Rapport aanbesteding zwembadexploitatie en inkoop- aanbestedingsbeleid Heerlen

Rekenkameronderzoek Aanbesteding zwembadexploitatie en inkoopbeleid Heerlen

Rekenkameronderzoek Aanbesteding zwembadexploitatie en inkoopbeleid Heerlen

12 april 2022

Rekenkamer Heerlen: ▪ Margriet van Tulder Onderzoekers: ▪ Martijn Mussche ▪ Shauni Drost

1

Inhoudsopgave Inhoudsopgave

2

1.

3

2.

3.

4.

Inleiding 1.1

Introductie

3

1.2

Onderzoeksvragen

3

1.3

Afbakening en onderzoeksmethodiek

4

1.4

Leeswijzer

4

Aanbesteding zwembadexploitatie

5

2.1

Kaderstelling

6

2.2

Uitvoering

11

2.3

Toezicht en verantwoording

14

Inkoopbeleid Heerlen

17

3.1

Doeltreffendheid

17

3.2

Doelmatigheid

18

3.3

Rechtmatigheid

20

3.4

Rol van de gemeenteraad

21

Conclusies en aanbevelingen

23

4.1

Conclusies

23

4.2

Aanbevelingen

25

Bijlage 1.

Geraadpleegde personen

26

Bijlage 2.

Deelvragen en normenkader

27

Bijlage 3:

Bestudeerde inkoopcases

30

2

1. Inleiding 1.1 Introductie De afgelopen jaren is er veel te doen geweest rondom de aanbesteding van de renovatie van zwembad Otterveurdt (inmiddels Zwembad Hoensbroek, geëxploiteerd door Sportfondsen) en het nieuw te bouwen Centrumbad in Heerlen. Er was veel aandacht voor binnen de ambtelijke organisatie en de gemeenteraad, maar ook bij de inwoners van de gemeente Heerlen. Mede daarom en op verzoek van (een deel van) de gemeenteraad, heeft de rekenkamer van Heerlen besloten een onderzoek in te stellen naar de aanbesteding van de zwembadexploitatie in de gemeente Heerlen. Het inkoop- en aanbestedingsbeleid van de gemeente Heerlen dateert van 1 juli 2016. Omdat het tijd was voor evaluatie van dat beleid, besloot de rekenkamer om, in aanvulling op het onderzoek naar specifiek de aanbesteding van de zwembadexploitatie, ook het (bredere) inkoop- en aanbestedingsbeleid onder de loep te nemen. Het rekenkameronderzoek bestaat uit twee delen. Het eerste deel gaat over de aanbesteding van de zwembaden. Het tweede deel van dit onderzoek verschaft inzicht in de wijze waarop in de periode 20192021 doelmatig, doeltreffend en rechtmatig invulling is gegeven aan het inkoop- en aanbestedingsbeleid van de gemeente Heerlen.

Het geheel vormt deze rapportage aan de raad van Heerlen, met daarin conclusies en aanbevelingen ten behoeve van verdere verbetering van aanbestedingen en het inkoopen aanbestedingsbeleid in de toekomst.

1.2 Onderzoeksvragen Zoals hiervoor benoemd, bestaat het onderzoek uit twee delen: een specifiek deel waarin de aanbesteding van beheer, exploitatie en onderhoud van twee zwembaden aan bod komt en een algemeen deel dat zich richt op het inkoop- en aanbestedingsbeleid van de gemeente Heerlen. Daarbij horen de volgende twee onderzoeksvragen: 1. In hoeverre is het proces van kaderstelling, (bestuurlijke en ambtelijke) aansturing, beheersing, toezicht en verantwoording bij de aanbesteding van het risicodragend beheren, exploiteren en onderhouden van twee zwembaden te Heerlen doeltreffend, zorgvuldig en rechtmatig verlopen? 2. In hoeverre zorgt het inkoop- en aanbestedingsbeleid van de gemeente Heerlen voor borging van doeltreffendheid, doelmatigheid en rechtmatigheid? Het is duidelijk dat er behoefte is aan een onafhankelijk, snel en degelijk onderzoek naar specifiek het proces van aanbesteden en besluitvorming rondom de zwembadexploitatie in Heerlen. Daarnaast biedt dit onderzoek de mogelijkheid om de inkoopfunctie in bredere context te bezien en te beoordelen in hoeverre het inkoop- en aanbestedingsbeleid van Heerlen borgt dat de uitvoering van dat beleid rechtmatig, doeltreffend en doelmatig plaatsvindt. Dit onderzoek heeft dus niet alleen een terugblikkende, maar ook een vooruitblikkende kant.

Zo beogen we de gemeenteraad concrete handvatten te bieden om te beoordelen in hoeverre (bij)sturing van het inkoop- en aanbestedingsbeleid door de gemeenteraad wenselijk is, en om toekomstige aanbestedingen te verbeteren.

3

Deelvragen en normenkader: De tabel met de deelvragen en normen staan in bijlage 2. Het normenkader is het referentiekader voor de beoordeling. We beantwoorden de onderzoeksvragen en geven per vraag een oordeel (en toelichting) over in hoeverre de gemeente voldoet aan de bijbehorende normen. In onze ervaring biedt een scherp oordeel de raad houvast bij de interpretatie van het onderzoeksrapport.

1.3 Afbakening en onderzoeksmethodiek Afbakening Het onderzoek richt zich op: ▪ de aanbesteding voor het risicodragend beheren, exploiteren en onderhouden van twee zwembaden te Heerlen, te weten het zwembad in Hoensbroek (voorheen aangeduid als Otterveurdt) en het nog te realiseren Centrumbad in de kern Heerlen; ▪ het inkoop- en aanbestedingsbeleid van de gemeente Heerlen, inclusief alle daaraan gerelateerde richtlijnen, procedures en werkwijzen. Het onderzoek richt zich niet op: ▪ een inhoudelijke beoordeling of het zinvol of doelmatig is om naast het bestaande zwembad in Hoensbroek een nieuw zwembad in Heerlen te bouwen en te exploiteren; ▪ de renovatie van het huidige zwembad in Hoensbroek; ▪ de (aanbesteding voor de) bouw van het Centrumbad in Heerlen; ▪ de uitvoering van het inkoopbeleid in de praktijk (wel worden er enkele casussen belicht om een beeld te krijgen van het inkoopbeleid). Onderzoeksmethodiek Voor dit onderzoek hebben we de beleidsdocumenten met betrekking het tot inkoop- en aanbestedingsbeleid geanalyseerd en hebben we gesproken met in totaal twaalf betrokkenen.

Daarnaast hebben we voor het deel dat zich richt op het inkoop- en aanbestedingsbeleid de volgende inkoopcasussen bestudeerd: ▪ Onderhoud begraafplaatsen (Europese aanbesteding); ▪ Schapenbegrazing (meervoudig onderhandse aanbesteding); ▪ Kunstgrasvelden (meervoudig onderhandse aanbesteding); De casussen dienen ter illustratie van de toepassing van het inkoopbeleid in de praktijk. Per case is een documentstudie uitgevoerd en een gesprek gevoerd met de betrokken projectleider of inkoopadviseur.

1.4 Leeswijzer Het rapport bestaat uit vier hoofdstukken. Hoofdstuk 2 gaat over de aanbesteding van de zwembadexploitatie. Hoofdstuk 3 heeft betrekking op in het inkoop- en aanbestedingsbeleid van de gemeente Heerlen. In ieder hoofdstuk komen de bijbehorende onderzoeksvragen achtereenvolgens aan bod. Hoofdstuk 4 bevat ten slotte de conclusies en aanbevelingen. In de bijlagen is terug te vinden wie we hebben geraadpleegd, welke onderzoeksnormen we hebben gehanteerd en welke inkoopcases we hebben bestudeerd.

4

2. Aanbesteding zwembadexploitatie Dit hoofdstuk heeft betrekking op de volgende onderzoeksvraag: In hoeverre is het proces van kaderstelling, (bestuurlijke en ambtelijke) aansturing, beheersing, toezicht en verantwoording bij de aanbesteding van het risicodragend beheren, exploiteren en onderhouden van twee zwembaden te Heerlen doeltreffend, zorgvuldig en rechtmatig verlopen? Achtergrond Otterveurdt is een bedrijf dat zich bezig houdt met de exploitatie van recreatieprojecten/evenementen. Het bedrijf wordt bestuurd door de directeur. De gemeente Heerlen is eigenaar van het zwembadcomplex gelegen aan de Gravin van Schönbornlaan 2 te Hoensbroek (hierna: het zwembad). De huur- en exploitatieovereenkomst Op 26 oktober 1995 zijn Otterveurdt en de gemeente Heerlen een huur- en exploitatieovereenkomst aangegaan met betrekking tot het zwembad. De overeenkomst had een looptijd van tien jaar met ingang van 11 mei 1996. De overeenkomst werd automatisch verlengd met telkens vijf jaar, indien de overeenkomst niet met een opzegtermijn van tenminste één jaar tevoren door een van de partijen werd opgezegd. Op 6 april 2006 zijn Otterveurdt en de gemeente Heerlen een nieuwe huur- en exploitatieovereenkomst aangegaan met betrekking tot het zwembad. Het ging ditmaal om een overeenkomst met een looptijd van vijftien jaar met ingang van 11 mei 2006.

De overeenkomst werd automatisch verlengd met telkens vijf jaar, indien de overeenkomst niet met een opzegtermijn van ten minste één jaar tevoren door een van de partijen werd opgezegd. Opzegging van de huur- en exploitatieovereenkomst Op 30 maart 2020 deed de gemeente Heerlen een vooraankondiging aan Otterveurdt over het besluit om de huur- en exploitatieovereenkomst te beëindigen. Per brief van 21 april 2020 informeerde de gemeente Heerlen Otterveurdt over het collegebesluit om de huur- en exploitatieovereenkomst (hierna: de overeenkomst) te beëindigen. Per brief van 6 mei 2020 zegde de gemeente de overeenkomst op en zegde de gemeente de ontruiming aan tegen 11 mei 2021.

5

2.1 Kaderstelling Deze paragraaf gaat in op de volgende onderzoeksvragen: ▪ Hoe is het voortraject voor de aanbesteding verlopen (bepaling uitgangspunten, marktverkenning)? ▪ In hoeverre past deze aanbesteding in het gemeentelijke sport(accommodatie)beleid? ▪ Hoe is de gemeente voorafgaand aan de aanbesteding omgegaan met de vorige exploitant (Otterveurdt B.V.) en andere stakeholders? Mogelijkheden, uitgangspunten en marktverkenning In 2016 verzocht de directeur van Otterveurdt aan de gemeente om medewerking te verlenen aan uitbreiding en renovatie van het zwembad met als doel de exploitatiemogelijkheden van het zwembad te verbeteren. Daarvoor wilde Otterveurdt een intentieovereenkomst te sluiten met de gemeente. Naar aanleiding van dat verzoek, verrichtte de gemeente onderzoek naar de diverse mogelijke scenario’s gericht op de exploitatie en renovatie, al dan niet in samenwerking met Otterveurdt. Ook verrichtte de gemeente onderzoek naar de juridische (on)mogelijkheden van de renovatie, de toekomstige exploitatie en een eventuele samenwerking met Otterveurdt in relatie tot de toen geldende huurovereenkomst en aanbestedings-staatssteunrechtelijke consequenties.

De gemeente won hiervoor advies in bij haar huisadvocaat Paulussen.1 In oktober 2016 sprak het college de intentie uit om in 2021 het exploitatiecontract te beëindigen en om de exploitatie en renovatie van Otterveurdt aan te besteden. Die intentie deelde het college met de raad.2 Het college gaf daarbij expliciet aan dat het Otterveurdt vrij stond om deel te nemen aan de aanbesteding. De voornaamste reden voor de keuze tot aanbesteden was juridisch van aard. Zo zou de gemeente genoodzaakt zijn om aan te besteden. Daarnaast was aanbesteden ook wenselijk met het oog op marktverkenning (het beste bod uit de markt) en de mogelijkheid om nieuwe, inhoudelijke- en randvoorwaardelijke afspraken te maken die passend zijn bij de huidige en toekomstige situatie van het zwembad, aldus de gemeente. De toenmalig exploitant trok de conclusie van de gemeente met betrekking tot de noodzaak van aanbesteden in twijfel.3 Nadat aanbestedingsspecialist Brackmann een advies uitbracht over de mogelijkheden, volgde er een discussie over de noodzaak van aanbesteden. Het college concludeerde op basis van de adviezen van Paulussen en Brackmann dat zij op juridisch vlak geen risico wilde nemen.4 Daarbij komt dat het college expliciet aangaf dat zij mocht en ook wilde aanbesteden.5 Het college maakte dat ook kenbaar tijdens een gesprek met de directeur van Otterveurdt.

Tijdens dat gesprek spraken het college en de directeur af dat het door de directeur geadviseerde toekomstscenario voor Otterveurdt alsnog geïntegreerd zou worden in de rapportage van Drijver en Partners (‘toekomstbestendig maken zwemparadijs Otterveurdt’) en zou meewegen in het uiteindelijke raadsvoorstel.6 1 Paulussen Advocaten, Notitie ‘Huur-, staatssteun- en aanbestedingsrechtelijke aspecten renovatie zwembad Otterveurdt’, 2

september 2016. 2 Zie o.a.: Gemeente Heerlen, Raadsinformatiebrief ‘Voortgang onderzoek toekomstbestendig maken Otterveurdt’, 16 oktober 2016. 3 Otterveurdt, Brief aan commissie ES, 4 oktober 2017. 4 Gemeente Heerlen, Raadsinformatiebrief ‘Zwembadontwikkelingen’, 31 oktober 2017. 5 Gemeente Heerlen, Memo aan commissie ES ‘Gesprek met exploitant Otterveurdt’, 15 november 2017. 6 Drijver en Partners, ‘toekomstbestendig maken zwemparadijs Otterveurdt’, 26 september 2017; Gemeente Heerlen, E-mail beleidsmedewerker Sport aan directeur Otterveurdt, 23 november 2017; Gemeente Heerlen, Memo aan commissie ES ‘Gesprek met exploitant Otterveurdt’, 15 november 2017.

6

Plannen voor een Centrumbad Al jarenlang is bekend dat diverse politieke partijen in de gemeente Heerlen de ambitie hebben om een Centrumbad te realiseren. Op 28 april 2018 publiceerde de gemeente het (nieuwe) coalitieakkoord van Heerlen met daarin de volgende visie op de centrumontwikkeling en de zwembadvoorziening in Heerlen: ‘’Niet alleen als belangrijke voorziening in het kader van sport en bewegen voor dit deel van de gemeente, maar ook een essentiële stap bij het versterken van de beleving. Wij onderzoeken de mogelijkheid dit zo duurzaam mogelijk vorm te geven. Waarbij overigens ook het zwembad Otterveurdt als zwemvoorziening voor Parkstad Noord gerenoveerd wordt. Het beheer van beide zwemvoorzieningen wordt in samenhang geregeld’’.7 Hieruit bleek het uitgangspunt om het beheer van beide zwemvoorzieningen in samenhang te bezien.

Later adviseerde Drijver en Partners om de exploitatie van Otterveurdt en het Centrumbad door dezelfde partij te laten verrichten.8 In november 2018 publiceerde de gemeente Heerlen het Meerjarig Bestuurlijk Programma 2019-2022, waarin zij de komst van een nieuwe visie op de samenhang tussen de renovatie van Otterveurdt en het Centrumbad aankondigde: ‘’Dat vormt niet alleen het kader waarbinnen we toekomstige ontwikkelingen zoals de realisatie van het Centrumbad en de renovatie van Otterveurdt willen uitwerken, maar in dit document schetsen we ook op welke wijze we straks gezamenlijk met de toekomstige exploitant zorgen voor een optimaal en integraal zwembeleid’’.9 Haalbaarheid van het Centrumbad Uit gesprekken met betrokkenen blijkt dat er zowel voor- als tegenstanders van het Centrumbad zijn. Mede wegens financiële overwegingen vond het plan eerder geen doorgang. Met de coalitieonderhandelingen in 2018 kreeg het Centrumbad een plek in het coalitieakkoord. De gemeente onderbouwde de haalbaarheid van het Centrumbad later met een onderzoek van Drijver en Partners (2019). Voor het ontwikkelen van een toekomstvisie op zwemmen in Heerlen, voerde Drijver en Partners onderzoek uit naar de toekomstige behoefte aan zwembadwater in relatie tot het Centrumbad en Otterveurdt.10 Uit dat onderzoek bleek dat er in de toekomst wellicht behoefte zou zijn aan zogenaamd ‘doelgroepenwater’.

Het ging om een verwachting die mede afhankelijk is van demografische ontwikkelingen en zwembadontwikkelingen in de regio.11 Uit datzelfde rapport bleek dat in de (toen) huidige situatie de bezetting van het reeds bestaande zwembad Otterveurdt al aan de lage kant was, de behoefte aan zwemwater in totaal in de komende jaren zou afnemen en het bezoek van zwembad Otterveurdt - ondanks het streven naar complementariteit tussen de twee zwembaden - zou dalen door de komst van het Centrumbad.12 Mogelijke scenario’s rondom renovatie en aansluiting Mijnwater Het college wilde aan het eind van 2019 een besluit nemen ten aanzien van beide zwembaden. Zodoende kon de gemeente tijdig anticiperen op het afronden van het exploitatiecontract, het voorbereiden van de grootschalige renovatie van Otterveurdt en op de bouw van het Centrumbad.13 Wegens een aantal ‘complexe’ factoren - zoals de renovatie, de aansluiting van Mijnwater en de bouw van het Centrumbad

7 Gemeente Heerlen, Coalitieakkoord Heerlen 2018-2022 ‘Samen doorbouwen met lef’, 28 april 2018; Gemeente Heerlen,

Raadsinformatiebrief ‘Ontwikkeling Centrumbad’, 4 december 2018. 8 Drijver en Partners, Rapport ‘Centrum en toekomst Otterveurdt’, 30 april 2019. 9 Gemeente Heerlen, Meerjarig Bestuurlijk Programma (MBP). 10 Drijver en Partners, ‘Rapport Centrum en toekomst Otterveurdt’, 30 april 2019. 11 Zoals eventuele sluiting van zwembaden in de regio. 12 Drijver en Partners, Rapport ‘Centrum en toekomst Otterveurdt’, 30 april 2019. 13 Zie o.a. Gemeente Heerlen, Raadsinformatiebrief ‘visie op gemeentelijke zwembaden’, 25 juni 2019; Gemeente Heerlen, Raadsinformatiebrief ‘Ontwikkeling Centrumbad’, 4 december 2018.

7

- was de gemeente zoekende naar een ‘verstandig’ moment om aan te besteden. Ter verkenning van een geschikt moment spraken de gemeente en de directeur van Otterveurdt in december 2019 over vier mogelijke scenario’s met betrekking tot de planning rondom de renovatie van het zwembad Otterveurdt en de aansluiting van Mijnwater.14 Het derde scenario voorzag in een korte voortzetting - van enkele maanden - van de exploitatie door Otterveurdt.15 Uiteindelijk wilde de gemeente de renovatie in de nieuwe exploitatieperiode uitvoeren zodat de (eventueel nieuwe) exploitant zijn visie en voorkeuren kon inbrengen. Ook schoof de aansluiting van Mijnwater wegens leveringsproblemen op. Het college zag daarom geen noodzaak meer voor een ‘korte contractuele overbrugging’ en hield vast aan de einddatum van het contract met Otterveurdt.16 Tijdigheid van besluiten In maart 2020 besloot het college formeel tot opzegging van het contract met Otterveurdt met als einddatum 11 mei 2021.17 Daarmee was voldaan aan de opzegtermijn van een jaar zoals vastgelegd in het contract tussen de gemeente Heerlen en Otterveurdt.

De rechtbank Limburg deed in 2021 uitspraak over de zaak en oordeelde als volgt: ‘’De partijafspraken zijn duidelijk: de gemeente mocht opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van minstens één jaar en Otterveurdt heeft bij beëindiging van de overeenkomst door de gemeente geen recht op compensatie. Uitgangspunt in de jurisprudentie is ook dat duurovereenkomsten opzegbaar zijn’’. Ook de eisen van redelijkheid en billijkheid stonden in dit geval niet in de weg aan opzegging van het contract: ‘‘De door Otterveurdt gestelde laattijdigheid van de opzegging staat ook niet aan de geldigheid van de opzegging in de weg. Partijen zijn deze termijn immers zelf overeengekomen, en Otterveurdt exploiteerde het zwembad op het moment dat de afspraak werd gemaakt al tien jaar, wat voor hem in 2006 kennelijk geen reden was verlenging van de opzeggingstermijn te vragen’’.18 Uitgangspunten, financiële risico’s en maatschappelijke gevolgen In de notitie ‘Uitgangspunten en randvoorwaarden zwembad(en)’ stelde het college kaders vast voor de aanbesteding.19 In de notitie zijn de financiële gevolgen en risico’s in beeld gebracht. Zo heeft de nieuwe exploitatie een risicodragend karakter, hetgeen inhoudt dat winsten en verliezen voor rekening van de (nieuwe) exploitant zijn.

Daarnaast heeft de gemeente in de notitie oog voor maatschappelijke belangen zoals die van het personeel en de verenigingen. Ten slotte, spreekt het college over de ‘maatschappelijke taken’ die de exploitant zal uitvoeren, maar dat is niet nader uitgewerkt in de notitie. Belangen voormalig exploitant Otterveurdt en andere belanghebbenden Uit een memo aan de commissie ES (15 november 2017) volgt dat het college in het gesprek over de aanbesteding onvoldoende oog had voor het ondernemerschap en de lange historie van de exploitant.20 De situatie was namelijk dat Otterveurdt het zwembad sinds 1996 naar tevredenheid van de gemeente exploiteerde en er telkens een verlenging plaatsvond, zo volgt ook uit de gesprekken. Mede daarom had de exploitant de verwachting dat de voortzetting van het contract - zoals vanouds - aan de orde was. Otterveurdt was een familiebedrijf en uit gesprekken blijkt dat zowel medewerkers als gebruikers het bedrijf ervoeren als een familie. De gemeente koos een te zakelijke benadering en bood daar in 14 Zie o.a. de website van Mijnwater. 15 Gemeente Heerlen, Concept strategische scenarioplanning zwembaden Heerlen, 12 december 2019. 16 Zie onder meer: Gemeente Heerlen, verslag van gesprek tussen Huurdersbelangen Otterveurdt en gemeente Heerlen, 5

maart 2021. 17 Gemeente Heerlen, Raadsinformatiebrief ‘besluit tot opzegging contract’, 21 april 2020. 18 Rb. Limburg, 28 april 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:3612. 19 Gemeente Heerlen, Notitie Uitgangspunten en randvoorwaarden zwembad(en) Heerlen, 25 augustus 2020. 20 Gemeente Heerlen, Memo aan commissie ES ‘Gesprek met exploitant Otterveurdt’, 15 november 2017.

8

november 2017 excuses voor aan.21 Uit de gesprekken blijkt dat het bezwaarlijk was om de zittende exploitant te betrekken bij een grootschalige renovatie - en dus ook sluiting - van het zwembad, terwijl de toekomst van die exploitant onzeker was.22 De renovatie schoof uiteindelijk op naar de nieuwe exploitatieperiode. Coronacrisis Het college zette het aanbestedingstraject voor de coronacrisis in gang. Het college besloot namelijk formeel tot opzegging van het contract met Otterveurdt aan het begin van de coronacrisis. Het contract met Otterveurdt liep tot mei 2021, hetgeen betekende dat het noodzakelijk was om de aanbesteding in 2020 op te starten. De coronacrisis had uiteraard een groot effect op de exploitatie van Otterveurdt, maar het zorgde in maart 2020 niet voor redenen om de aanbesteding uit te stellen.23 Relatie en communicatie met Otterveurdt en belanghebbenden De rekenkamer kreeg de indruk dat het contact tussen de gemeente en Otterveurdt stroef liep vanaf het moment dat de gemeente bekend maakte te willen aanbesteden, en misschien zelfs al voor die tijd. Dat contact is op een gegeven moment verder verhard, hetgeen werd versterkt door de rechtszaak tussen Otterveurdt en de gemeente Heerlen.24 De spanning over en weer, maakte het nog moeilijker om met elkaar te communiceren en andere belanghebbenden te betrekken.

Daarbij komt dat de directeur zich in de tussentijd wendde tot de gemeenteraad25 en ook (vertegenwoordigers van) verenigingen zich met een hulpvraag richtten tot een individueel raadslid. Voorafgaand aan de aanbesteding bevestigde de gemeente dat de positie van het personeel van Otterveurdt wettelijk geborgd is bij een eventuele wisseling van exploitant.26 Voor de gemeente was het een voorwaarde dat de betrokken werknemers overgingen met behoud van alle arbeidsvoorwaarden. Daarnaast genoten de werknemers dezelfde ontslagbescherming en hadden zij recht op informatie en consultatie. Nadat het college formeel besloten had om over te gaan tot een aanbesteding, maakte het college in augustus 2020 een aanzet voor een brief waarmee zij gezamenlijk met Otterveurdt wilde communiceren naar de verenigingen en het personeel. Nadat enkele maanden verstreken, liet de directeur van Otterveurdt weten dat hij niet gezamenlijk met de gemeente wilde communiceren, maar zelf het personeel en de gebruikers van het zwembad wilde informeren. Uit gesprekken blijkt dat dit een wens was van de betrokkenen en dat de directeur dit in samenspraak met hen had besloten. Het college

21 Gemeente Heerlen, Memo aan commissie ES ‘Gesprek met exploitant Otterveurdt’, 15 november 2017. 22 Juridisch gezien leidt dat niet tot een dermate bezwaarlijke situatie dat de gemeente het contract niet mocht opzeggen en/of

niet mocht aanbesteden. Zo blijkt uit het oordeel van de rechtbank Limburg 28 april 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:3612: ‘‘Ook dat Otterveurdt werd betrokken bij projecten die de duur van de overeenkomst overstegen leidt niet tot een ander oordeel. Immers stopt de exploitatie van het zwembad niet per 11 mei 2021; enkel de exploitatie door Otterveurdt stopt. Er moet dus worden gepland voor en gewerkt aan de toekomst van het zwembad. Dit alles betekent dat de gemeente niet heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel’’. 23 In de raadsinformatiebrief ‘Einde exploitatieovereenkomst zwembad Otterveurdt’, 21 april 2020, zegt het college daarover als volgt: ‘’We realiseren ons dat de coronacrisis ook zijn weerslag zal hebben op dit proces. Het zwembad is momenteel conform richtlijnen van het RIVM gesloten. Daarnaast kan de huidige crisissituatie van invloed zijn op het verdere (besluitvormings)proces. Desondanks denken we dat het volgende tijdpad haalbaar is. Een voorstel tot investering in de renovatie van zwembad Otterveurdt verwachten wij rond de zomer aan u voor te leggen. Dan zal ook de opstart van de aanbestedingsprocedure plaatsvinden. Daarmee verwachten wij uiterlijk eind 2020 duidelijk te hebben wie de toekomstige exploitant zal worden’’. 24 In september van 2020 ontving de gemeente Heerlen een dagvaarding van Otterveurdt B.V..

25 Zie onder meer: Otterveurdt, brief aan gemeenteraad, 24 juni 2020. 26 Gemeente Heerlen, E-mail beleidsadviseur Sport aan directeur Otterveurdt over toezegging positie personeel, 17 december 2019; De exploitatie die door de Exploitant wordt voortgezet, wordt gezien als overgang van onderneming, zoals bedoeld in het Burgerlijk Wetboek, boek 7, artikel 662 e.v. (Concept exploitatieovereenkomst).

9

wilde die wens respecteren en heeft de communicatie en informatie zoals gevraagd via de directeur van Otterveurdt laten lopen. Nadat de gemeente in augustus 2020 – en nogmaals in oktober 2020 - het signaal kreeg dat meerdere verenigingen zorgen en vragen hadden, zocht de gemeente contact met een aantal verenigingen. Niet alleen zij maar ook het personeel en andere huurders hadden zorgen over de voortzetting van hun werkzaamheden en activiteiten. De huurders verenigden zich in het collectief genaamd Huurdersbelangen Otterveurdt en meldden zich eind 2020 bij de gemeente. Ook spraken zij in tijdens de commissievergadering ES van januari 2021. Na meerdere pogingen over en weer om met elkaar in contact te komen, volgde er pas in maart 2021 een gesprek tussen Huurdersbelangen Otterveurdt en de gemeente. Daarnaast deed de gemeente een oproep aan medewerkers om contact op te nemen indien zij vragen hadden.27 Uit de gesprekken volgt dat zowel (een deel van de) huurders als het personeel ontevreden waren over de werkwijze en communicatie vanuit de gemeente. Zij waren graag eerder betrokken bij het proces en het voornemen van de gemeente om aan te besteden; in ieder geval voordat het college het formele besluit nam in maart 2020.

Zodoende zou de gemeente beter en eerder in beeld hebben gehad welke belangen er speelden en welke (persoonlijke) gevolgen de aanbesteding en de (mogelijke) overgang naar een nieuwe exploitant zou hebben voor belanghebbenden. Bevindingen - Voorafgaand aan de aanbesteding heeft de gemeente onderzoek gedaan naar de uitgangspunten en mogelijkheden van de aanbesteding waaronder het (laten) uitvoeren van de juridische (on)mogelijkheden en het uitvoeren van een marktverkenning. Daarbij heeft de gemeente zich laten ondersteunen door professionele partijen met de benodigde expertise. - Het college mocht en wilde het contract met Otterveurdt opzeggen, rekening houdend met een opzegtermijn van één jaar. Juridisch en zakelijk gezien is dat correct verlopen. Zo staat de laattijdigheid van de opzegging niet aan geldigheid van de opzegging in de weg. De verwachting van de exploitant was echter anders. - Het college maakte in 2016 weliswaar bekend te gaan aanbesteden, maar het college legde dat niet (direct) vast in een collegebesluit. De intentie was er en die intentie is ook niet herroepen, maar met het toentertijd uitblijven van een collegebesluit, nam het college in 2016 geen formeel besluit om te gaan aanbesteden. - Voorafgaand aan de aanbesteding heeft het college bepaald dat de exploitatie van de zwembaden een risicodragend karakter heeft.

- Het college sprak op momenten met Otterveurdt over een scenario waarbij Otterveurdt de exploitatie na 11 mei 2021 kort kon voortzetten. In samenhang bezien met het hiervoor geschetste, is het voorstelbaar dat die gesprekken de verwachtingen van de exploitant hoog hielden. Dit neemt niet weg dat de gemeente van plan was om uiteindelijk - ook na een eventuele, korte verlenging van het contract - aan te besteden en dat Otterveurdt zich daarop had kunnen voorbereiden. - In 2018 werd bekend dat de gemeente voornemens was om een nieuw Centrumbad te bouwen en de exploitatie daarvan samen met die van zwembad Otterveurdt aan te besteden. Het Centrumbad komt er vanwege politiek primaat. Er lijkt geen duidelijke onderbouwing te zijn voor de noodzaak en haalbaarheid van het (nog te bouwen) tweede zwembad.

27 Zie o.a. Gemeente Heerlen, ‘Open brief aan medewerkers Otterveurdt’, 21 februari 2021.

10

-

-

Op papier is er gedacht aan financiële en maatschappelijke gevolgen, maar in de praktijk blijkt dat de gemeente minder oog had voor de (mogelijke) persoonlijke gevolgen voor de toenmalige exploitant, personeelsleden, verenigingen en (andere) huurders; De relatie en communicatie tussen de gemeente Heerlen en (de directeur van) Otterveurdt verslechterde reeds voorafgaand aan de aanbesteding.

2.2 Uitvoering Deze paragraaf gaat in op de volgende onderzoeksvragen: ▪ Hoe is de bestuurlijke en ambtelijke aansturing van het aanbestedingstraject verlopen? ▪ Hoe is de uitvoering van de aanbesteding in de praktijk verlopen? ▪ Wat was de uitkomst van de aanbesteding? ▪ Is de aanbesteding zorgvuldig en rechtmatig verlopen? Bestuurlijke en ambtelijke aansturing Vanuit de ambtelijke organisatie waren een adviseur inkoop, een juridisch medewerker Vastgoed, de beleidsadviseur Sport en diens teamleider nauw betrokken gedurende het gehele traject. Verder was er op momenten een concernjurist betrokken. De beleidsmedewerker Sport was vanaf begin tot eind betrokken en fungeerde als kartrekker van het gehele aanbestedingsproces (zowel voorafgaand, tijdens als na afloop). De (aanbesteding van de) zwembadexploitatie valt onder verantwoordelijkheid van de portefeuillehouder Economie, Arbeidsmarkt en Sport. Uit de gesprekken en de documenten blijkt dat de portefeuillehouder (bestuurlijk) actief aanhaakte en op de hoogte was van het proces. Hij ging meerdere malen persoonlijk in gesprek met de directeur van Otterveurdt en probeerde het gesprek aan te gaan met het personeel en de verenigingen. Verder koppelde hij met regelmaat informatie terug naar het college en raad, en nam hij de tijd om vragen te beantwoorden en uitleg te geven.

De beleidsmedewerker Sport heeft het formele traject serieus en gedegen vormgegeven. Hij kwam regelmatig voor uitdagingen te staan die hij in samenspraak met de direct betrokken collega’s en de externe adviseurs moest oplossen. Uitvoering van de aanbesteding In de zomer van 2020 startte de gemeente met het voorbereiden van het aanbestedingsproces.28 Marktconsultatie De marktconsultatie vond - verdeeld over twee dagen - plaats op 15 september 2020 en 22 september 2020. Tijdens de consultatie legde de gemeente vragen voor aan marktpartijen met betrekking tot de exploitatie van Otterveurdt en het nog te bouwen Centrumbad. Zo gingen de vragen over complicerende factoren zoals het maken van een begroting op basis van de toen voorhanden informatie, de geplande renovatie etc. Met behulp van de reacties uit de markt over de complicerende factoren zette de gemeente de aanbesteding op. Aanbesteding Conform wet- en regelgeving betrof het een Europese aanbesteding die op 6 november 2020 op Tenderned werd gepubliceerd. Op zowel 13 november 2020 als 3 december 2020 vond er een schouw plaats, waarna drie rondes met vragen en de bijbehorende Nota’s van Inlichtingen (NvI) volgden. Uit de gesprekken volgt dat het meer NvI’s betrof dan gebruikelijk, omdat er weinig bekend was over de 28 Gemeente Heerlen, verslag van gesprek tussen Huurdersbelangen Otterveurdt en gemeente Heerlen, 5 maart 2021.

11

toenmalige exploitatie van Otterveurdt en daarover veel vragen binnen kwamen van geïnteresseerde partijen. Indieningsdatum Het college stelde de oorspronkelijke indieningsdatum uit (van 24 december 2020 naar 1 maart 2021). De gemeente probeerde in diezelfde periode tot een vaststellingsovereenkomst te komen met Otterveurdt. In die overeenkomst was onder meer opgenomen dat Otterveurdt de exploitatie tot september 2021 kon voortzetten en dat Otterveurdt de voor de aanbesteding benodigde informatie (alsnog) zou aanleveren. Toen Otterveurdt niet op het voorstel inging, besloot de gemeente om de aanbesteding alsnog door te zetten, zonder aanvullende informatie. Uitkomst van de aanbesteding Ondanks dat Otterveurdt zich geïnteresseerd toonde in deelname en het aanbestedingsproces volgde, zag het bedrijf af van inschrijving. De directeur van Otterveurdt gaf (achteraf) aan dat de voorwaarden voor exploitatie van twee zwembaden niet haalbaar waren voor zijn onderneming. Uiteindelijk schreven drie partijen in op de aanbesteding. Uit gesprekken blijkt dat de gemeente en Drijver en Partners verrast waren dat Otterveurdt niet had ingeschreven. De gemeente rondde de aanbestedingsprocedure op 6 april 2021 af met een definitieve gunning aan Sportfondsen Groep (hierna Sportfondsen).

Sportfondsen won in de combinatie van beste prijs-kwaliteit met de beste score op prijs en de middelste score op kwaliteit. Sportfondsen bood hetgeen waar de gemeente naar op zoek was: een professionele partij die voor langere termijn twee zwembaden kon exploiteren.29 Zorgvuldigheid en rechtmatigheid van de aanbesteding Drijver en Partners begeleidde de Europese aanbestedingsprocedure en ondernam de benodigde stappen in samenwerking met de gemeente. Conform verwachting hebben verschillende professionele partijen zich gemeld en/of ingeschreven voor de aanbesteding. Complicerende factoren Tegelijkertijd waren er factoren die het proces ingewikkeld maakten. De relatie en communicatie tussen de gemeente en Otterveurdt. was voorafgaand aan de aanbesteding niet meer goed en dat bleef merkbaar zo, ook gedurende het aanbestedingsproces. Zo leverde Otterveurdt sinds 2013 haar jaarrekeningen niet meer aan bij de gemeente. Otterveurdt was dat contractueel verplicht en deze jaarrekeningen hadden de gemeente voor de aanbesteding van nuttige informatie kunnen voorzien over de bedrijfsvoering. Daar staat tegenover dat de gemeente ook niet vroeg naar de jaarrekeningen tot het moment dat de gemeente voornemens was om in de toekomst te gaan aanbesteden. Verder mochten geïnteresseerde partijen tijdens de technische schouw geen foto’s maken van Otterveurdt, terwijl dat wel gebruikelijk is.

Otterveurdt was niet genegen om informatie (vooraf) aan te leveren, zoals personeelsgegevens en andere (contact)gegevens van huurders. Dat had mede te maken met de wensen van het personeel en de huurders van het zwembad. Ook na herhaaldelijk verzoek tussen juli en september 2020 van de gemeente30, stelde Otterveurdt geen informatie beschikbaar. Dat is niet gebruikelijk en tevens in strijd met art. 8.4 van de huur- en exploitatieovereenkomst tussen de gemeente 29 Gemeente Heerlen, Beoordelingsformulier inclusief beoordeling. 30 Zie onder meer: Gemeente Heerlen, brief ‘verzoek tot aanleveren gegevens, 21 juli 2020, 26 augustus 2020; Gemeente

Heerlen, e-mail beleidsadviseur Sport aan directeur Otterveurdt ‘verzoek tot afstemming t.a.v. aanleveren gevraagde gegevens en marktconsultatie’, 4 september 2020.

12

en Otterveurdt. Dat had een bemoeilijkende invloed op het aanbestedingstraject, onder meer omdat het leidde tot meerdere vragen van geïnteresseerde partijen die de gemeente niet adequaat konden beantwoorden. Op basis van eerdere informatie en onderzoeken en vakkennis van de betrokken adviseurs, moest de gemeente aannames doen om een zuivere aanbesteding te kunnen creëren. Een andere factor die de aanbesteding complex maakte, is dat het onder meer de exploitatie van een nog niet bestaand zwembad betrof. De partijen moesten hun plan voor een risicodragende exploitatie baseren op aannames over exploitatie in de toekomst. Desondanks waren de beschikbare informatie en bijbehorende aannames uiteindelijk voldoende voor partijen om een bod te kunnen doen. Overgang naar Sportfondsen Mede omdat het contact tussen de gemeente en Otterveurdt niet goed verliep, schakelde de gemeente een transitiemanager in op het moment dat bekend werd wie de nieuwe exploitant zou worden. Gedurende de overgang communiceerde en bemiddelde deze transitiemanager tussen de gemeente, Otterveurdt en Sportfondsen. Gedurende de overdracht moesten er nog zaken geregeld worden tussen de partijen. Ook nadat de transitiemanager zijn opdracht had volbracht, spraken hij en de gemeente af dat hij bereikbaar bleef voor medewerkers en andere belanghebbenden.

De gemeente kreeg van de transitiemanager op een zeker moment na overname van de exploitatie het signaal dat Sportfondsen niet alle arbeidsvoorwaarden respecteerde. De gemeente en transitiemanager probeerden te bemiddelen, maar werden daarin deels beperkt doordat zij geen inzicht hadden in de arbeidsovereenkomsten van medewerkers. Hoewel er voor een nieuwe exploitant een wettelijke plicht bestaat om de medewerkers over te nemen en de arbeidsovereenkomsten te respecteren, is het een arbeidsrechtelijke kwestie tussen Sportfondsen als nieuwe werkgever en de medewerkers die eerder in dienst waren van Otterveurdt. Uiteindelijk bleven de gemeente en transitiemanager wel beschikbaar als aanspreekpunt voor medewerkers, maar kwamen er geen meldingen meer binnen. De rekenkamer heeft signalen gekregen dat een groot deel van de medewerkers niet meer werkzaam is in het zwembad en ook dat een deel van de huurders er geen gebruik meer van maakt. Otterveurdt was – zoals eerder aangegeven - een familiebedrijf, zowel feitelijk als qua beleving, en medewerkers voelden zich onderdeel van de familie. De nieuwe exploitant, Sportfondsen, kent een andere bedrijfscultuur met een andere bedrijfsvoering.

13

Bevindingen ▪ De aanbesteding is op hoofdlijnen goed verlopen. Zo was er conform wet- en regelgeving sprake van een Europese aanbesteding, liet de gemeente zich gedurende de aanbesteding ondersteunen door een professionele partij en hebben voldoende partijen met interesse zich gemeld. ▪ Gedurende de aanbesteding speelden er complicerende factoren. Zo liep de communicatie met Otterveurdt en andere belanghebbenden stroef en wilde Otterveurdt zowel voorafgaand aan als gedurende de aanbesteding geen informatie aanleveren. Daarnaast had de aanbesteding deels betrekking op een nog te bouwen Centrumbad. Ondanks dat de complicerende factoren tijdens de marktconsultatie zijn verkend en vervolgens praktisch vertaald werden in de aanbesteding, bracht dat onzekerheid met zich mee. ▪ Na het formele besluit in maart 2020, begon de gemeente rond de zomer met de voorbereiding en werd de aanbesteding in november 2020 gepubliceerd, terwijl het lopende contract al in mei 2021 afliep. Daardoor was er weinig tijd om de aanbesteding en de overgang naar een (eventueel nieuwe) exploitant adequaat en tijdig te laten verlopen. ▪ Otterveurdt kon meedingen in de aanbestedingsprocedure, maar heeft daarvan af gezien omdat de exploitatie van twee zwembaden niet haalbaar was voor het bedrijf.

▪ Van de drie inschrijvende partijen, kreeg Sportfondsen de zwembadexploitatie op basis van beste prijs-kwaliteit gegund, met name op basis van het aspect prijs maar tevens met een hoge (middelste) score op kwaliteit. ▪ Vanwege het maatschappelijke belang heeft de gemeente een zorgplicht om vinger aan de pols te houden met betrekking tot de overgang naar een nieuwe exploitant. Met inschakeling van de transitiemanager gaf de gemeente daar invulling aan.

2.3 Toezicht en verantwoording Deze paragraaf gaat in op de volgende onderzoeksvragen: ▪ Hoe is de raad over het aanbestedingstraject geïnformeerd? ▪ In hoeverre heeft de raad zijn kaderstellende en controlerende rol kunnen invullen? Informatievoorziening Het college heeft de raad en/of raadscommissies geïnformeerd met de volgende raadsinformatiebrieven en memo’s: ▪ 6 oktober 2016: aankondiging dat de overeenkomst met Otterveurdt B.V. per mei 2021 niet verlengd zal worden; ▪ 31 oktober 2017: brief n.a.v. raadsvragen over de noodzaak van aanbesteding; ▪ 15 november 2017: memo aan commissie ES over stand van zaken zwembaddossier; ▪ 4 december 2018: ontwikkelingen Centrumbad; ▪ 25 juni 2019: visie op gemeentelijke zwembaden gebaseerd op onderzoeken naar benodigd zwemwater en de samenhang tussen Otterveurdt en Centrumbad; ▪ 21 april 2020: einde exploitatieovereenkomst zwembad Otterveurdt; ▪ 28 augustus 2020: memo aan commissie ES over voortgang aanbesteding; ▪ 5 januari 2021: Q&A aan Huurdersbelangen Otterveurdt (zowel een RIB als een Memo); ▪ 1 maart 2021: reactie op persbericht van Otterveurdt; ▪ 6 april 2021: gunning concessie exploitatie zwembaden Heerlen aan Sportfondsen; ▪ 30 april 2021: uitspraak inzake rechtszaak gemeente Heerlen/Otterveurdt B.V.

14

De raad ontving de raadsinformatiebrieven voorafgaand, tijdens en/of na elke stap die de gemeente nam gedurende de (aanloop naar de) aanbesteding. Ook is de commissie ES met regelmaat op de hoogte gehouden over de zwembadontwikkelingen. Uit een sessie met enkele raadsleden van de Werkgroep Financial Audit (WFA) komt naar voren dat de raadsleden over het algemeen tevreden zijn over de informatievoorziening die zij als open en duidelijk beschouwen. Hetgeen ontbreekt in de communicatie van het college aan de raad is expliciete uitleg over de risico’s van een nieuw, tweede zwembad en de mogelijke gevolgen voor de gemeentelijke financiën. Ondanks dat de aanbesteding risicodragend is, draagt de gemeente namelijk altijd een zeker risico wanneer de exploitant failliet gaat of dreigt te gaan. Het college deelde wel (openbare) stukken waarin dat vermeld stond, zoals de Businesscase Centrumbad en de Notitie ‘Uitgangspunten en randvoorwaarden zwembad(en) Heerlen’.31 Ook stelden raadsleden enkele vragen over de haalbaarheid van het nog te bouwen Centrumbad en de onzekerheid voor inschrijvende partijen.

Daarop antwoordde het college te denken dat het risico beheersbaar is door in de aanbesteding duidelijke voorwaarden op te nemen.32 Kaderstellende en controlerende rol Gedurende de (aanloop naar de) aanbesteding is er bij de raad ook interesse geweest voor de stand van zaken, de keuzes van het college en de financiën. Zo is er een aantal momenten aan te wijzen waarop de raad in de gelegenheid was om kaders te stellen en te controleren: ▪ 2 november 2017: Beantwoording art. 33 vragen CDA en Stadspartij (d.d. 6 oktober 2017); ▪ 25 september 2019: Raadsbesluit over beschikbaar stellen investeringskrediet t.b.v. renovatie Otterveurdt; ▪ 24 juni 2020: Raadsbesluit inzake renovatie zwembad Otterveurdt; ▪ 7 juli 2020: Beantwoording art. 33 vragen SPH inzake Centrumbad en Otterveurdt (d.d. 17 juni 2020); ▪ 9 september 2020: Beantwoording art. 33 vragen SPH inzake Centrumbad en Otterveurdt (d.d. 10 augustus 2020); ▪ 27 oktober 2020: Beantwoording vragen van PHB tijdens vragenuur van raadsvergadering; ▪ 21 december 2020: Mondelinge en schriftelijke beantwoording vragen van PHB tijdens vragenuur van raadsvergadering; ▪ 12 januari 2021: Beantwoording art. 33 vragen van D66 (d.d. 7 januari 2021); ▪ 26 januari 2021: Beantwoording art. 33 vragen van PHB (d.d.

21 januari 2021); ▪ 24 februari 2021: Mondelinge beantwoording vragen van SP en PHB tijdens vragenuur raadsvergadering; ▪ 7 juli 2021: Beantwoording art. 33 vragen van CDA (d.d. 14 juni 2021). Het college beantwoordde raadsvragen over de aanbesteding over het algemeen inhoudelijk, juist en volledig. Zoals hiervoor geschetst, gaf het college geen uitgebreid antwoord of nadere toelichting op sommige vragen over de haalbaarheid en risico’s van het Centrumbad. Toch moet ook gezegd worden dat de raad wel in de gelegenheid is gesteld om er vragen over te stellen, iets toe te voegen en kaders te

31 Drijver en Partners, Businesscase Centrumbad, 4 december 2019; College notitie ‘Uitgangspunten en randvoorwaarden

zwembad(en) Heerlen, 25 augustus 2020. In de notitie staat onder meer: ‘’In geval het Eigen Vermogen tot € 0,0 is gereduceerd kan de gemeente, na een verzoek van de exploitant hiertoe, naar eigen inzicht overgaan tot additionele financiering. Deze financiering wordt afgelost uit eventueel latere resultaten. Bij het uitblijven daarvan is de additionele financiering niet meer door de gemeente opeisbaar’’. 32 Stadspartij Heerlen, raadsvragen ex. art. 33 RvO ‘Zwembaden Centrumbad en Otterveurdt’, 10 augustus 2020; Gemeente Heerlen, Beantwoording vragen ex. art. 33 RvO, 14 oktober 2020.

15

stellen. De raad heeft zich grotendeels laten leiden door het college en goed gevonden wat het college communiceerde en besloot, zo volgt ook uit de gesprekken. Bevindingen ▪ De frequentie, het moment van uitbrengen en de inhoud van de raadsinformatiebrieven laten zien dat het college de raad voorafgaand, gedurende en na afloop van de aanbesteding zo veel als mogelijk op de hoogte hield over het proces. Ook inhoudelijk zijn de brieven consistent. ▪ De raad maakte, met name voorafgaand en gedurende de aanbesteding, gebruik van instrumenten zoals het stellen van vragen. ▪ De raad lijkt over het algemeen tevreden over de informatievoorziening. ▪ Het college communiceerde niet expliciet over een zeker (financieel) risico dat de gemeente altijd draagt; ook in het geval dat de exploitatie ‘risicodragend’ is. ▪ De raad is in de gelegenheid gesteld om kaders te stellen, maar heeft zich grotendeels laten leiden door het college.

16

3. Inkoopbeleid Heerlen Dit hoofdstuk heeft betrekking op de volgende onderzoeksvraag: In hoeverre zorgt het inkoop- en aanbestedingsbeleid van de gemeente Heerlen voor borging van doeltreffendheid, doelmatigheid en rechtmatigheid?

3.1 Doeltreffendheid Deze paragraaf gaat in op de volgende deelvragen: ▪ Welke doelen en uitgangspunten streeft de gemeente Heerlen na met haar inkoop- en aanbestedingsbeleid en hoe verhouden deze zich tot de gemeentelijke brede doelstellingen op inhoud (inkoop is een ondersteunende functie)? ▪ In hoeverre draagt de uitvoering van het inkoop- en aanbestedingsbeleid bij aan gemeentelijke doelen? De focus ligt met name op bestuurlijke visie van het Heerlense college zoals vastgelegd in het inkoop- en aanbestedingsbeleid. Het inkoop- en aanbestedingsbeleid biedt de mogelijkheid om gemeentelijke doelen te realiseren. Het kan gaan om doelen op het vlak van maatschappelijk verantwoord inkopen (MVI), lokaal ondernemerschap, of integriteit. Om deze doelen te kunnen realiseren, is het wenselijk dat ze geïncorporeerd en geoperationaliseerd zijn in het inkoop- en aanbestedingsbeleid of in daaraan verbonden richtlijnen of procedures. Een eerste constatering is dat het Heerlense inkoop- en aanbestedingsbeleid gedateerd is. Het huidige beleid is van kracht sinds juli 2016.33 Het gaat uit van centrale inkoop door de Gemeenschappelijke Regeling Shared Service Center Zuid-Limburg (SSC-ZL), die sinds begin 2020 niet meer operationeel is.34 Ook verwijst de website nog naar verouderde (Europese) drempelbedragen uit 2016.

Uit gesprekken en documenten blijkt dat de gemeente van plan was het inkoopbeleid in 2021 te actualiseren.35 Door de herinrichting van de inkoopfunctie na de ontmanteling van SSC-ZL, diverse wisselingen in de functie van teamleider Juridische Zaken (JZ) en openstaande vacatures bij JZ lukte het de gemeente echter niet het inkoopbeleid in 2021 te vernieuwen (zie verder paragraaf 3.2 voor de organisatorische inrichting van de inkoopfunctie). Het Heerlense inkoopbeleid is te kenschetsen als summier en weinig richtinggevend. De doelen op het vlak van maatschappelijk verantwoord inkopen (MVI), zoals milieudoelen en doelen op het vlak van aanvaardbare arbeidsomstandigheden, zijn nauwelijks uitgewerkt. De gemeente wil de lokale economie en het midden- en kleinbedrijf stimuleren. Concrete doelen hiervoor ontbreken, maar operationalisering hiervan is wel zichtbaar in het fysieke domein door het gebruik van groslijsten en de toepassing van een selectiemethodiek voor werken en ingenieursdiensten.36 De sturing op de doelen van het inkoopbeleid vindt in het algemeen beperkt plaats. We baseren deze constatering onder meer op de in het kader van dit rekenkameronderzoek bestudeerde inkoopcases. Deze cases betreffen recente aanbestedingen voor het onderhoud van begraafplaatsen, schapenbegrazing en aanleg van kunstgrasvelden (zie bijlage 3).

De cases laten zien dat er aandacht is 33 Gemeente Heerlen, Inkoop- en aanbestedingsbeleid gemeente Heerlen, 25 juli 2016. 34 De SSC-ZL is in juli 2020 formeel gestopt. 35 Gemeente Heerlen, Teamplan Juridische Zaken 2021. 36 Gemeente Heerlen, Notitie selectiemethode voor onderhands aanbesteden van werken en ingenieursdiensten, 27 augustus

2020.

17

voor bijvoorbeeld duurzaamheid, lokaal ondernemerschap en social return. Tegelijk is ook zichtbaar dat sturing op gemeentelijke doelen niet geborgd is. Het is bijvoorbeeld niet duidelijk waarom er in de ene casus aandacht is voor duurzaamheid (onderhoud begraafplaatsen), terwijl dat bij een andere casus niet of nauwelijks aan de orde komt (aanleg kunstgrasvelden). Een mogelijke verklaring is dat het cluster Inkoop & Aanbesteding (I&A) door zijn opdracht en formatie niet in de positie is om te adviseren over alle inkooptrajecten (zie verder paragraaf 3.2). Heerlen heeft alleen haar doelen voor mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt geoperationaliseerd.37 De gemeente past social return toe op alle aanbestedingen met een verwachte opdrachtwaarde van minimaal € 100.000,-. Dit betekent dat opdrachtnemers in principe 5% van de opdrachtwaarde invullen door inzet van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt.38 Hiermee is sprake van concrete en meetbare doelen. De mate van toepassing in de praktijk is echter onbekend; hierover rapporteert het college niet standaard aan de raad.

De uitvoering is belegd bij het regionale bureau Werkgevers Service Punt (WSP), een gemeenschappelijke regeling van alle Parkstad-gemeenten, dat hierover bestuurlijk periodiek rapporteert op Parkstadniveau (onder meer over aanbestedingen, salesactiviteiten en plaatsingen).39 Het onderzoek leidt samengevat tot de volgende bevindingen: Bevindingen ▪ Het Heerlense inkoopbeleid is gedateerd. ▪ Het inkoopbeleid is summier. Het bevat doelen op het vlak van maatschappelijk verantwoord inkopen, maar deze zijn niet specifiek en daarmee nauwelijks richtinggevend. ▪ Sturing op de doelen van het inkoopbeleid vindt beperkt plaats. ▪ Social return is geoperationaliseerd, maar de mate van toepassing is onbekend.

3.2 Doelmatigheid Deze paragraaf gaat in op de volgende deelvraag: ▪ In hoeverre is de uitvoering van het inkoop- en aanbestedingsbeleid doelmatig? De focus ligt met name op de randvoorwaarden die ervoor zorgen dat de inkoop door de gemeente doelmatig kan plaatsvinden. Hierbij komen de organisatie van de inkoopfunctie en de inkoopprocedures aan bod. De begeleiding van inkoop en aanbestedingstrajecten boven de nationale en Europese drempelwaarden zijn in Heerlen ondergebracht bij het team Juridische Zaken (JZ) c.q. het cluster I&A. Het team JZ behandelt ook bezwaar- en beroepschriften, is verantwoordelijk voor het behandelen van klachten en Wob-verzoeken, geeft juridisch advies, beheert de verzekeringsportefeuilles en faciliteert inkoop- en

37 Gemeente Heerlen, Beleidsregels social return arbeidsmarktregio Zuid-Limburg 2020, 18 februari 2020. 38 Bij kapitaalintensieve opdrachten, waarbij de verhouding materiaal/arbeid 70/30 bedraagt, geldt 2% van de

opdrachtwaarde. 39 In het derde kwartaal van 2021 heeft WSP Parkstad een nieuw digitaal rapportagesysteem aangeschaft, genaamd WIZZR. Dit is in

samenspraak met alle regio’s in Limburg en de Provincie Limburg gedaan, zodat er in de gehele Provincie nog maar één wijze van rapporteren geldt. WIZZR is het meest gebruikte landelijke systeem voor social return. Ten tijde van dit rekenkameronderzoek was de implementatie van WIZZR nog niet afgerond.

18

aanbestedingsprocedures (inclusief contractbeheer).40 Binnen het team JZ (24 fte) vormen vier medewerkers (3,6 fte) het cluster Inkoop & Aanbesteding (I&A) tezamen met twee medewerkers (1,6 fte) die zich bezig houden met de inkoopkalender en het beheer van de contractenbank. Het cluster I&A is nog in ontwikkeling. Uit gesprekken blijkt dat de overgang van Heerlense inkoopmedewerkers naar het SSC-ZL en weer terug zijn sporen heeft nagelaten. Het cluster I&A houdt zich op dit moment bezig met de Europese en nationaal openbare aanbestedingen. Meerdere betrokkenen binnen I&A zouden ook graag de meervoudig onderhandse aanbestedingen boven een bepaald drempelbedrag via I&A laten gaan. Momenteel is de (beleids)keuze om deze bij te vakafdeling te laten liggen. Meerdere betrokkenen vinden dat een risico, omdat de expertise die I&A heeft, bij de vakafdelingen veelal ontbreekt. I&A werkt vraaggestuurd: Waar nodig én voor zover de capaciteit dat toelaat ondersteunt I&A de vakafdelingen. Meerdere betrokkenen geven echter ook aan dat de beschikbare capaciteit binnen I&A een aandachtspunt vormt. Het maakt dat er binnen JZ en -meer specifiek- binnen I&A een onvermogen is om invulling te geven aan planvorming, kennisontwikkeling, doorontwikkeling van de organisatie en controleprocedures (checks and balances). Resumerend: De organisatie is niet op orde en is kwetsbaar.

De ondersteuning door I&A wordt gewaardeerd door vakafdelingen, maar inschakeling van I&A voor advies bij inkooptrajecten is niet vanzelfsprekend. De eerder genoemde beperkte capaciteit van I&A speelt daarbij overigens een rol. Om haar rol proactief te kunnen pakken, is het daarnaast nodig dat I&A zicht heeft op aanstaande inkooptrajecten. Dit doet zij door middel van de zogeheten inkoopkalender, die alle aanstaande inkooptrajecten in Heerlen moet weergeven. Het vergt echter een inspanning om de noodzakelijke informatie over de aanstaande aanbestedingen te verkrijgen van de diverse vakafdelingen. De inkoopkalender bestaat in de huidige vorm slechts twee jaar en is nog niet compleet in de zin dat alle te verwachten aanbestedingen van de gemeente (boven een bepaald bedrag) erop vermeld staan. Een constatering op basis van gesprekken met meerdere betrokkenen is dat er organisatiebreed meer focus op bedrijfsvoering zou moeten liggen. Het gebruik van groslijsten is bijvoorbeeld een goede praktijk daar deze methodiek gericht is op een doelmatige inkoop.

Onderdeel van deze methodiek is dat de gemeente een groslijst van geselecteerde opdrachtnemers opstelt, waarna opdrachtnemers op basis van eerdere prestaties (‘past performance’) een grotere kans hebben om te worden uitgenodigd voor een aanbesteding.41 De vakafdelingen die te maken hebben met aanbestedingen voor werken en ingenieursdiensten passen deze selectiemethodiek nu toe, maar voor aanbesteding van leveringen en andere diensten door andere vakafdelingen wordt voor zover bekend nog geen gebruik gemaakt van een dergelijke methodiek. Met andere woorden: deze methodiek draagt bij aan een doelmatige inkoop en daarmee aan een betere bedrijfsvoering, maar wordt nog niet organisatiebreed toegepast. Procedures en werkwijzen zijn nog in ontwikkeling. Een gangbaar instrument is bijvoorbeeld een zogeheten spendanalyse: een analyse van de uitgaven van de gemeente. Een dergelijke analyse zorgt onder meer voor inzicht in mogelijke inkoopvoordelen en in eventueel aanstaande overschrijding van aanbestedingsgrenzen. Dit heeft overlap met rechtmatigheid. Heerlen voert dergelijke analyses niet uit (zie ook paragraaf 3.3).

40 Gemeente Heerlen, Teamplan Juridische Zaken 2021. 41 Gemeente Heerlen, Notitie selectiemethode voor onderhands aanbesteden van werken en ingenieursdiensten, 27 augustus

2020.

19

Het onderzoek leidt samengevat tot de volgende bevindingen: Bevindingen ▪ Het team JZ, met daarbinnen het cluster I&A is nog in ontwikkeling (na opheffing SSC-ZL) en kwetsbaar. ▪ Ondersteuning door I&A wordt gewaardeerd door vakafdelingen, maar inschakeling van I&A is niet vanzelfsprekend. ▪ Er is een wens om organisatiebreed meer focus op bedrijfsvoering te krijgen. ▪ Procedures en werkwijzen zijn nog in ontwikkeling (o.a. spendanalyses).

3.3 Rechtmatigheid Deze paragraaf gaat in op de volgende deelvraag: ▪ Voldoet het inkoop- aanbestedingsbeleid van de gemeente Heerlen aan geldende wet- en regelgeving op lokaal, nationaal en Europees niveau? ▪ In hoeverre zorgt het huidige inkoop- en aanbestedingsbeleid voor borging van rechtmatige inkoop en aanbesteding? De borging van rechtmatigheid gaat met name over de vraag of de organisatie over interne regels, procedures en controlemechanismen beschikt die ervoor zorgen dat het inkoopproces rechtmatig verloopt. Er is geen sprake van functiescheiding. Uit gesprekken en documenten volgt dat de afdelingshoofden van de vakafdelingen verantwoordelijk zijn voor zowel de inkopen van de eigen afdeling, als ook voor de controle op de rechtmatigheid van diezelfde inkopen. Er is geen centrale ‘hoeder’ van rechtmatigheid binnen de gemeente, zoals bijvoorbeeld een concerncontroller die vanuit een eigen verantwoordelijkheid toeziet op het functioneren van controlemechanismen en daarover rapporteert aan de directie. De gemeente leunt daarmee sterk op de steekproefsgewijze controle door de accountant. Procedures en werkwijzen zijn onvoldoende ingericht op borging van rechtmatigheid.42 De accountant van Heerlen adviseert spendanalyses uit te voeren. Uit de gevoerde gesprekken en de opmerkingen van de accountant hierover blijkt dat de gemeente deze analyses niet elk jaar uitvoert.

Zo bleek het niet mogelijk een spendanalyse over 2021 aan te leveren voor dit rekenkameronderzoek. Andere verbeterpunten zijn onder meer de implementatie van een actueel contractenregister, het gebruik van verplichtingennummers en de doorontwikkeling van de inkoopkalender.43 Het inkoopbeleid biedt borging voor rechtmatigheid, maar het kan voorkomen dat er gegronde redenen zijn om af te wijken van het door het college vastgestelde inkoopbeleid. Het college heeft de besluitvorming hierover gemandateerd aan de teamleider JZ. Dit wijkt af van de situatie in meerdere andere gemeenten, waar afwijking van het collegebeleid slechts mogelijk is op basis van een collegebesluit. en daarmee expliciet een bestuurlijke aangelegenheid is. Uit gesprekken blijkt dat afwijkingen in het recente verleden relatief vaak voorkwamen, in ieder geval vaker dan JZ wenselijk

42 Zie ook het ontbreken van spendanalyses (paragraaf 3.2). 43 Accountant gemeente Heerlen, Management Letters 2019 en 2020.

20

achtte. Voor een structurele controle op rechtmatigheid is het mede daarom wenselijk dat er een centrale registratie van afwijkingsbesluiten is. Deze ontbreekt echter in Heerlen. Zoals hiervoor aangegeven, is het aan de vakafdelingen zelf om de rechtmatigheid te controleren. Het is echter niet duidelijk of de afwijkingen ‘goed’ geregistreerd worden in de zaakdossiers en dat kan door het ontbreken van een centrale registratie ook niet goed gecontroleerd worden. Daarbij komt dat er geen aantoonbare interne controle plaatsvindt door het team JZ, door concern control of door een ander intern toezichtorgaan.44 Er vinden in Heerlen geen inkoopevaluaties of -audits plaats. Hierdoor is er geen zicht op eventuele structurele tekortkomingen in het inkoopproces. De organisatie is in die zin niet ingericht op leren en verbeteren. Resumerend zijn er ten aanzien van rechtmatigheid de volgende verbeterpunten: het aanbrengen van functiescheiding, een centrale ‘hoeder’ van rechtmatigheid, de uitvoering van spendanalyses, de implementatie van een actueel contractenregister, het gebruik van verplichtingennummers, de doorontwikkeling van de inkoopkalender, centrale registratie van afwijkingsbesluiten en uitvoering van inkoopevaluaties of - audits. Het onderzoek leidt samengevat tot de volgende bevindingen: Bevindingen ▪ Er is geen sprake van functiescheiding.

Afdelingshoofden zijn zowel verantwoordelijk voor de inkopen als voor de controle daarop. ▪ Een centrale ‘hoeder’ van rechtmatigheid ontbreekt (bijvoorbeeld een concerncontroller). ▪ De concernjurist en teamleider JZ toetsen op rechtmatigheid, maar procedures en werkwijzen zijn onvoldoende gericht op borging van rechtmatigheid (bijvoorbeeld geen centrale registratie van afwijkingsbesluiten). ▪ Een aandachtspunt is dat afwijken van het inkoopbeleid geen bestuurlijke aangelegenheid is maar de teamleider JZ daarover beslist. ▪ Er vinden geen interne audits plaats, waardoor er geen impuls is om te leren en te verbeteren.

3.4 Rol van de gemeenteraad Deze paragraaf gaat in op de volgende deelvragen: ▪ Hoe verantwoordt het college van B&W de resultaten van het inkoop- en aanbestedingsbeleid aan de gemeenteraad, met name voor wat betreft de realisatie van de gestelde doelen? ▪ Hoe vult de gemeenteraad zijn kaderstellende en controlerende rol op het gebied van inkoopen aanbestedingsbeleid in? Het is aan de gemeenteraad om te bepalen hoe ver de betrokkenheid bij het inkoopbeleid strekt. Dit kan variëren van intensieve betrokkenheid door het bepalen en vaststellen van de inkoopdoelen tot het op afstand controleren van de uitvoering door het college. In Heerlen is de betrokkenheid van de raad bij het inkoop- en aanbestedingsbeleid op dit moment beperkt. Uit een gesprek met de raad in het kader van dit rekenkameronderzoek blijkt dat er bij raadsleden behoefte is aan duidelijkere doelen voor het stimuleren van lokaal ondernemerschap,