Bijlage - Eindrapportage geheimhouding RKC Hoorn

Onderzoek naar de kaders en toepassing van geheimhouding in de gemeente Hoorn

1

Datum: 18 januari 2023

Opdrachtgever: Rekenkamercommissie Hoorn T.a.v. Nick Woudstra Secretaris/onderzoeker Rekenkamercommissie Hoorn

Leden rekenkamercommissie M. Haubrich (voorzitter) R. Ngalle (extern lid) N.M van Egmond (extern lid) A. Sakes (extern lid) L. Klinkenberg (intern lid) R. Droste (intern lid) S. Bruijne (intern lid)

Onderzoekers: mr. Marijke van de Plasse mr. Carin Schreuder Robert Klaassen MSc

2

1.

Introductie 1.1.

Aanleiding .................................................................................................................................................... 5

1.2.

Doelstelling en afbakening van het onderzoek ........................................................................................... 5

1.3.

Onderzoeksvragen....................................................................................................................................... 6

1.4.

Onderzoeksverantwoording ........................................................................................................................ 7

1.5.

Leeswijzer .................................................................................................................................................... 7

Nota van Bevindingen 2.

3.

4.

5.

Wettelijke regels geheimhouding 2.1.

Overkoepelende wettelijke kaders ........................................................................................................... 21

2.2.

Wettelijke kaders geheimhouding op stukken .......................................................................................... 24

2.3.

Wettelijke kaders geheimhouding op vergaderingen per gemeentelijk orgaan ....................................... 37

2.4.

Wijzigingen naar aanleiding van de Woo .................................................................................................. 39

Lokale kaders geheimhouding 3.1.

Protocol geheimhouding ........................................................................................................................... 41

3.2.

Interne werkdocumenten geheimhouding ............................................................................................... 44

3.3.

Geheimhouding in raadsreglementen....................................................................................................... 44

Toepassing geheimhouding in de praktijk 4.1.

Casusonderzoek ........................................................................................................................................ 48

4.2.

De herkenbaarheid van de geheimhouding .............................................................................................. 49

4.3.

De onderbouwing van de geheimhouding ................................................................................................ 50

4.4.

Het opleggen van geheimhouding in raads- of commissievergaderingen ................................................ 52

4.5.

Het bekrachtigen van geheimhouding ...................................................................................................... 52

4.6.

Het opheffen van de geheimhouding........................................................................................................ 52

Reflectie op kwaliteit van bestuur 5.1.

Afwegingen inzake openheid en transparantie ......................................................................................... 55

5.2.

Bestuurlijke reflectie op geheimhouding .................................................................................................. 56

Bijlage 1.

Geraadpleegde bronnen

Bijlage 2.

Artikel 5.1 en Wijzigingen Woo

Bijlage 3.

Reglementen van Orde

Bijlage 4.

Toelichting op de onderzochte cases

3

4

In de vergadering van 21 juni 2021 heeft de rekenkamercommissie Hoorn besloten dat zij graag een onderzoek naar geheimhouding wil doen. Er leven bij raadsleden verschillende vragen over dit onderwerp. Zo stellen raadsleden vragen over de mate waarin zowel het opleggen van geheimhouding als het proces hiertoe juist en volledig wordt uitgevoerd. Daarnaast wordt aan het onderwerp geheimhouding ook in de lokale media aandacht geschonken. NH-nieuws schetst het beeld dat er een sterke stijging te zien is in het aantal geheim verklaarde stukken binnen de gemeente Hoorn in de jaren 2014 tot 2018.1 Ook spreken verschillende politici in Hoorn zich uit over de vraag in hoeverre geheimhouding in die gevallen altijd noodzakelijk is.2 Het thema heeft dus de aandacht in de Hoornse gemeenschap. Ten aanzien van wet- en regelgeving speelt ook de per 1 mei 2022 in werking getreden Wet Open Overheid (hierna: Woo) die mogelijk invloed heeft op de daarvoor vastgestelde regels en procedures omtrent geheimhouding. De Woo vervangt de Wet openbaarheid van Bestuur, de Wob. Aanvullend heeft ook het momenteel nog in behandeling zijnde wetsvoorstel ’Wet bevorderen integriteit en functioneren bestuur’ betrekking op geheimhouding.

In dit wetsvoorstel wordt benoemd dat er bij gemeenten onduidelijkheid bestaat over de praktijk van geheimhouding binnen de politiek-bestuurlijke context.3 Het voorstel verduidelijkt het proces op bepaalde vlakken en leidt ook tot wijzigingen in de Gemeentewet. Ook dit wetsvoorstel is dus van belang voor het onderzoek.4

Het onderzoek kent de volgende doelstelling: Doel van het onderzoek is om antwoord te geven op de vraag of de gemeente Hoorn goed omgaat met geheimhouding en zo een juiste balans weet te vinden tussen openheid en transparantie waar het kan en geheimhouding waar het moet. Aanvullend is het onderzoek als volgt afgebakend: •

Het onderzoek richt zich op geheimhouding, zoals bedoeld in de artikelen 25, 55 en 86 van de Gemeentewet. Het onderzoek gaat niet alleen over stukken en besluiten, maar ook over besloten vergaderingen van de commissie- en raadsvergaderingen en van het college van burgemeester en wethouders (hierna: college).

1

NH Nieuws (2019). Zeventien gemeenten hielden meer geheim voor inwoners, hoe zit het in jouw gemeente?: https://www.nhnieuws.nl/nieuws/258636/zeventien-gemeenten-hielden-meer-geheim-voor-inwoners-hoe-zit-hetin-jouw-gemeente. 2 NH Nieuws (2020). Hoornse fracties: 'Er wordt te veel geheim verklaard': https://www.nhnieuws.nl/nieuws/274271/hoornse-fracties-er-wordt-te-veel-geheim-verklaard 3 Tweede Kamer der Staten-Generaal (2019). Memorie van toelichting Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur. 4 Eerste Kamer der Staten-Generaal (2022). Stand van zaken Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur: ''De stemming over het voorstel door de Eerste Kamer vindt plaats op 11 oktober 2022.'': https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/35546_wet_bevorderen_integriteit

5

• •

Het onderwerp betreft de raadsperiode 2018-2022. Daaruit volgt dat de conclusies en aanbevelingen door de in 2022 nieuw aangetreden raad kunnen worden gebruikt bij het organiseren van zijn werkzaamheden. Het eerdergenoemde wetsvoorstel Bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur wordt ook reeds bij het onderzoek betrokken.

Het onderzoek strekt zich enerzijds uit tot stukken en besluiten en anderzijds ook over besloten commissie- en raadsvergaderingen en vergaderingen van het college van B&W. Daarmee zijn ook de artikelen 23, 24 en 54 van de Gemeentewet relevant.

In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal: In hoeverre gaat de gemeente Hoorn op een juiste manier om met het opleggen van geheimhouding met in het oog een goede balans tussen enerzijds openheid en transparantie en anderzijds geheimhouding en beslotenheid?

Op basis van de hoofdvraag en de onderzoeksopzet zijn de volgende deelvragen uitgewerkt, gecentreerd rond een viertal deelonderwerpen: Wettelijke regels geheimhouding 1. Past de gemeente de wettelijke regels correct toe? a. Wat zijn de huidige wettelijke kaders rondom het opleggen van geheimhouding? b. Wat wijzigt er voor de gemeente Hoorn op het gebied van geheimhouding met de Woo en het wetsvoorstel Bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur? Lokale kaders geheimhouding 2. Heeft de gemeente zelf kaders en/of handvatten opgesteld voor hoe om te gaan met geheimhouding? 3. Welke lokale kaders en criteria ontbreken ten aanzien van geheimhouding, in het licht van de Woo en het wetsvoorstel Bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur? Toepassing geheimhouding in de praktijk 4. Op welke manier worden de wettelijke regels en lokale kaders en/of handvatten ten aanzien van geheimhouding in de praktijk gehanteerd? 5. Wordt geheimhouding terecht opgelegd (voor het doel waarvoor het bestemd is)? a. Hoe wordt gewaarborgd dat geheimhouding terecht, tijdig en op een juiste wijze wordt opgelegd en/of bekrachtigd? b. In hoeverre wordt opgelegde geheimhouding gemonitord en zo nodig opgeheven? c. Is er een overzicht van besluiten waarop geheimhouding is opgelegd? Reflectie op kwaliteit van bestuur 6.

In hoeverre spelen bij het opleggen, bekrachtigen en opheffen van geheimhouding afwegingen inzake openheid en transparantie een rol?

6

7. Is in de afgelopen raadsperiode in de raad, dan wel met de raad en/of het college gesproken over geheimhouding in relatie tot openheid en transparantie en zo ja, wat is de uitkomst hiervan?

Het onderzoek is aangevangen in november 2021 middels een startgesprek met de ambtelijke organisatie. Hierna heeft vanaf februari 2022 een analyse plaatsgevonden van relevante (wets-)artikelen en documenten. De Woo is per 1 mei 2022 in werking getreden. De wijzigingen die de Woo voor dit onderzoek met zich meebrengt zijn verwerkt. Vervolgens heeft in de periode juli - augustus 2022 een reeks interviews plaatsgevonden met achtereenvolgens vertegenwoordigers van de griffie, de ambtelijke organisatie en het college. Een overzicht van de gevoerde interviews is opgenomen in de bijlage. In het kader van het onderzoek is tevens een casusonderzoek uitgevoerd naar een vijftal relevante cases. Een nadere toelichting op de casusselectie en de methode van casusonderzoek is opgenomen in de nota van bevindingen. Op basis van de bevindingen uit de documentatie, het casusonderzoek en de interviews is vervolgens een conceptrapport opgesteld. Op 6 oktober 2022 is deze conceptrapportage aangeboden aan de ambtelijke organisatie ten bate van ambtelijk wederhoor. Na het verwerken van dit wederhoor zijn conclusies en aanbevelingen geformuleerd, waarna het eindrapport op 10 december 2022 is aangeboden aan het college voor bestuurlijk wederhoor. Op 18 januari 2023 is het eindrapport aangeboden aan de gemeenteraad.

Deze rapportage bestaat uit twee delen: een bestuurlijke nota en een nota van bevindingen. De bestuurlijke nota bestaat uit bovenstaande inleiding en de bestuurlijke samenvatting met conclusies en aanbevelingen. De nota van bevindingen bestaat uit vier hoofdstukken, waarin de deelvragen worden beantwoord aan de hand van de bevindingen uit documenten en de gevoerde interviews. In de bijlage is een toelichting op de relevante (wets-)artikelen opgenomen, alsmede een overzicht van de geraadpleegde bronnen.

7

Inleiding Hieronder worden de conclusies en aanbevelingen weergegeven. De conclusies zijn gecentreerd rond de thema's wettelijke regels, lokale kaders, toepassing in de praktijk en reflectie op kwaliteit van bestuur. Per thema is aangegeven op welke deelvragen de conclusies betrekking hebben. Hiermee kunnen de conclusies gelezen worden als een bestuurlijke samenvatting van de nota van bevindingen.

Conclusies Conclusies wettelijke regels geheimhouding Deelvragen 1.

Past de gemeente de wettelijke regels correct toe?

a.

Wat zijn de huidige wettelijke kaders rondom het opleggen van geheimhouding?

b.

Wat wijzigt er voor de gemeente Hoorn op het gebied van geheimhouding met de Woo en het wetsvoorstel Bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur?

1. De Gemeentewet biedt het belangrijkste wettelijk kader voor geheimhouding Het belangrijkste wettelijke kader voor het opleggen van geheimhouding wordt geboden in de Gemeentewet. In de Gemeentewet zijn verschillende artikelen over geheimhouding opgenomen, waarbij de artikelen zijn opgebouwd op basis van een indeling per orgaan. Geheimhouding kan worden gelegd op stukken en op hetgeen in een besloten vergadering van het college, een commissie of de gemeenteraad wordt besproken. Hiervoor bestaan verschillende wetsartikelen die in de nota van bevindingen nader worden toegelicht. De raad heeft een bijzondere positie in deze geheimhoudingsregeling: zij functioneert als regisseur van de geheimhouding. De raad is het hoofd van de gemeente, het volksvertegenwoordigende orgaan én controleur van het dagelijks bestuur. Deze rollen veronderstellen openbaarheid als uitgangspunt en de bijzondere positie van de raad vindt hierin haar grondslag. De gemeente Hoorn heeft in verschillende lokale kaders verder invulling gegeven aan de artikelen over geheimhouding uit de Gemeentewet. Deze kaders zijn op één onderdeel na in lijn met wat er in de Gemeentewet -en de daaruit voortkomende jurisprudentie- wordt voorgeschreven. In conclusies 5 en 6 wordt hierop verder ingegaan. 2.

De Woo brengt verschillende wijzigingen mee ten aanzien van geheimhouding Per 1 mei 2022 is de Woo in werking getreden, de opvolger van de Wob. De Woo heeft omvangrijke gevolgen voor gemeentes en hun werkwijzen zullen daarop aangepast moeten worden. Ten aanzien van het onderwerp geheimhouding brengt de Woo een beperkt aantal wijzigingen met zich mee. De Woo heeft geen wijziging in de werking van de Gemeentewet ten aanzien van geheimhouding gebracht. 8

Wel brengt de Woo een wijziging aan in de weigeringsgronden waar een beroep op moet worden gedaan bij het opleggen van geheimhouding. In de nota van bevindingen worden deze nader toegelicht. De grootste verandering ziet op persoonlijke beleidsopvattingen in documenten ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming: die moeten voortaan in beginsel openbaar worden gemaakt in niet tot personen herleidbare vorm. De Woo definieert daarnaast preciezer wat wel en niet onder het begrip 'persoonlijke beleidsopvatting' kan worden verstaan. 3. Implementatie van de Woo is in gang gezet, maar aanvullende acties zijn nodig In Hoorn zijn de gevolgen die de Woo met zich meebrengt inmiddels doorgevoerd in de Reglementen van Orde van de raad en ook in het handboek voor raadsleden. De gemeente heeft verder een Woocoördinator aangesteld om te inventariseren welke acties er nodig zijn om verder aan de Woo te voldoen, en hier regie op te houden. Er dient nog echter een check te worden gedaan in hoeverre de Woo is geïmplementeerd in de gehanteerde informatiesystemen. Ook het protocol geheimhouding dient nog te worden aangepast aan de Woo. Conclusie 5 gaat daar verder op in. 4.

Het wetsvoorstel bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur brengt relevante wijzigingen mee Het momenteel nog in behandeling zijnde wetsvoorstel ’Wet bevorderen integriteit en functioneren bestuur’ heeft op verschillende manieren betrekking op geheimhouding. Het voorstel heeft tot doel om het proces van opleggen van geheimhouding op bepaalde vlakken te verbeteren en te vereenvoudigen. Hiermee zal het voorstel tot enkele relevante wijzigingen van de Gemeentewet kunnen leiden. Zo wordt in het wetsvoorstel uitgegaan van het principe dat geheime informatie altijd met de gehele raad moet worden gedeeld in plaats van met enkele raadsleden. De bekrachtigingsbevoegdheid van de raad vervalt, maar het hoofdschap van de raad blijft in stand: In het wetsvoorstel is ook aangegeven dat het bestuursorgaan dat de geheimhouding oplegt ook bevoegd is om die weer op te heffen, tenzij informatie aan de raad wordt verstrekt. De raad behoudt daarmee dus wel de regie ten aanzien van aan haar opgelegde geheimhouding. Voor een compleet overzicht van de wijzigingen die dit wetsvoorstel met zich meebrengt wordt verwezen naar de nota van bevindingen. Conclusies lokale kaders geheimhouding Deelvragen 2.

Heeft de gemeente zelf kaders en/of handvatten opgesteld voor hoe om te gaan met geheimhouding?

3.

Welke lokale kaders en criteria ontbreken ten aanzien van geheimhouding, in het licht van de Woo en het wetsvoorstel Bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur?

5. De gemeente heeft een lokaal kader voor geheimhouding, maar dit moet worden geactualiseerd De gemeente Hoorn heeft verschillende lokale kaders opgesteld voor het omgaan met geheimhouding. Het belangrijkste kader hierbij is het protocol geheimhouding uit 2016. Het protocol is gebaseerd op de relevante wetsartikelen in de Gemeentewet en de Wob. Het protocol is enerzijds gericht op raadsleden bij het invullen van hun kaderstellende en controlerende rol, maar ook op ambtenaren die het protocol kunnen gebruiken als stappenplan voor een correcte oplegging van geheimhouding. Hierbij moet de kanttekening worden gemaakt dat het bestaan van het protocol niet bij iedere medewerker bekend is. Naast het protocol geheimhouding zijn er verschillende interne werkdocumenten op intranet waarin 9

medewerkers een nadere toelichting krijgen over geheimhouding. Ook wordt er in de reglementen van orde voor de gemeenteraad en de gedragscode voor politiek ambtsdragers op verschillende plekken verwezen naar de wettelijke kaders en/of het protocol. De reglementen van orde voor de gemeenteraad en de raadscommissie zijn recent geüpdatet en in lijn gebracht met de Woo. Dit geldt nog niet voor het protocol geheimhouding, enkele interne werkdocumenten en de gedragscode voor politiek ambtsdragers. De kaders voor geheimhouding die hierin worden aangehaald zijn niet direct in strijd met de Woo, maar het is wel van belang dat verwezen wordt naar het juiste wettelijke kader. Wat betreft het wetsvoorstel bevorderen integriteit zijn er nog geen verplichte acties voor de gemeente, aangezien er nog geen zicht is op de ingangsdatum van deze wet en evenmin vaststaat dat de tekst van het voorstel geen wijzigingen meer zal ondergaan. 6. Het protocol geheimhouding behoeft twee aanpassingen Hiervoor is aangegeven dat het protocol geheimhouding zal moeten verwijzen naar het juiste wettelijk kader. Het protocol behoeft daarnaast wat de rekenkamercommissie betreft twee aanpassingen.

Ten eerste wordt in het protocol momenteel aangegeven dat geen bekrachtiging van geheimhouding door de raad nodig is bij geheime stukken van het college die alleen ter informatie naar de raad gaan of die geen raadsbevoegdheid zijn. Jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter uit 2013 wijst uit dat deze bekrachtiging wél nodig is, hoewel het de rekenkamer bekend is dat deze jurisprudentie vaak als onduidelijk wordt ervaren en er in gemeenten op verschillende manieren uitvoering aan wordt gegeven. Een geheime raadsinformatiebrief is dus alleen sluitend juridisch geheim indien ze door de raad wordt bekrachtigd. Ten tweede biedt het protocol geen uitgewerkt kader voor het opheffen van geheimhouding. In de praktijk blijkt het niet altijd duidelijk te zijn wanneer geheimhouding moet worden opgeheven en door wie. Hierdoor is het ook onduidelijk voor welke informatie geheimhouding geldt. In conclusie 10 wordt hier verder op ingegaan. Conclusies toepassing geheimhouding in de praktijk Deelvragen 4.

Op welke manier worden de wettelijke regels en lokale kaders en/of handvatten ten aanzien van geheimhouding in de praktijk gehanteerd?

5.

Wordt geheimhouding terecht opgelegd (voor het doel waarvoor het bestemd is)?

a.

Hoe wordt gewaarborgd dat geheimhouding terecht, tijdig en op een juiste wijze wordt opgelegd en/of bekrachtigd?

b.

In hoeverre wordt opgelegde geheimhouding gemonitord en zo nodig opgeheven?

c.

Is er een overzicht van besluiten waarop geheimhouding is opgelegd?

10

7. Bij het opleggen van geheimhouding wordt verwezen naar de juiste wettelijke kaders In de onderzochte cases wordt bij het opleggen van geheimhouding steeds verwezen naar de relevante geldende wettelijke kaders uit de Gemeentewet en de destijds nog van kracht zijnde Wob. In enkele voorstellen wordt ook een nadere toelichting/motivering bij deze artikelen gegeven. In de onderzochte cases waarin het college geheimhouding aan de raad oplegde, diende de raad te besluiten of hij de voorlopige geheimhouding al dan niet zou bekrachtigen en bekrachtigde hij ook. Een uitzondering hierop vormt de door het college gestuurde raadsinformatiebrief in één dossier: college en raad verkeerden ten onrechte in de veronderstelling dat hiervan geen bekrachtiging door de raad nodig was. Voor de overige onderzochte documenten geldt dat, indien deze behandeld zijn, de geheimhouding door de raad is bekrachtigd middels een besluit, conform het reglement van orde voor de gemeenteraad. 8. Bij het opleggen van geheimhouding wordt niet altijd eenduidige terminologie gebruikt Binnen de gemeente Hoorn wordt de term 'vertrouwelijk' soms gebruikt in aanvulling op- of als alternatief voor de term 'geheim'.

In de praktijk leidt dit niet tot meer duidelijkheid, integendeel: doordat de termen 'geheim' en 'vertrouwelijk' soms door elkaar heen worden gebruikt, en niet expliciet is gedefinieerd wat het verschil tussen beide termen precies is, ontstaat onduidelijkheid die niet in het belang van raadsleden is: lekken uit geheime informatie is immers strafbaar, maar geldt dat ook voor lekken uit vertrouwelijke stukken? Een praktijkvoorbeeld is het informeren van het presidium door de burgemeester of een wethouder. Hier wordt het predicaat ‘vertrouwelijk’ aan gegeven, hetgeen geen formele status heeft. Ook in de onderzochte cases worden de termen 'geheim', 'strikt vertrouwelijk' of 'vertrouwelijk' naast elkaar of door elkaar gebruikt. 9. Er zijn verschillende waarborgen om geheimhouding op een juiste wijze op te leggen De gemeente Hoorn heeft met de lokale kaders voor geheimhouding, met name het protocol geheimhouding, de basis gelegd om juiste oplegging van geheimhouding te borgen. De verantwoordelijkheid om te signaleren dat in een bepaald geval geheimhouding moet worden opgelegd, is laag in de organisatie belegd: bij de betrokken (beleids-)medewerkers. Er zijn daarom verschillende maatregelen genomen om medewerkers te faciliteren bij het opstellen van bestuursvoorstellen waarin geheimhouding wordt opgelegd.

Zo kunnen de griffie of juridisch adviseurs van de betreffende afdeling worden geraadpleegd om na te vragen of de juiste wetsartikelen worden toegepast. De gemeente Hoorn kent daarnaast een zogeheten toetsingscommissie, bestaande uit zes medewerkers en twee leden vanuit de griffie, die bestuurlijke voorstellen toetst voordat deze aan college of raad worden voorgelegd. De toetsingscommissie gaat ook na of de juiste formele grond voor het opleggen van eventuele geheimhouding wordt toegepast en of de bijbehorende argumentatie juist is. Daarnaast wordt gecheckt of duidelijk is gemaakt wanneer de geheimhouding formeel eindigt. Het raadplegen van de toetsingscommissie is echter niet opgenomen als verplichte stap in het protocol geheimhouding. Hierdoor is niet duidelijk of ieder voorstel waarin geheimhouding wordt opgelegd ook is onderworpen aan een nadere check. 10. Er is beperkt overzicht op het opleggen van geheimhouding Momenteel is er in Hoorn geen compleet overzicht van alle geheime stukken. De griffie verstrekt op verzoek weliswaar jaarlijks een overzicht van geheime raadsbesluiten van dat jaar aan de media, maar er wordt door college of griffie geen centraal overzicht van geheime stukken, inclusief de opheffingstermijnen, bijgehouden.

Er is voor het bijhouden hiervan ook geen verantwoordelijke aangewezen noch is duidelijk welke gegevens in het overzicht opgenomen dienen te zijn. Het wordt veelal gezien als de verantwoordelijkheid van de betrokken beleidsmedewerker om er alert op te zijn dat 11

een bepaald stuk op een gegeven moment (weer) openbaar wordt. Tot het verwijderen van de geheime status van documenten in de organisatie kan pas worden overgegaan zodra vaststaat dat de geheimhouding op een stuk vervallen of opgeheven is. Bij weten van de gesprekspartners is het nooit voorgekomen dat geheimhouding wordt opgeheven bij een apart formeel besluit door de raad. In de casestudy zijn hier ook geen aanwijzingen voor gevonden. Wel komt het voor dat geheimhouding op een gegeven moment vervalt vanwege de formulering van de voorwaarde, bijvoorbeeld bij bepaalde financiële informatie of stukken over aanbestedingen en vergunningverlening. In de praktijk wordt echter verschillend uitleg aan deze voorwaarden gegeven, waardoor het in zo'n geval nog steeds onduidelijk is of er nog van geheimhouding sprake is. De raad is, zoals al besproken, regisseur van de geheimhouding: haar rol veronderstelt openbaarheid als uitgangspunt. Een logisch gevolg daarvan is dat de raad ook in beeld heeft welke stukken geheim zijn en welke niet (meer). Momenteel is dit niet het geval. Conclusies reflectie op kwaliteit van bestuur Deelvragen 6.

In hoeverre spelen bij het opleggen, bekrachtigen en opheffen van geheimhouding afwegingen inzake openheid en transparantie een rol?

7.

Is in de afgelopen raadsperiode in de raad, dan wel met de raad en/of het college gesproken over geheimhouding in relatie tot openheid en transparantie en zo ja, wat is de uitkomst hiervan?

11. Het uitgangspunt is openbaarheid. Geheimhouding wordt alleen toegepast indien nodig In de gemeente Hoorn wil men uitgaan van het principe dat gemeentelijke informatie openbaar en inzichtelijk is. Volgens dit principe moet geheimhouding dan ook een uitzondering blijven. Binnen de gemeente Hoorn wil men volgens gesprekspartners werken vanuit een houding van onderling vertrouwen. Dat betekent dat informatie zo veel als mogelijk onderling wordt gedeeld, maar ook dat opgelegde geheimhouding door iedereen wordt nageleefd. Wanneer wordt afgewogen of toch geheimhouding moet worden opgelegd, wordt eerst gekeken naar mogelijke alternatieven. Een voorbeeld is het opleggen van geheimhouding op enkel de bijlage(n) bij een stuk, zodat het stuk zelf toch in het openbaar kan worden behandeld. In 2020 is elfmaal geheimhouding opgelegd. In 2021 gebeurde dit zevenmaal. 12. Raad en college hebben in beperkte mate gereflecteerd op afwegingen omtrent geheimhouding Om de kaderstellende en controlerende rol goed te kunnen vervullen, is het belangrijk dat de raad beschikt over actuele en volledige informatie. Met het oog hierop wordt de raad zowel schriftelijk als mondeling regelmatig geïnformeerd door het college, bijvoorbeeld middels raadsinformatiebrieven, commissie- en raadsvergaderingen.

Wanneer geheimhouding wordt opgelegd, moet goed worden uitgelegd waarom dit gebeurt en moet de raad hierin ook worden meegenomen. Voor het college is het belangrijk om te weten wanneer er sprake kan zijn van het opleggen van geheimhouding en welke afwegingen hierbij moeten worden gemaakt. Voor zowel raad als college moet gemakkelijk inzichtelijk zijn welke grondslagen voor geheimhouding er zijn en welke afwegingen hierbij kunnen en moeten worden gemaakt. Het toevoegen van een motivering is nodig en komt de begrijpelijkheid ten goede.

12

De griffie is blijkens de gesprekken actief in het organiseren van trainingen voor raads- en collegeleden over onder meer dit onderwerp en heeft middels het handboek voor de gemeenteraad onder meer inzicht gegeven in de ontwikkelingen betreffende de Woo. Het blijkt echter dat in de praktijk slechts in beperkte mate door het college en de raad gezamenlijk is gereflecteerd op (vragen ten aanzien van) het opleggen van geheimhouding en de afwegingen die hierbij horen. Uit de gevoerde interviews komt naar voren dat het onderwerp geheimhouding als onderdeel van het thema 'integriteit' wel aan de orde is geweest bij een heisessie van de gemeenteraad en het college. Het onderwerp geheimhouding in brede zin zal daarnaast in 2023 aan de orde komen tijdens een gezamenlijke bijeenkomst van raad en college. In de onderzochte cases heeft de raad steeds conform het voorstel van het college besloten om geheimhouding te bekrachtigen, waar dit van toepassing was. Volgens gesprekspartners was dit ook het geval bij niet-onderzochte cases.

Aanbevelingen Aanbevelingen over kaders en richtlijnen 1. Actualiseer de interne richtlijnen conform de wettelijke kaders Het is van belang dat interne richtlijnen voor geheimhouding in lijn zijn met de wettelijke kaders. Momenteel verwijzen het protocol geheimhouding en enkele interne werkdocumenten nog naar de Wob in plaats van naar de Woo. Hoewel de kaders in deze documenten niet in strijd zijn met de wettelijke richtlijnen, is het van belang dat wel wordt verwezen naar de nieuwe, juiste wetsartikelen. Op deze manier wordt geborgd dat ook het juiste wetsartikel wordt genoemd en de juiste motivering wordt gebruikt in bestuursvoorstellen en -besluiten waarin geheimhouding wordt opgelegd of opgeheven. De passage in het protocol geheimhouding over de twee gevallen waarin geen bekrachtiging van de raad nodig zou zijn (namelijk wanneer er door het college stukken alleen ter informatie met de raad worden gedeeld of wanneer het zou gaan om stukken die geen raadsbevoegdheid zijn) dient te vervallen. Deze mutatie impliceert dat bij geheime raadsinformatiebrieven bekrachtiging van de geheimhouding door de raad wel nodig is. Daarnaast wordt aanbevolen om twee aanvullingen te doen op het huidige protocol. Hier gaan aanbeveling 2 en 3 over. 2.

Neem in het protocol handvatten voor de organisatie op over opheffing van de geheimhouding Er is nog geen beleid over het opheffen van geheimhouding in de gemeente. Openbaarheid van informatie is het uitgangspunt, geheimhouding is altijd een uitzondering. Dit betekent dat geheimhouding ook dient te eindigen wanneer het belang erbij is vervallen. Een manier om meer overzicht en duidelijkheid te creëren kan worden bereikt door onderscheid te maken tussen stukken die kort geheim moeten blijven, bijvoorbeeld korter dan een jaar en stukken die naar verwachting langer dan een jaar geheim moeten blijven. In geval van stukken die kort geheim moeten blijven verdient het aanbeveling om in het voorstel aan de raad om de geheimhouding te bekrachtigen een expiratiedatum op te nemen, ook indien een schriftelijke voorwaarde aan het vervallen van geheimhouding is verbonden. Deze voorwaarden zijn namelijk niet altijd voor één uitleg vatbaar. De geheimhouding wordt dan aan de expiratiedatum gekoppeld, zodat duidelijk is dat na verloop daarvan de geheimhouding vervallen is. Voor stukken die langer dan een jaar geheim moeten blijven is een (half)jaarlijkse afzonderlijke heroverweging in de raad het advies.

13

3. Houd oog voor het vereiste van het juiste wetsartikel én de motivatie bij het opleggen van geheimhouding en neem die in het protocol op Voor het opleggen van geheimhouding moet het van toepassing zijnde wetsartikel uit de Woo worden gebruikt. De Woo noemt verschillende weigeringsgronden op basis waarvan geheimhouding mag worden opgelegd. Met de inwerkingtreding van de Woo zijn de weigeringsgronden die eerder in de Wob werden omschreven op onderdelen aangepast. Het is daarom extra belangrijk dat bij het opleggen van geheimhouding de juiste weigeringsgrond wordt gehanteerd. Op basis van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient de geheimhouding ook van een motivatie te worden voorzien. Zorg ervoor dat naast het juiste artikel ook de motivatie-omschrijving wordt opgenomen in het protocol geheimhouding en in de werkinstructies voor betrokken medewerkers. Aanbevelingen over praktijkinvulling en monitoring 4. Stel een centraal overzicht van geheime stukken op en wijs een verantwoordelijke aan die hierop toeziet Momenteel is er een beperkt overzicht van de stukken waar geheimhouding op is opgelegd. Hierdoor is het mogelijk dat er formeel nog geheimhouding geldt op stukken waarvan de geheimhouding allang had moet worden opgeheven.

Geadviseerd wordt om daarom een algehele inventarisatie op te zetten van de stukken waarop geheimhouding rust en hierbij na te gaan of de geheimhouding middels een formeel besluit is of zou moeten worden opgeheven. Wijs een verantwoordelijke aan (bijvoorbeeld de griffie) die een overzicht opstelt van alle documenten waarop geheimhouding is opgelegd en voortaan dit overzicht beheert en monitort. Deze verantwoordelijke kan er ook op toezien dat bij het benoemen van een opheffingstermijn wordt gekozen voor een deadline die niet voor interpretatie vatbaar is. Dit bouwt een extra waarborg in voor het voorkomen van geheimhouding op stukken die al openbaar hadden moeten zijn. Maak in de organisatie bekend wie het overzicht houdt op alle geheime stukken en neem in het stappenplan in het protocol geheimhouding op dat deze verantwoordelijke wordt betrokken wanneer geheimhouding wordt opgelegd. Informeer de raad actief over het vervallen van geheimhouding. 5. Wees eenduidig in terminologie en zie hier ook op toe In de relevante wettelijke kaders wordt uitgegaan van eenduidige terminologie ten aanzien van geheimhouding: enkel de term ''geheim'' wordt gehanteerd. Het protocol geheimhouding volgt deze lijn. De praktijk blijkt evenwel weerbarstig; er worden op verschillende momenten verschillende termen (langs of door elkaar) gebruikt voor het opleggen van geheimhouding.

Zorg voor een eenduidige terminologie in alle gemeentelijke kaders voor geheimhouding en zie erop toe dat deze ook wordt gehanteerd in de (onderbouwing van) besluitvorming. Zorg er ook voor dat op elk stuk dat geheim is ook wordt vermeld dat dit het geval is.

Aanbevelingen over bewustzijn en kwaliteit van bestuur 6. Investeer in structurele kennis over geheimhouding onder medewerkers In de organisatie zijn verschillende knelpunten te identificeren ten aanzien van de huidige praktijk omtrent geheimhouding: het protocol geheimhouding is in de organisatie niet overal bekend, er wordt uitgegaan van verschillende terminologie en er is sprake van verloop van medewerkers. Deze knelpunten leiden tot een beperking van het structurele kennisniveau over geheimhouding onder medewerkers die betrokken zijn bij het opleggen van geheimhouding. Investeer in structurele kennisopbouw over geheimhouding onder medewerkers door bijvoorbeeld jaarlijkse kennissessies te organiseren en door hen actief te informeren via bijvoorbeeld intranet. Ga het gesprek met medewerkers aan om te 14

inventariseren welke wensen er ten aanzien van het onderwerp leven en stem samen af op welke manier hieraan invulling gegeven kan worden. 7. Voer als raad en college het gesprek over de afwegingen omtrent geheimhouding (en formuleer uitgangspunten voor het vervolg) Dit rekenkameronderzoek is mede tot stand gekomen naar aanleiding van de behoefte van de gemeenteraad om inzicht te krijgen in de wettelijke en lokale kaders voor geheimhouding. Gegeven deze behoefte, het feit dat de huidige bestuursperiode 2022-2026 nog relatief kort geleden is gestart en het feit dat college en raad niet eerder collectief hebben gereflecteerd op geheimhouding, wordt aanbevolen op korte termijn een gezamenlijke reflectiesessie over geheimhouding te organiseren. Deze reflectiesessie kan worden georganiseerd na bespreking van deze onderzoeksrapportage in de gemeenteraad. Door samen te reflecteren op de onderzoeksbevindingen en de afwegingen die bij het opleggen van geheimhouding worden gemaakt, kunnen gezamenlijke uitgangspunten worden geformuleerd op basis waarvan in het vervolg wordt geacteerd. Daarnaast wordt aanbevolen om in het raadsbesluit over dit onderzoek op te nemen dat de doorwerking van de aanbevelingen na twee jaar wordt geëvalueerd en dat de raad hierover wordt geïnformeerd.

15

16

17

Hoorn, januari 2023 Geheimhouding is een waardevol en belangrijk instrument, maar ook een van nature gevoelig onderwerp. Het staat ogenschijnlijk op gespannen voet met het openbare karakter van overheid en bestuur. Als rekenkamercommissie hebben we dit onderzoek gericht op de juiste balans tussen openheid en transparantie waar het kan en geheimhouding waar het moet. We hebben een aantal landelijke ontwikkelingen rondom wet- en regelgeving meegenomen en vooral de raad de juiste instrumenten mee willen geven rondom dit onderwerp. We willen alle betrokkenen bedanken voor hun medewerking en danken ook het bestuur voor hun instemmende reactie op dit rapport.

Namens de Rekenkamercommissie Hoorn,

Martin Haubrich voorzitter

18

19

20

In dit hoofdstuk worden de volgende deelvragen behandeld: 1. Past de gemeente de wettelijke regels correct toe? a. Wat zijn de huidige wettelijke kaders rondom het opleggen van geheimhouding? b. Wat is er voor de gemeente Hoorn gewijzigd op het gebied van geheimhouding met de Woo en kan er wijzigen met het wetsvoorstel Bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur ? In paragraaf 2.1 gaan we in op de overkoepelende wettelijke kaders voor geheimhouding. Vervolgens gaan we in paragraaf 2.2. en 2.3 in op de aparte wettelijke kaders voor geheimhouding op stukken en geheimhouding bij vergaderingen van bestuursorganen. In de lopende tekst van dit hoofdstuk zijn de wijzigingen die voort komen vanuit het wetsvoorstel Bevorderen Integriteit zijn in de roze tekstkaders toegevoegd. Deze wet is nog niet aangenomen door het parlement, en wordt mogelijk nog aangepast. De wijzigingen in de rapportage zijn dan ook de wijzigingen die op het moment van schrijven voorliggen. De aanpassingen op basis van de overgang van Wob naar Woo zijn in een aparte paragraaf aan het eind van dit hoofdstuk opgenomen. In het gehele hoofdstuk is de 'nieuwe' situatie volgens de Woo als uitgangspunt genomen.

Uitgangspunten van geheimhouding en transparantie binnen het openbaar bestuur Vrijheid van meningsuiting is in Nederland een groot goed en wordt geborgd binnen onze Grondwet. 5 In het openbaar bestuur is openbaarheid van informatie dan ook het uitgangspunt. Zo hebben het college en de burgemeester actieve en passieve informatieverplichtingen.6 Uitzonderingen op het uitgangspunt van openbaarheid zijn mogelijk maar die moeten in een formele wet zijn vastgelegd.7 De Gemeentewet kent diverse regels rond geheimhouding. Die zijn onderwerp van dit onderzoek: geheimhouding kan worden gelegd op stukken en op hetgeen in een besloten vergadering van het college, een commissie of de gemeenteraad wordt besproken8. De geheimhouding wordt opgelegd aan degenen die in zo’n besloten vergadering aanwezig zijn. Er bestaat ook civiele geheimhouding: daarbij kan worden gedacht aan een situatie waarin de gemeente als contractspartij zaken met een derde doet en partijen daarbij geheimhouding overeenkomen. Dit onderzoek heeft geen betrekking op deze vorm van geheimhouding.

5

Artikel 7 Grondwet. Een uitzondering op deze verplichtingen is gelegen in het verstrekken van inlichtingen die in strijd zijn met het openbaar belang: “Gevraagde inlichtingen verstrekken tenzij het verstrekken in strijd is met het openbaar belang”; 155, 169 lid 3 en 4 en 180 lid 3 Gw. 7 Artikel 110 Grondwet en Kamerstukken II 1985/86, 19403, B, p.21 (nader rapport). 8 Artikel 25, 55 en 86 Gemeentewet. 6

21

In de Woo wordt uitgegaan van absolute en relatieve weigeringsgronden De informatieverplichting kent dus uitzonderingen, die in de Woo weigeringsgronden worden genoemd9. De weigeringsgronden zijn van toepassing op informatie die niet verstrekt hoeft te worden én op het opleggen van geheimhouding op bepaalde stukken. In de Woo wordt onderscheid gemaakt tussen absolute weigeringsgronden en relatieve weigeringsgronden. Bij absolute weigeringsgronden gaat het om factoren die op zichzelf reden kunnen zijn om informatie niet te verstrekken. De Woo noemt in artikel 5.1 lid 1 de volgende absolute weigeringsgronden: Het openbaar maken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit: a. de eenheid van de Kroon in gevaar zou kunnen brengen; b. de veiligheid van de Staat zou kunnen schaden; c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld; d. persoonsgegevens betreft als bedoeld in paragraaf 3.1 onderscheidenlijk paragraaf 3.2 van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming, tenzij de betrokkene uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor de openbaarmaking van deze persoonsgegevens of deze persoonsgegevens kennelijk door de betrokkene openbaar zijn gemaakt; e.

nummers betreft die dienen ter identificatie van personen die bij wet of algemene maatregel van bestuur zijn voorgeschreven als bedoeld in artikel 46 van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming, tenzij de verstrekking kennelijk geen inbreuk op de levenssfeer maakt.

Bij relatieve weigeringsgronden gaat het om gevallen waarbij het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen een rechtsstatelijk, diplomatiek, juridisch of persoonlijk belang. De Woo noemt in artikel 5.1 lid 2 de volgende relatieve weigeringsgronden: Het openbaar maken van informatie blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: a. de betrekkingen van Nederland met andere landen en staten en met internationale organisaties; b. de economische of financiële belangen van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen, in geval van milieu-informatie slechts voor zover de informatie betrekking heeft op handelingen met een vertrouwelijk karakter; c. de opsporing en vervolging van strafbare feiten; d. de inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen;

9

Voor 1 mei 2022 was de Wob van toepassing. In artikel 10 lid 1 Wob zijn de absolute weigeringsgronden vermeld. In artikel 10 lid 2 de relatieve weigeringsgronden. Artikel 10 is opgenomen in bijlage 4.

22

e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer; f. de bescherming van andere dan in het eerste lid, onderdeel c, genoemde concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens; g. de bescherming van het milieu waarop deze informatie betrekking heeft; h. de beveiliging van personen en bedrijven en het voorkomen van sabotage; i. het goed functioneren van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen.

Om geheimhouding te mogen opleggen moet er sprake zijn van een absolute of relatieve weigeringsgrond. Indien van zo'n grond sprake is mág geheimhouding worden opgelegd. Het is geen verplichting. Tot 1 mei 2022 was de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) van toepassing. In artikel 10 van de Wob zijn de absolute en relatieve weigeringsgronden vermeld die tot die datum gelding hadden. Artikel 5.1 van de Woo10 wijkt op detailniveau af van artikel 10 van de Wob11. In hoofdstuk 2.4 worden de wijzigingen uitgewerkt die de Woo voor het thema 'geheimhouding' met zich heeft gebracht. Wijzigingen vanuit het wetsvoorstel Bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur In het wetsvoorstel wordt de koppeling van geheimhouding aan een belang als genoemd in artikel 5.1 Woo losgelaten als het gaat om mondelinge informatie die tijdens een besloten vergadering wordt verstrekt. Voor de schriftelijke onder geheimhouding te verstrekken stukken blijft de koppeling gehandhaafd.12 Dit betekent in de praktijk voor de gemeente dat mondeling informatie van rechtswege geheim is zonder dat er een artikel 10-Wob-toets aan vooraf hoeft te gaan. In het nieuwe artikel 89 is vermeld dat ‘de verplichting tot geheimhouding’ moet worden vermeld. Het blijft onduidelijk of het de bedoeling is dat voor de kenbaarheid van de geheimhouding ook echt de term ‘geheim’ op het stuk moet staan.

Dit betekent in de praktijk voor de gemeente dat het advies om expliciet de term 'geheim' te vermelden gehandhaafd blijft. Het wetsvoorstel moet een einde maken aan de versnipperde artikelen over geheimhouding in de Gemeentewet voor de verschillende bestuursorganen. Er komt één centraal en overzichtelijk geheimhoudingshoofdstuk voor in de plaats, waarin onder andere de nieuwe artikelen 87, 88 en 89 zijn opgenomen. Er is niet langer voor gekozen om de geheimhouding per bestuursorgaan te omschrijven; de artikelen 25, 55 en 86 vervallen dus. Indien geheimhouding op stukken wordt gelegd die aan een ander orgaan worden gestuurd, dient daarvan altijd op de stukken melding te worden gemaakt.13 De geheimhouding geldt voor iedereen die van de geheime informatie kennis neemt.

11

De in hoofdstuk 4 te bespreken cases speelden zich allen af voor 1 mei 2022: daar is dus getoetst aan artikel 10 Wob. 12 De regering meent dat de effecten hiervan gering zullen zijn omdat de koppeling met de schriftelijke stukken behouden blijft en informatie veelal niet alleen mondeling wordt verstrekt. 13 Artikel 25 lid 2 Gemeentewet, 55 lid 2 Gemeentewet en 86 lid 2 Gemeentewet.

23

Mogelijkheden om op te komen tegen een besluit tot geheimhouding Een besluit tot het opleggen van geheimhouding is een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Tegen een besluit waarin geheimhouding is opgelegd kan dus bezwaar worden gemaakt.14 Sinds 23 november 201615 wordt daarnaast vaak ook een Wob16 verzoek ingediend. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft toen bepaald dat een Wob verzoek dat zich richt tegen een geheimhoudingsbesluit ook wordt aangemerkt als een verzoek tot opheffing van de geheimhouding. In deze uitspraak werd ook de kring van belanghebbenden verbreed: de indiener van het Wob verzoek wordt automatisch aangemerkt als belanghebbende bij het verzoek om opheffing van de geheimhouding. Sindsdien wordt er door raadsleden vaker gekozen voor de indiening van een Wob verzoek naast het volgen van de gemeenterechtelijke weg van het maken van bezwaar. Hierdoor kunnen ook derden via een Wob-verzoek verzoeken om opheffing van de geheimhouding. Jurisprudentie biedt helderheid over het gebruiken van de term 'vertrouwelijk' In sommige gemeentes wordt naast de term 'geheim' ook de term ‘vertrouwelijk’ gebruikt. Vaak roept dit vragen op: vallen vertrouwelijke stukken ook onder de hier besproken geheimhoudingsregeling? Het is belangrijk dat dit duidelijk is, omdat het strafbaar is om geheime stukken openbaar te maken.

Zo rigide hoeft dat niet te zijn met het openbaren van vertrouwelijke stukken. Al eerder is in jurisprudentie de vraag aan de orde geweest of de vermelding van de term ‘vertrouwelijk’ op een stuk voldoende is om als een geheim stuk in de zin van de Gemeentewet te kunnen gelden. In die specifieke gemeente bleek dat het geval, omdat daar voor een ieder duidelijk was dat vertrouwelijk zoveel betekende als geheim. Dat zal echter vaak onduidelijk zijn. De minister van BZK heeft daarom in 2016 een circulaire17 uitgebracht waarin geadviseerd wordt om niet de term vertrouwelijk maar alleen de term geheim te gebruiken. Voor het opheffen van geheimhouding moet een expliciet besluit worden genomen Wanneer geheimhouding is opgelegd, blijft de geheimhouding onverkort van kracht. Wanneer geheimhouding eenmaal is opgelegd (en waar nodig ook bekrachtigd), kan de geheimhouding pas worden opgeheven door middel van een besluit van de raad.

Wettelijke kaders zijn ingedeeld per bestuursorgaan In de Gemeentewet zijn verschillende artikelen over geheimhouding opgenomen, waarbij de artikelen zijn opgebouwd op basis van een indeling per orgaan. De raad heeft een bijzondere positie gekregen in de geheimhoudingsregeling: zij functioneert als regisseur van de geheimhouding. De raad is hoofd van de gemeente, het volksvertegenwoordigende orgaan én controleur van het dagelijks bestuur. Deze rollen

14

Indien deze kwestie bij de rechter komt toetst de rechter de aanwezigheid van een belang als bedoeld in artikel 5 Woo en daarmee de aanwezigheid van de bevoegdheid tot het nemen van een geheimhoudingsbesluit, vol, dat wil zeggen, op dezelfde wijze als een regulier Wob-verzoek zou worden getoetst. De vraag of de geheimhouding kan worden opgeheven en of het orgaan dat geheimhouding heeft opgelegd, daartoe heeft kunnen besluiten en dus in de gegeven omstandigheden gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid, toetst de rechter vervolgens terughoudend. 15 Afdeling bestuursrechtspraak RvS, 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3140 16 Vanaf 1 mei 2022 dient dit een Woo-verzoek te zijn. 17 Circulaire wettelijke regeling inzake geheimhouding van 29 april 2016 van de Minister van BZK (kenmerk 20150000768814).

24

veronderstellen openbaarheid als uitgangspunt en de bijzondere positie van de raad vindt hierin haar grondslag.18 Hieronder worden de wettelijke kaders in de volgende situaties toegelicht:    

Opleggen van geheimhouding aan (en door) de gemeenteraad Opleggen van geheimhouding aan (en door) raadscommissies Opleggen van geheimhouding door het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester Opleggen van geheimhouding door de burgemeester

Dit doen we door in de lopende tekst eerst de volgende vier vragen per orgaan te beantwoorden:    

Wie legt de geheimhouding op? Aan wie wordt de geheimhouding opgelegd? Is er bekrachtiging nodig? Hoe werkt de opheffing van geheimhouding?

Ook maken we het proces per orgaan inzichtelijk door visueel weer te geven wie aan het orgaan geheimhouding kan opleggen. Aanvullend lichten we per orgaan toe welke wijzigingen voortkomen uit de nieuwe wet Bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur.

Gemeenteraad Wie legt de geheimhouding op? Artikel 25 Gemeentewet regelt de geheimhouding die aan de raad (en haar leden) kan worden opgelegd. Er zijn drie varianten: • • •

De gemeenteraad kan uit eigen beweging geheimhouding op haar eigen stukken leggen.19 De geheimhouding dient ze te motiveren.20 Het college, de burgemeester en een commissie kunnen de raad, eveneens met motivering, geheimhouding opleggen. Het college, burgemeester of commissie kan stukken ook onder geheimhouding aan enkele leden van de raad verstrekken.21

Aan wie wordt de geheimhouding opgelegd? De raad kan geheimhouding opleggen aan zichzelf maar ook aan het college, een raadscommissie, enkele leden van de raad en de burgemeester.22 Is er bekrachtiging nodig? Bij zelf opgelegde geheimhouding op eigen stukken hoeft de raad niet te bekrachtigen. Bekrachtiging is 18

S.A.J. Munneke, Lastige vragen over het opleggen, bekrachtigen en opheffen van geheimhouding, Gst 2014/98, p. 476. 19 Artikel 25 lid 1 Gemeentewet. 20 Artikel 3:46 en 3:47 Awb en Artikel 5 Woo. 21 Artikel 25 lid 2 en 4 Gemeentewet. 22 In onderstaand schema is niet verwerkt aan wie de raad geheimhouding kan opleggen. Dat volgt alleen uit de woordelijke tekst.

25

wél aan de orde als het college, de burgemeester of de voorzitter van een raadscommissie aan de raad of leden van de raad geheime stukken sturen. De raad of haar leden ontvangen deze stukken onder ‘voorlopige geheimhouding’. Bekrachtiging van deze voorlopige geheimhouding door de raad is nodig in de eerstvolgende raadsvergadering. De eerstvolgende vergadering gaat om de eerste vergadering die volgt na het moment van het overleggen van de stukken aan de raad. Als geheime stukken aan individuele raadsleden worden verstrekt, behoeft de raad niet te bekrachtigen. De gemeenteraad is het enige orgaan dat geheimhouding kan bekrachtigen. Ze kan op deze manier niet tegen haar zin tot geheimhouding worden gedwongen: als een ander orgaan haar namelijk geheimhouding oplegt, dient de raad daar vervolgens zelf over te besluiten en al dan niet te bekrachtigen. Bekrachtigt de raad, dan blijft het stuk geheim. Bekrachtigt ze niet, dan is het stuk niet langer geheim. Hoe werkt de opheffing van geheimhouding? Voor het opheffen van geheimhouding geldt als hoofdregel dat het orgaan die de geheimhouding heeft opgelegd, ook zelf dient op te heffen: zo kan alleen de raad zelf de geheimhouding op eigen stukken opheffen.23 De uitzondering op deze hoofdregel is dat de raad óók tot opheffing van de geheimhouding bevoegd is van stukken die het college heeft toegezonden.

In dat geval geldt namelijk dat de raad ook dient te bekrachtigen. Ook hierna is de raad exclusief bevoegd tot het opheffen van de opgelegde geheimhouding.24 Opgelegde geheimhouding op stukken die aan enkele raadsleden (denk aan fractievoorzitters) zijn verstrekt, wordt opgeheven door de oplegger, tenzij het stuk wordt doorgestuurd naar de raad.25 Individuele raadsleden kunnen de opgelegde geheimhouding dus niet zelf opheffen. BZK beveelt aan om een lijst bij te houden en periodiek in beslotenheid te toetsen of de geheimhouding nog steeds nodig is.26 Opleggen van geheimhouding aan de gemeenteraad In onderstaand schema wordt weergegeven welke bestuursorganen geheimhouding opleggen op een bepaald stuk dat de gemeenteraad behandelt, en hoe vervolgens bekrachtiging en opheffing in zijn werk gaat. Hierbij wordt verwezen naar de relevante wetsartikelen. In de meeste rechtse kolom is aangegeven of een en ander ten gevolge van het wetsvoorstel Bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur gaat veranderen. Ten aanzien van het opleggen van geheimhouding op een stuk dat de gemeenteraad behandelt, zijn er twee varianten mogelijk: de raad wordt geheimhouding opgelegd door een ander bestuursorgaan, of de raad legt zichzelf geheimhouding op. Over deze laatste variant gaat het tweede schema. Wijzigingen worden verderop nader toegelicht.

Wie legt op?

Orgaan

Mogelijke wetswijziging

College, burgemeester, raadscommissie. (artikel 25 lid 2 Gemeentewet)

Dit blijft van kracht.

23

Artikel 25 lid 4 Gemeentewet. Dit volgt niet uit een wetsbepaling, maar is in de jurisprudentie vastgelegd. (21 mei 2014, zie hiervoor) 25 Artikel 25 lid 4 Gemeentewet. 26 Zie: circulaire van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 29 april 2016. 24

26

Aan wie?

Bekrachtiging nodig?

De gehele gemeenteraad of aan enkele leden van de raad. (25 lid 2 en 4 Gemeentewet)

Ja, door een raadsbesluit27. (25 lid 3 Gemeentewet)

Dit wijzigt in het wetsvoorstel bevorderen integriteit, zie toelichting verderop.

Dit wijzigt in het wetsvoorstel bevorderen integriteit, zie toelichting verderop.

Opleggend orgaan heft op, tenzij de raad bekrachtigd heeft: dan is opheffing aan de raad.

Dit blijft van kracht, hoewel bekrachtiging vervalt, zie toelichting verderop.

Orgaan

Mogelijke wetswijziging

Wie legt op?

De gemeenteraad. (artikel 25 lid 1 Gemeentewet)

Dit blijft van kracht.

Aan wie?

De gemeenteraad legt aan zichzelf geheimhouding op.

Dit wijzigt in het wetsvoorstel bevorderen integriteit, zie toelichting verderop.

Bekrachtiging nodig?

Nee.

Dit wijzigt in het wetsvoorstel bevorderen integriteit, zie toelichting verderop.

De gemeenteraad heft zelf de geheimhouding op.

Dit blijft van kracht.

Hoe werkt opheffing?

Hoe werkt opheffing?

Visueel kunnen deze twee scenario’s ook als volgt in twee stroomschema’s worden weergegeven:

27

Wanneer een stuk onder geheimhouding aan de gemeenteraad wordt gestuurd is het voorlopig geheim, totdat de raad het heeft bekrachtigd of totdat de raad heeft besloten niet te bekrachtigen: in dit laatste geval wordt het stuk openbaar.

27

Figuur 1: Stroomschema voor het opleggen van geheimhouding op stukken van het college naar raad. Waar hier ‘college’ is vermeld, kan ook burgemeester of commissie worden gelezen (Necker van Naem 2022)

28

Figuur 2: Stroomschema voor het opleggen van geheimhouding op stukken van de raad door de raad zelf (Necker van Naem 2022) Wijzigingen vanuit het wetsvoorstel Bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur Wie legt de geheimhouding op? Vanuit het wetsvoorstel Bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur komen de volgende wijzigingen naar voren met betrekking tot het opleggen van geheimhouding aan de gehele gemeenteraad en aan enkele raadsleden: De mogelijkheid om informatie met enkele raadsleden te delen vervalt: het nieuwe artikel 88 geeft aan dat geheime informatie altijd aan de gehele raad moet worden verstrekt. Gelijkheid in informatie tussen raadsleden is het uitgangspunt. Het wordt wel mogelijk om specifieke raadsleden uit te sluiten van geheime informatie. Op grond van het nieuwe artikel 89 lid 5 mag de raad een raads- of commissielid dat een geheim schendt, uitsluiten van geheime informatie voor ten hoogste drie maanden. Is er bekrachtiging nodig? Met betrekking tot het bekrachtigen van geheimhouding brengt het wetsvoorstel de volgende wijzigingen: De mogelijkheid voor bekrachtiging door de raad vervalt. De verdere regels over opheffing van de geheimhouding wijzigen niet, aldus artikel 89.

Concreet betekent dit dat het orgaan dat geheimhouding oplegt, bevoegd is die geheimhouding ook op te heffen, tenzij de informatie aan de raad wordt verstrekt: dan kan de raad de geheimhouding opheffen (artikel 89 lid4 Gw). Hiermee behoudt de raad dus wel de regie ten aanzien van aan haar opgelegde geheimhouding.

Raadscommissie Wie legt de geheimhouding op? Artikel 86 van de Gemeentewet regelt de geheimhouding die aan commissies kan worden opgelegd. De commissie kan op eigen stukken geheimhouding leggen. De geheimhouding dient ze te motiveren. Ook de voorzitter van een commissie, het college en de burgemeester kunnen aan de commissie geheimhouding opleggen.

29

Aan wie wordt de geheimhouding opgelegd? De geheimhouding kan de commissie opleggen aan zichzelf, de raad28, enkele leden van de raad, het college en de burgemeester29. Is er bekrachtiging nodig? Een commissie kan niet bekrachtigen. Indien een commissie het stuk naar de raad stuurt, ontvangt de raad het stuk onder ‘voorlopige geheimhouding’. In de eerstvolgende raadsvergadering dient de raad de geheimhouding te bekrachtigen. Bekrachtigt de raad, dan blijft het stuk geheim. Bekrachtigt de raad niet, dan wordt het openbaar. Hoe werkt de opheffing van geheimhouding? Voor het opheffen van geheimhouding geldt als hoofdregel dat het orgaan die de geheimhouding heeft opgelegd, ook zelf dient op te heffen: zo kan alleen de commissie zelf de geheimhouding op eigen stukken opheffen, tenzij zij een voorlopig geheim stuk naar de raad stuurt: dan geldt dat de raad al dan niet bekrachtigt. En als de raad bekrachtigd heeft, is het aan de raad om de geheimhouding vervolgens op te heffen. Oplegging van geheimhouding aan de raadscommissies In onderstaand schema wordt weergegeven welk bestuursorgaan geheimhouding oplegt op een bepaald stuk dat de raadscommissie behandelt, en hoe bekrachtiging en opheffing in zijn werk gaat. Hierbij wordt verwezen naar de relevante wetsartikelen.

In de rechter kolom is aangegeven of een en ander ten gevolge van de wet Bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur gaat veranderen. Wijzigingen worden verderop nader toegelicht. Orgaan

Mogelijke wetswijziging

Wie legt op?

De voorzitter van de commissie, het college of de burgemeester (86 lid 2 Gemeentewet).

Dit wijzigt in het wetsvoorstel bevorderen integriteit, zie toelichting verderop.

Aan wie?

De raadscommissie.

Dit wijzigt in het wetsvoorstel bevorderen integriteit, zie verderop.

Bekrachtiging nodig?

Nee.

Dit blijft van kracht.

De oplegger op het stuk heft geheimhouding op.

Dit blijft van kracht.

Hoe werkt opheffing?

28

Artikel 25 lid 2 Gemeentewet In onderstaand schema is niet verwerkt aan wie de commissie geheimhouding kan opleggen. Dat volgt uit de woordelijke tekst. 29

30

Orgaan

Mogelijke wetswijziging

Wie legt op?

De raadscommissie zelf (86 lid 1 Gemeentewet)

Dit blijft van kracht.

Aan wie?

De raadscommissie.

Dit blijft van kracht.

Bekrachtiging nodig?

Nee.

Dit blijft van kracht.

De raadscommissie heft zelf geheimhouding op.

Dit wijzigt in het wetsvoorstel bevorderen integriteit, zie verderop.

Hoe werkt opheffing?

Er zijn ten aanzien van stukken van de raadscommissie dus drie varianten mogelijk: 

het college legt geheimhouding op een stuk op, de commissie behandelt dit stuk vervolgens en stuurt het door naar de raad: hierna neemt de gemeenteraad een besluit over bekrachtiging en opheffing van de geheimhouding;  Het college legt geheimhouding op een stuk op, en de commissie behandelt dit stuk zonder hier een besluit over te nemen (bijvoorbeeld bij ingekomen stukken als raadsinformatiebrieven). Het college heft geheimhouding ook weer op;  ofwel de raadscommissie (of: haar voorzitter30) neemt zelf een besluit om geheimhouding op het stuk op te leggen of op te heffen. In het eerste geval heft de oplegger van het stuk geheimhouding op, in het tweede geval is dit de raadscommissie. In onderstaand stroomschema wordt dit visueel weergegeven:

30

In het wetsvoorstel bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur vervalt de bevoegdheid van de voorzitter van een commissie om geheimhouding op te leggen.