2 Bijlage 1 Beleidskader vastgoedtransacties

Zeker indien voor de betreffende ruimtelijke ontwikkeling om beleidsmatige redenen een spoedige realisering wenselijk is, valt niet in te zien waarom de gemeente er niet in redelijkheid voor zou kunnen kiezen om in plaats van onteigening de eigen onroerende zaken te verkopen aan de marktpartij of marktpartijen die in het betreffende gebied al onroerende zaken in eigendom hebben, om zo een integrale, samenhangende gebiedsontwikkeling mogelijk te maken.

22

In dit verband is van belang dat de Hoge Raad in het arrest van 26 november 2021 nadrukkelijk ruimte heeft gelaten voor gemeentelijke beleidsvrijheid bij het bepalen van criteria. Zo spreekt de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.1.4. van de ‘beleidsruimte’ die de overheid toekomt voor het hanteren van selectiecriteria. In het verlengde hiervan is die beleidsruimte er ook bij het hanteren van criteria op basis waarvan wordt geconcludeerd dat er maar één serieuze gegadigde is (zie rechtsoverweging 3.1.6). De vrijheid die de overheid in de hem toekomende beleidsruimte heeft om publieke belangen via het privaatrecht te behartigen, kan ertoe leiden dat maar één gegadigde serieus voor de aankoop in aanmerking komt. Dit is in dit geval ingegeven door het gemeentelijk belang bij een snelle en efficiënte verwezenlijking van de gebiedsontwikkeling. Daarbij dient wel te worden vermeld dat vooromschreven beleidsruimte niet onbegrensd is en dat de aanwijzing van de "enige serieuze gegadigde" voor een 1-op-1-transactie altijd moet worden onderbouwd op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria.

Kortom: het bestaan van een belemmerende grond- of vastgoedpositie van marktpartijen voor de realisatie van (een of meer zelfstandig te realiseren delen van) het stedenbouwkundige plan, die slechts door middel van onteigening kan worden verkregen, kan worden aangemerkt als een objectief, toetsbaar en redelijk criterium op grond waarvan de gemeente met deze marktpartijen een samenwerking kan aangaan. Een dergelijke samenwerking kan ook inhouden dat aan een marktpartij met een grondpositie die de gemeente voor de uitvoering van het ruimtelijk beleid nodig heeft een bouwclaim wordt verleend, aan deze marktpartij ter compensatie grond elders wordt aangeboden of anderszins grondruil plaatsvindt. Op deze vormen van samenwerking, waarbij de gemeente steeds de benodigde grond voor een ruimtelijke ontwikkeling verkrijgt, zal hierna afzonderlijk worden ingegaan. 4.7.2 Bouwclaims De kernafspraken in een bouwclaimovereenkomst zijn dat de marktpartij door hem verworven onroerende zaken vervreemdt aan de gemeente en daarnaast het recht verkrijgt om op een later moment bouwrijpe gronden te kopen van de gemeente teneinde deze voor eigen rekening en risico te bebouwen. De door de marktpartij te verkopen gronden en op een later moment te verkrijgen bouwrijpe kavels liggen vaak in hetzelfde te ontwikkelen gebied, maar dit hoeft niet zo te zijn.

De ’bouwclaim’ kan ook door de gemeente ingelost worden door grondverkoop in een ander gebied, soms na een betrekkelijk lange periode. Het kan ook zo zijn dat de gronden die de marktpartij aan de gemeente verkoopt in een ander gebied zijn gelegen dan de gronden die de gemeente aan de marktpartij verkoopt. Een objectief, toetsbaar en redelijk criterium op grond waarvan de gemeente aan marktpartijen die een bouwclaim hebben onroerende zaken kan verkopen, zonder dat een openbare selectieprocedure behoeft te worden gevolgd, is dat de door de gemeente te verkopen gronden niet los kunnen worden gezien van de door de marktpartijen ingebrachte gronden. Marktpartijen die bouwkavels willen kopen en een bouwclaim hebben enerzijds en marktpartijen die ook die bouwkavels willen verwerven, maar geen bouwclaim hebben anderzijds, zijn dan ook geen gelijke gevallen die gelijk behandeld zouden moeten worden. Het beleid van het sluiten van bouwclaimovereenkomsten (als voorbeeld van herverkaveling via de gemeente als instrument om gebiedsontwikkeling te bevorderen) valt in beginsel binnen de gemeentelijke beleidsruimte, waarover in paragraaf 5.3. van deze handreiking reeds werd gesproken.

4.7.3 Compensatie met vervangende grond/grondruil In het kader van verwerving van onroerende zaken door gemeenten is het een gebruikelijke praktijk om – met name bij de aankoop van onroerende zaken van bedrijven – te proberen om in plaats van een aankoopbedrag (of een schadeloosstelling bij onteigening) vervangende grond

23

elders aan te bieden. De verkoop van de gronden op de vervangende locatie vindt dan plaats in het kader van een – beleidsmatig wenselijke – verplaatsing (van een bedrijf). Het niet via een openbare selectieprocedure maar direct aan het te verplaatsen bedrijf aanbieden van de grond vindt dan plaats op basis van een objectief, toetsbaar en redelijk criterium. Net zoals bij bouwclaims is er feitelijk sprake van ongelijke gevallen: het ene bedrijf verkoopt gronden aan de gemeente en wil daarom een (vervangende) kavel kopen en andere gegadigden voor die kavel kunnen de gemeente geen gewenste grond (voor bijvoorbeeld woningbouw) bieden. Meer in het algemeen kan grondruil ook plaatsvinden ingeval van een vastgoed- of gebiedsontwikkeling waarbij een vergelijking tussen de verdeling van de eigendom binnen de te ontwikkelen locatie en de beoogde eigendomsverdeling na realisatie van het project betekent dat partijen over en weer een of meer onroerende zaken aan elkaar verkopen. Ook hier geldt: de betreffende ruimtelijke ontwikkelingen, die de gemeente beleidsmatig wenselijk acht, kunnen uitsluitend plaatsvinden indien de gemeente en de marktpartij(en) onroerende zaken ruilen13. Zoals in paragraaf 5.3.

van deze handreiking reeds aangegeven, eerbiedigt de Hoge Raad de gemeentelijke beleidsruimte en betekent dit dat de grondruil die noodzakelijk is voor een beleidsmatig wenselijke ruimtelijke ontwikkeling een objectief, toetsbaar en redelijk criterium oplevert om de gemeentelijke onroerende zaken die daarin zijn betrokken niet via een openbare selectieprocedure maar via een enkelvoudige aanbieding aan de betreffende marktpartij(en) aan te bieden. Uiteraard zal het voornemen daartoe moeten worden bekendgemaakt. 4.7.4 Specifiek vastgoed op een specifieke locatie Voor het vervreemden van sommige typen vastgoed- of gebiedsontwikkelingen zoekt de gemeente specifieke typen marktpartijen. Zo zoekt de gemeente bij de vervreemding van kavels voor het realiseren van woningbouw door middel van (collectief) particulier opdrachtgeverschap uitsluitend (collectieven van) natuurlijke personen. Voor vastgoed op het gebied van zorg of onderwijs heeft de gemeente ook kopers met expertise ten aanzien van het realiseren en exploiteren van dergelijk vastgoed op het oog. Bij grondverkoop ten behoeve van het realiseren van sociale huurwoningen zoekt de gemeente wellicht bij voorkeur een woningcorporatie die deze woningen realiseert.

En bij de verkoop van gronden voor publieke voorzieningen wenst de gemeente te vervreemden aan andere overheden of bedrijven die werkzaam zijn in bijvoorbeeld de nutssector. In een aantal situaties waarin de realisatie van bijzondere typen vastgoed aan de orde is, zal de gemeente op voorhand een bepaalde partij op het oog hebben dan wel in de loop van het planproces in beeld krijgen die zich bereid verklaart de benodigde onroerende zaken van de gemeente te verwerven en die bereid en in staat is om het betreffende vastgoed te realiseren. Op grond van rechtsoverweging 3.1.5. van het arrest van de Hoge Raad in de casus Didam kan een gemeente zodanige selectiecriteria formuleren, dat alleen die partijen voor verwerving in aanmerking komen die voldoende zijn geëquipeerd om het door de gemeente gewenste type vastgoed te realiseren. Indien er meerdere partijen zijn die aan zulke selectiecriteria voldoen, dan zullen deze alle in de gelegenheid moeten worden gesteld om mee te dingen naar de verwerving. Zoals reeds eerder is aangegeven, heeft de Hoge Raad immers nadrukkelijk benoemd dat gemeenten bij de opstelling van selectiecriteria beleidsruimte hebben.

Dit noopt gemeenten ertoe om bij het bepalen van ruimtelijke en programmatische randvoorwaarden steeds zo duidelijk mogelijk te verwijzen naar vastgestelde beleidsdocumenten, zoals een structuurvisie of woonvisie (en onder de Omgevingswet een omgevingsvisie of programma).

24

Het verdient aanbeveling om bij de vaststelling van nieuw beleid in dergelijke documenten ruimtelijke en programmatische ambities zo nauwkeurig als redelijkerwijs mogelijk is vast te leggen. Bij het formuleren van selectiecriteria voor de vervreemding van onroerende zaken op concrete locaties zullen hieruit valide argumenten voor de beschrijving van de gewenste vastgoedof gebiedsontwikkeling en van partijen die voor de vervreemding in aanmerking komen, kunnen worden ontleend. Een voorbeeld van dergelijke ambities: in een omgevingsvisie kan de gemeente als een van de beleidsuitgangspunten voor gebiedsontwikkelingen een invulling met een goede mix aan functies met logische (fysieke) verbindingen als voorwaarde noemen voor omgevingsrechtelijke medewerking van de gemeente. Ook kan in een op de woningbouwopgave gericht programma worden vastgelegd dat de gemeente (omwille van de voortgang van de woningbouwopgave) bij de vervreemding van onroerende zaken van woningcorporaties en beleggers afnamegaranties verlangt. Partijen die aan dergelijke ambities en voorwaarden niet voldoen, vallen in een selectieprocedure dan op grond van een of meer objectieve, toetsbare en redelijke criteria af. In bepaalde omstandigheden is het denkbaar dat voor het realiseren van vastgoed met een bepaald karakter redelijkerwijs maar één serieuze gegadigde beschikbaar is.

Dit kan bijvoorbeeld ook het geval zijn wanneer de gemeente weet dat van alle partijen die (in theorie) interesse zouden kunnen hebben voor de aankoop, slechts één partij (bij voorbeeld een groep zorgverleners) werkelijk belangstelling heeft en bereid en in staat is het beoogde project te realiseren. In een dergelijk geval kan worden volstaan met een publicatie van de beoogde grondverkoop zonder dat daaraan voorafgaand een openbare selectieprocedure wordt gehouden. Het specifieke karakter van het vastgoed en de beperkte beschikbaarheid van partijen die daartoe op de betreffende locatie kunnen en willen realiseren kan dan objectief, toetsbaar en redelijk criterium opleveren op grond waarvan een openbare selectieprocedure niet behoeft te worden gevolgd. Ook bij de vervreemding van onroerende zaken voor specifieke doeleinden als onderwijs en nutsvoorzieningen zal op voorhand duidelijk zijn dat redelijkerwijs maar één gegadigde voor de aankoop in aanmerking komt.

Gelet hierop kan bij de beoogde vervreemding aan scholen, nutsbedrijven en andere overheden of (semi-)publieke organisaties die het vervullen van een specifieke taak in het algemeen belang tot doelstelling hebben, in publicaties van de beoogde vervreemding worden volstaan met het noemen van (a) het gemeentelijke beleid om de betreffende vastgoedontwikkeling op de betreffende locatie mogelijk te maken en (b) de daarbij passende rol en doelstelling van de beoogde koper.

25

5.

Bijlagen 5.1 Erfpacht, opstal, verhuur en bruikleen 5.1.1 Erfpacht Een erfpachter mag de grond met de eventueel daarop gebouwde opstallen van een ander gebruiken als ware hij eigenaar. Maar de erfpachter is geen juridisch eigenaar, de juridische eigendom (van de grond en opstallen) ligt in handen van de bloot-eigenaar. Men zegt ook wel eens dat de erfpachter de economische eigendom heeft: zolang als het recht van erfpacht bestaat, mag hij zijn recht verkopen en de winst behouden. Voor gemeentelijke erfpacht is in 2014 erfpachtbeleid (2014/139724) opgesteld. 5.1.2 Opstal Dat is anders bij het recht van opstal. Dat recht zorgt ervoor dat de juridische eigendom van de opstal wél bij de opstalgerechtigde komt te liggen. De bloot-eigenaar heeft dan slechts de juridische eigendom van de grond, niet van de opstallen die op die grond zijn gebouwd. 5.1.3 Verhuur Met betrekking tot gemeentelijke verhuur zal een separate beleidsnota worden opgesteld. 5.1.4 Bruikleen Bij het recht van bruikleen geeft de eigenaar een (onroerende) zaak in gebruik zonder dat daar een tegenprestatie voor wordt gegeven. De partij die de zaak heeft mogen gebruiken, moet deze wel weer teruggeven aan de eigenaar. Een belangrijk kenmerk van de overeenkomst van bruikleen is dus dat de zaak “om niet” in gebruik wordt gegeven, dus zonder dat daarvoor een tegenprestatie moet worden verricht.

Een tegenprestatie betekent in de meeste gevallen het betalen van geld, maar het kan ook iets anders zijn. Dat is het grote verschil tussen bruikleen en huur. Immers, bij huur is de huurder verplicht een huurprijs (of andere tegenprestatie) te voldoen. Bruikleen wordt vaak toegepast in tijdelijke situaties voorafgaand aan een herontwikkeling, zoals anti-kraak-bewoning of tijdelijk commercieel grondgebruik. Als de gemeente vastgoed in bruikleen geeft, zal moeten worden voldaan aan de eisen van het Didam-arrest.

5.2 Vastgoedtransacties en aanbestedingsrecht Als bij een gemeentelijke vastgoeduitgifte sprake is van een “overheidsopdracht” in de zin van de Aanbestedingswet 2012, is dit beleidskader niet van toepassing. Bij een aanbesteding van een overheidsopdracht gelden de regels en procedures van de Aanbestedingswet 2012. Aangezien het niet altijd eenvoudig is om dit vast te stellen, is een voorafgaande juridische toets zeer aan te bevelen. 5.2.1 Verhouding Didam-arrest met de Aanbestedingswet 2012 In een vergelijking tussen een openbare selectieprocedure en een aanbesteding is in de eerste plaats van belang dat, waar een openbare aanbesteding op grond van de Aanbestedingswet 2012 in hoge mate is gereguleerd, bij een openbare selectieprocedure ten behoeve van de uitgifte van

26

gemeentelijk vastgoed een dergelijke regulering ontbreekt. Dit betekent dat de gemeente een hoge mate van vrijheid heeft ten aanzien van bijvoorbeeld het trechteren van de besluitvorming, uiteindelijk leidend tot één gegadigde, en wat betreft de keuze van (redelijke) termijnen. Een tweede aspect in relatie tot aanbesteding is dat het in de praktijk van vastgoed- en gebiedsontwikkeling kan voorkomen dat de uitgifte van gemeentelijk vastgoed mede het karakter draagt van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Dit is het geval indien de gemeente bij de uitgifte van de gegadigde een activiteit vereist die – op grond van de criteria in het arrest Müller uit 2010 – als aanbestedingsplichtige overheidsopdracht moet worden gekwalificeerd. In dergelijke gevallen dient de gemeente een openbare aanbestedingsprocedure te doorlopen ten behoeve van uitgifte. Omdat een openbare aanbestedingsprocedure aan alle gegadigden gelijke kansen biedt, betekent het volgen van een dergelijke procedure dat bij de vervreemding van de onroerende zaak ook wordt voldaan aan de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Didam. Voorts is van belang dat bij aanbestedingen sprake is van drempelbedragen, terwijl het gelijkheidsbeginsel dit niet kent, zodat de gemeente in beginsel ook bij kleine transacties mededingingsruimte zal moeten bieden.

5.2.2 Müller-arrest Een eenvoudige uitgifte van gemeentelijk vastgoed is niet aanbestedingsplichtig. Op 25 maart 2010 heeft het Europese Hof van Justitie echter een belangrijke uitspraak gedaan over de reikwijdte van het aanbestedingsrecht bij gebiedsontwikkeling (het Müller-arrest). Onder omstandigheden kan bij grondverkoop bij eenvoudige zaken wel sprake zijn van een “overheidsopdracht voor werken”, en daarmee is de verplichting tot aanbesteding aanwezig. Dat is vaak het geval als de gemeente nadere eisen of randvoorwaarden wil stellen. Dan kan sprake zijn van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, namelijk wanneer wordt voldaan aan de volgende cumulatieve voorwaarden. Cumulatief houdt in dat een verkoop van onroerend goed dus pas een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht oplevert als aan alle vier hierna te noemen voorwaarden is voldaan. In geval van twijfel verdient het de voorkeur om zo veel mogelijk aan te sluiten bij een aanbestedingsprocedure uit de Aanbestedingswet. Deze voorwaarden zijn: • Er is sprake van een juridisch afdwingbare prestatieplicht van de gegadigde. Ook een indirecte verplichting voor de gegadigde om te presteren kan in dit verband volstaan. • De gemeente heeft eisen vastgesteld die verder gaan dan de eisen die voortvloeien uit haar regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw.

• Er is sprake van een rechtstreeks economisch belang van de gemeente, bijvoorbeeld omdat zij financieel aan het project deelneemt of risico’s loopt. • De gemeente verstrekt een op geld waardeerbaar voordeel aan de gegadigde als tegenprestatie voor het voldoen aan haar eisen/randvoorwaarden, zoals het accepteren van een lager grondbod, het delen van risico’s of het verstrekken van financieringen of het stellen van garanties door de gemeente. Juist bij een uitgifte met een (her)ontwikkelopgave die onderdeel is van een complexe gebiedsontwikkeling kan de situatie zich voordoen dat aan alle voorwaarden wordt voldaan en er dus sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. De consequenties van het niet voldoen aan de aanbestedingsregels kunnen ernstig zijn. Indien een vastgoedtransactie niet is aanbesteed terwijl dat wel had gemoeten (omdat sprake was van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht), kunnen marktpartijen een civielrechtelijke

27

bodemprocedure starten om vernietiging van de koopovereenkomst en/of schadevergoeding te vorderen. Ook is het mogelijk dat de Europese Commissie een inbreukprocedure start en de gemeente – gelet op de Wet NErpe – verplicht wordt tot het betalen van een boete. Het is daarom van belang deze problematiek tijdig en adequaat te onderkennen. 5.2.3 Grenswaarden Deze Europese drempelwaarden gelden van 1 januari 2024 tot en met 31 december 2025. De Europese Commissie stelt de bedragen elke 2 jaar vast. Als de geraamde waarde van de opdracht evenveel of meer dan het drempelbedrag is, dan moet Europees worden aanbesteed. Als de geraamde waarde van de opdracht minder dan het drempelbedrag is dan hoeft er niet Europees te worden aanbesteed. Drempelbedragen 2024 - 2025 De bedragen (exclusief btw) gelden van 1 januari 2024 tot en met 31 december 2025. Concessieopdrachten Soort overheidsopdracht Concessieovereenkomsten voor (openbare) werken Dienstenconcessies

Drempelbedrag euro's excl. btw 5.538.000,5.538.000,-

Klassieke overheid Soort overheidsopdracht Werken Leveringen en diensten voor centrale overheid Leveringen en diensten voor decentrale overheid Overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten Prijsvragen voor centrale overheid Prijsvragen voor decentrale overheid Voor meer dan 50% door aanbestedende diensten gesubsidieerde werken Voor meer dan 50% door aanbestedende diensten gesubsidieerde diensten die verband houden met werken

Drempelbedrag euro's excl. btw 5.538.000,143.000,221.000,750.000,143.000,221.000,5.538.000,221.000,-

28

Dit is een uitgave van gemeente Haarlem, 16 oktober 2025 ______________________________ Postbus 511 2003 PB Haarlem Tel. 14 023 haarlem.nl 29 stal