderzijds is de rechtmatigheid van het verhaal van de bijdrage afhankelijk van het antwoord op de vraag of de bijdrage ziet op voorzieningen waarvan de groep waartoe belanghebbende hoort profiteert. Als de bijdrage ziet op voorzieningen waarvan een andere groep profiteert dan de groep waartoe de belastingplichtige behoort, en het tarief hierdoor zodanig is vastgesteld dat de begrote baten hoger zijn dan de toerekenbare begrote lasten is het tarief van de rechten ook onverbindend. 173

De Hoge Raad heeft op 11 november 1959 geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de gemeente krachtens de Wegenwet heeft te zorgen dat binnen haar gebied liggende wegen in goede staat verkeren, er niet toe leidt dat gedeelten van de openbare weg die aan een ander in eigendom toebehoren en door die ander worden beheerd en onderhouden, tot gemeentewerken of gemeente-inrichtingen kunnen worden bestempeld. 174

Op 23 december 1998 oordeelde de Hoge Raad dat tot de op de gemeente rustende zorg voor het beheer en het onderhoud van de gemeentelijke haven mede kan worden gerekend het voorkomen van vervuiling van de wateren, oevers en haveninstallaties en dergelijke door lozing van olie- en vethoudende scheepsafvalstoffen. Ter bestrijding van de bij de uitvoering van die taak door haar gemaakte kosten, kon een gemeente ingevolge (tegenwoordig) artikel 229, eerste lid, letters a en b, Gemeentewet havengeld heffen van de gebruikers van de haven, ook wanneer de gemeente die uitvoering niet zelf ter hand neemt en met de geheven rechten de uitvoerende instantie betaalt. 175

Hof Amsterdam oordeelt op 6 april 2004 dat de gemeente Amersfoort geen havengeld mag heffen voor van het innemen van een ligplaats in de Eem die in beheer en in onderhoud is bij de provincie. Belanghebbende voert aan dat de provincie de beheersen onderhoudswerkzaamheden van dit gedeelte van de Eem uitvoert en treft de gemeente slechts de maatregelen in het kader van het nautisch beheer. Dat het college van B&W het bevoegde gezag uitoefent over de gemeentelijke haven en dat zij nautische aanwijzingen kan geven, wordt namelijk niet aangemerkt als beheer in de zin van artikel 229, eerste lid, letter a, Gemeentewet. Dat de gemeente abusievelijk op grond van de Scheepvaartwegenverordening provincie Utrecht 1992 is aangewezen als de beheerder van het binnen de gemeente liggende deel van de Eem, doet er evenmin aan af dat de ligplaats in beheer en onderhoud is van de provincie. 176

Op 21 juni 2005 oordeelt Hof ’s-Hertogenbosch dat het rioolrecht niet mede kan zien op een door het zuiveringsschap aan de gemeente in rekening gebrachte bijdrage in de aanleg en het beheer van een bij dat zuiveringsschap in eigendom en beheer zijnde bergbezinkbassin. Dit bassin is immers niet in beheer of onderhoud bij de gemeente. De door de gemeente ter zake van dit bassin betaalde bedragen kunnen ook niet worden aangemerkt als kosten ter zake van de gemeentelijke riolering. Het bassin is immers niet aangelegd ten behoeve van het functioneren van de gemeentelijke riolering, maar ten behoeve van de rioolwaterzuiveringsinrichting. Het doel van het bassin is namelijk de piek in het afvalwateraanbod van het riool tijdens tropische hoosbuien op te vangen. De noodzaak om die piek op te vangen is gelegen in de beperkte capaciteit van de rioolwaterzuiveringsinrichting. Het hof merkt hierbij nog op dat het zuiveringsschap, nu deze het beheer en onderhoud van die inrichting heeft, op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren een eigen bevoegdheid heeft om ter zake van deze inrichting een heffing in te stellen.

173 HR 11 november 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY1744. 174 HR 23 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2271. 175 Hof Amsterdam 6 april 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AP1047. 176 Hof ’s-Hertogenbosch 21 juni 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AU2483.

VERDIEPINGSTEKST 3 Hoofdstuk 2.1.1.2, 2.2.1.2, en 2.3.1.3 Genotsrechten van provincie, gemeente en waterschappen Inleiding in de omgevingsvergunning (Wabo) De omgevingsvergunning wordt geregeld in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). In de omgevingsvergunning worden veel vergunningstelsels opgenomen uit de wetten waar het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu verantwoordelijk voor is. Ook worden verschillende vergunningstelsels op basis van wetgeving van andere ministeries in de omgevingsvergunning opgenomen. Bovendien zijn de meest voorkomende toestemmingstelsels in verordeningen van gemeenten of provincies voor plaatsgebonden activiteiten die van invloed zijn op de fysieke leefomgeving, in de Wabo geïntegreerd. Het betreft onder andere een reclamevergunning, kapvergunning, aanlegvergunning of uitwegvergunning en de sloopvergunning op grond van de bouwverordening. Ten aanzien van andere toestemmingen kunnen gemeenten en provincies er voor kiezen om deze stelsels te laten integreren in de omgevingsvergunning. Voor wat betreft de waterschappen is de Wabo alleen relevant voor de vergunningen voor indirecte lozingen. Op grond van artikel 2.2, tweede lid, Wabo kunnen bij provinciale, gemeentelijke of waterschapsverordening nog andere activiteiten worden aangewezen die verboden zijn zonder omgevingsvergunning.

Per saldo is de omgevingsvergunning één integrale vergunning op het terrein van slopen, bouwen, wonen, monumenten, ruimte, natuur en milieu. Ook de meldingsfiguren op grond van de Wet milieubeheer haken aan bij de omgevingsvergunning. Het doen van een melding is een van de indieningsvereisten voor de aanvraag van een omgevingsvergunning. De omgevingsvergunning kan bij één bestuursorgaan worden aangevraagd. Bij de bepaling welk bestuursorgaan belast is met de verlening van de omgevingsvergunning, sluit de Wabo zoveel mogelijk aan bij de voorheen bestaande verdeling van taken. Deze verdeling leidt ertoe dat de omgevingsvergunning in de meeste gevallen bij de gemeente moet worden aangevraagd. In de gevallen waar de toestemmingsverlening voorheen op diverse bestuursniveaus plaatsvond, moest een keuze worden gemaakt. De hoofdregel is dat het college van B&W van de gemeente waar het project in hoofdzaak wordt uitgevoerd, bevoegd is om te beslissen op de aanvraag om een omgevingsvergunning (artikel 2.4, eerste lid, Wabo). Bij AMvB (het Besluit omgevingsrecht) kan een aantal uitzonderingen op deze hoofdregel worden gemaakt en wordt aangegeven in welke gevallen de provincie dan wel de minister bevoegd is (artikel 2.4, tweede, respectievelijk derde lid, Wabo).

Het bestuursorgaan dat het bevoegd gezag is met betrekking tot het verlenen van de omgevingsvergunning, beslist over alle activiteiten. Als een aanvraag om een omgevingsvergunning bijvoorbeeld zowel betrekking heeft op bijzondere milieuaspecten als op een aanvraag om te mogen bouwen, beslist het college van Gedeputeerde Staten van de provincie formeel ook over de bouwaanvraag. Materieel kan de beslissingsbevoegdheid echter anders liggen dan bij het bevoegde gezag. De Wabo kent namelijk 2 regelingen over samenwerking van verschillende bestuursorganen. Het gaat om de verplichte advisering en een verklaring van geen bedenkingen. Verplichte advisering Bij verplichte advisering moet over bepaalde onderdelen van de vergunningaanvraag advies worden gevraagd aan een ander bestuursorgaan. Als de provincie in het kader van een omgevingsvergunning zowel over milieuaspecten, als over bouwwerkzaamheden moet beslissen, moet de provincie over de bouwwerkzaamheden advies aan de gemeente vragen. In dat geval voert de gemeente de toetsing van de bouwaanvraag uit en brengt daarover advies uit aan de provincie. Het bevoegd gezag kan gemotiveerd afwijken van een verplicht advies. Van een verklaring van geen bedenkingen kan het bestuursorgaan niet afwijken.

Verklaring van geen bedenkingen Sommige bestuursorganen hebben ten aanzien van bepaalde activiteiten bijzondere deskundigheid of verantwoordelijkheid. Hiervoor bepaalt artikel 2.27 Wabo dat op grond van deze bijzondere deskundigheid of verantwoordelijkheid in specifieke wetten of in een algemene maatregel van bestuur bepaald wordt dat in die gevallen een verklaring van geen bedenkingen van dat deskundige of verantwoordelijke bestuursorgaan vereist is. In dergelijke gevallen kan het bevoegde gezag de vergunning slechts verlenen als het andere bestuursorgaan een verklaring van geen bedenkingen heeft gegeven. Dit andere bestuursorgaan kan aan de verklaring voorschriften verbinden die het bevoegd orgaan vervolgens onverkort aan de vergunning moet 5

verbinden. Op deze manier wordt de beslissing over het betrokken aspect in feite genomen door het orgaan dat bevoegd is om de verklaring van geen bedenkingen af te geven. De inhoudelijke beoordeling van de vergunningaanvragen geschiedt aan de hand van de toetsingskaders in de verschillende wetten en verordeningen, afhankelijk van de activiteiten waarvoor toestemming wordt gevraagd. De verschillende toestemmingsstelsels worden dus alleen procedureel geïntegreerd. Als één van de activiteiten waarvoor de omgevingsvergunning wordt aangevraagd een weigering grond oplevert, wordt de omgevingsvergunning niet verleend. De omgevingsvergunning kan op grond van artikel 2.21 Wabo eventueel gedeeltelijk worden verleend, mits de aanvrager hierom verzocht heeft. Zo kan een omgevingsvergunning voor bouwwerkzaamheden worden verleend, ondanks dat de vergunning niet tevens betrekking heeft op een door de aanvrager gewenste kapvergunning of vergunning om een reclamebord te plaatsen. Om te voorkomen dat er tegenstrijdige voorschriften aan een omgevingsvergunning worden verbonden, bepaalt de Wabo dat de voorschriften die op grond van de verschillende toetsingskaders in de omgevingsvergunning kunnen worden opgelegd op elkaar moeten worden afgestemd.