2 Bijlage 1 Beleidskader vastgoedtransacties

Beleidskader vastgoedtransacties

30 oktober 2025

Inhoudsopgave 1.

2.

3.

Inleiding

4

1.1

Mededingingsruimte bij uitgifte van gemeentelijk vastgoed

4

1.2

Aanleiding: de Didam-arresten van de Hoge Raad

4

1.3

Begrippenkader vastgoedtransactiebeleid

5

1.4

Leeswijzer

5

Voorbereiding van gemeentelijke vastgoedtransacties

6

2.1

Afweging tussen verhuur en verkoop / uitgifte in erfpacht en opstal

6

2.2

Afwaardering gemeentelijke vastgoed bij inzet voor specifiek beleidsdoel

6

2.3

Vastgoedtransacties met inachtneming van de Didam-arresten

7

2.4

Specifieke uitgiftestrategie per vastgoedtransactie

7

2.5

Mededelingsplicht en informatiepakket

7

2.6

Openbaarheid en integriteit gegadigde

8

Selectieprocedures

9

3.1

Eenvoudige zaken

9

3.1.1

Transactieadvies

9

3.1.2

Vastgoed wordt openbaar aangeboden

9

3.1.3

Besluitvorming

9

3.1.4

Stappenplan

9

3.2

3.3

4.

Complexe zaken en gebiedsontwikkeling

10

3.2.1

Openbare selectieprocedure

10

3.2.2

Formuleren van selectiecriteria

11

3.2.3

Contractvormen bij verkoop

12

3.2.4

Stappenplan verkoop

13

Vastgoedtransacties in combinatie met een overheidsopdracht

14

Uitzonderingen

15

4.1

Huurders, pachters of opstalhouders

15

4.1.1

Geliberaliseerde huurwoningen

15

4.1.2

Sociale huurwoningen

16

2

5.

4.1.3

Andere verhuurde objecten (niet zijnde woningen)

16

4.1.4

Pacht

17

4.1.5

Opstal en erfpacht

17

4.2

Initiatieven vanuit de markt

17

4.3

Nabijheid bij het toevoegen van gronden - bagatelzaken

18

4.4

Verkoop aan toegelaten instellingen ten behoeve van sociale woningbouw

19

4.5

Inherente afwijkingsbevoegdheid

19

4.6

Stappenplan

20

4.7

(Integrale) gebiedsontwikkeling

20

4.7.1

Didam-aspecten bij (integrale) gebiedsontwikkeling

21

4.7.2

Bouwclaims

23

4.7.3

Compensatie met vervangende grond/grondruil

23

4.7.4

Specifiek vastgoed op een specifieke locatie

24

Bijlagen

26

5.1

Erfpacht, opstal, verhuur en bruikleen

26

5.1.1

Erfpacht

26

5.1.2

Opstal

26

5.1.3

Verhuur

26

5.1.4

Bruikleen

26

5.2

Vastgoedtransacties en aanbestedingsrecht

26

5.2.1

Verhouding Didam-arrest met de Aanbestedingswet 2012

26

5.2.2

Müller-arrest

27

5.2.3

Grenswaarden

28

3

1.

Inleiding 1.1 Mededingingsruimte bij uitgifte van gemeentelijk vastgoed Haarlem is een stad waar mensen graag willen wonen en werken. De vraag naar vastgoed is dan ook groot. De gemeente Haarlem heeft een omvangrijke vastgoedportefeuille, die bestaat uit gebouwen en gronden. De gemeente geeft vastgoed (gronden en gebouwen) uit aan commerciële of particuliere partijen. Dit zijn bewoners en bedrijven (ontwikkelaars, ontwikkelende bouwers, zelfbouwgroepen en beleggers). De uitgifte zorgt ervoor dat een gebied of gebouw wordt (her)ontwikkeld en dat er woningen, kantoren, voorzieningen, hotels, etc. worden gerealiseerd. Uitgifte van vastgoed kan op verschillende manieren plaatsvinden: door verkoop, door vestiging van rechten van erfpacht of opstal, door verhuur of bruikleen. De keuze voor een bepaalde manier van uitgifte hangt af van het te dienen (beleids)doel en/of de specifieke omstandigheden van het geval. In deze nota presenteert het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlem het geactualiseerde vastgoedtransactiebeleid en de hiermee samenhangende uniforme werkwijze. Het doel is de gemeentelijke vastgoedtransacties op een snelle en eenduidige manier te laten verlopen en de mogelijkheid te bieden om aan geïnteresseerde (markt)partijen de (selectie)procedures met betrekking tot uitgifte in een vroeg stadium kenbaar te maken.

1.2 Aanleiding: de Didam-arresten van de Hoge Raad In zijn arrest van 26 november 2021 (Didam I) bepaalde de Hoge Raad dat overheden bij de verkoop van grond gelegenheid moeten bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen. Naar aanleiding van het Didam I-arrest kwamen nieuwe vragen op die hebben geleid tot uitspraken van andere rechters die aan het arrest een nadere duiding en invulling gaven. Ook bij de Hoge Raad is de Didam-zaak weer aan de orde geweest, hetgeen heeft geleid tot het in november 2024 gewezen Didam II-arrest. Dit samenstel van rechterlijke uitspraken geeft, kort samengevat, op dit moment het volgende beeld: • Overheden dienen bij de verkoop van grond gelegenheid te bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen. Dat betekent dat overheden niet zonder meer vrij zijn om grond/vastgoed te verkopen aan een partij naar keuze. Overheden moeten gelijke kansen bieden bij uitgifte daarvan. Dit geldt alleen als er meerdere gegadigden zijn of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria wordt een koper geselecteerd. Van een selectieprocedure mag alleen worden afgezien als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de verkoop. In dit geval wordt gesproken van 1-op-1 verkoop.

• De Didam-regels zijn niet alleen van toepassing op de verkoop van onroerende zaken (gebouwen en gronden), maar ook op de uitgifte van erfpacht- en opstalrechten daarop, alsook op de verhuur en verpachting ervan door overheden. Verder is het arrest van toepassing in het geval

4

van het verlenen van rechten van eerste koop, het sluiten van optie- en bouwclaimovereenkomsten en het sluiten van bruikleenovereenkomsten. Dit betekent dat alle vastgoedtransacties van de gemeente vallen binnen de reikwijdte van de Didam-arresten. • De Didam-regels zijn, met toepassing van artikel 3:14 BW, gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zij zijn ook van toepassing op handelen dat heeft plaatsgevonden voorafgaande aan het Didam I arrest. • Handelen in strijd met de Didam-regels levert geen strijd op met artikel 3:40, tweede lid BW. De regels hebben niet de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen met nietigheid of vernietigbaarheid te treffen. Een koopovereenkomst die in strijd met de Didamregels is gesloten is dan ook niet op die grond nietig of vernietigbaar. Wel is er een mogelijke schadeplichtigheid of een mogelijk verbod om tot verkoop of levering aan een ander over te gaan. Op 10 september 2019 stelde het college het gemeentelijk vastgoedverkoopbeleid vast door middel van de nota “Gestandaardiseerde werkwijze voor de verkoop van gemeentelijk vastgoed 2019” (2019/441246). De in dit beleid opgenomen Haarlemse verkooppraktijk voldoet op hoofdlijnen aan de eisen van de Didam-arresten.

Wel moet de publicatieverplichting bij 1-op-1transacties nader worden uitgewerkt en de werking van het beleid worden uitgebreid naar alle uitgiftevormen van gemeentelijk vastgoed. Dit document geeft deze nadere uitwerking.

1.3 Begrippenkader vastgoedtransactiebeleid In Haarlem vinden verkopen van gemeentelijk vastgoed plaats volgens het zogenoemde TOMprincipe: transparant, openbaar en marktconform. Bij de omvorming van het bestaande beleid naar het Beleidskader vastgoedtransacties is ervoor gekozen om aansluiting te zoeken bij de begrippen die de Hoge Raad in het Didam-arrest heeft gebruikt. Deze begrippen (“openbare selectieprocedure”, “objectieve, toetsbare en redelijke criteria”, “passende mate van openbaarheid”) dragen alle kenmerken van het TOM-principe in zich. Een eenduidig gebruik van begrippen vergroot de helderheid en controleerbaarheid van beslissingen, verkleint foutkansen en dient de rechtszekerheid.

1.4 Leeswijzer In hoofdstuk 2 zijn algemene zaken opgenomen ter voorbereiding van gemeentelijke vastgoedtransacties. Hoofdstuk 3 bevat de selectieprocedures per type vastgoedtransactie en bijbehorende stappenplannen. In hoofdstuk 4 zijn de uitzonderingen op een openbare selectieprocedure toegelicht. Aan deze nota is een aantal bijlagen verbonden.

5

2.

Voorbereiding van gemeentelijke vastgoedtransacties In dit hoofdstuk zijn algemene zaken opgenomen ter voorbereiding van gemeentelijke vastgoedtransacties.

2.1 Afweging tussen verhuur en verkoop / uitgifte in erfpacht en opstal Als vastgoed binnen de gemeentelijke portefeuille beschikbaar komt voor een verkoop of uitgifte in erfpacht of opstal (een huur wordt opgezegd of het vastgoed is niet (langer) strategisch), wordt als eerste een beleidsmatige afweging tussen opnieuw verhuren en verkoop of uitgifte in erfpacht of opstal gemaakt. In deze procedure wordt verkend of het vastgoed alsnog een beleidsdoel kan dienen en dus behouden moet worden in de vastgoedportefeuille van de gemeente. Intern wordt die verkenning aangeduid met de term "consultatieronde". Uit de gebiedsprogramma’s en beleidsdocumenten (waaronder mede begrepen: Omgevingsvisie, Portefeuille plan, Huisvestingsplannen afdelingen) wordt duidelijk waar een mogelijke behoefte ligt. Ook bewoners en bedrijven komen, onder andere via het 'Bestuur op Maat'-traject, met ideeën en initiatieven voor gemeentelijk vastgoed. De gemeente onderzoekt welke functies voor het vastgoed passen binnen het gebied en het gebiedsprogramma ondersteunen. Uitgangspunt is dat de verhuur een beleidsdoel dient en minimaal de kostprijs dekkende huur opbrengt. Dit wordt eventueel aangevuld door een subjectsubsidie van de huurder of subsidie van de gemeente (waar nodig en mogelijk). Omdat leegstand zoveel mogelijk moet worden voorkomen, neemt deze procedure maximaal twee maanden in beslag.

Als na deze twee maanden geen concreet zicht is op een beleidsmatig ondersteunde verhuur, wordt het vastgoed verkocht of uitgegeven in erfpacht of opstal.

2.2 Afwaardering gemeentelijke vastgoed bij inzet voor specifiek beleidsdoel Het uit te geven gemeentelijk vastgoed moet een marktconforme prijs opbrengen. Als vastgoed bedoeld voor uitgifte, wordt ingezet voor een specifiek beleidsdoel en om die reden alsnog niet wordt afgestoten, kan dit leiden tot waardevermindering van het vastgoed. In een collegebesluit wordt vastgesteld voor welk beleidsdoel het vastgoed wordt ingezet, het eventuele ontstane prijsverschil wordt inzichtelijk gemaakt en afgeboekt als verlies.

2.3 Vastgoedtransacties met inachtneming van de Didam-arresten Alle vastgoedtransacties van de gemeente Haarlem, vinden plaats met inachtneming van de vereisten van de Didam-arresten. Dat betekent dat zoveel als mogelijk - en nodig - een openbare 6

selectieprocedure wordt gevolgd, aan de hand van vooraf geformuleerd objectieve, toetsbare en redelijke criteria en met een passende mate van openbaarheid. Grofweg kunnen de volgende te doorlopen stappen worden onderscheiden: • het volgen van een selectieprocedure (in lijn met het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel); • of, als er op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria sprake is van slechts één serieuze gegadigde, het doen van een voorafgaande bekendmaking.

2.4 Specifieke uitgiftestrategie per vastgoedtransactie Uitgifte van gemeentelijk vastgoed is maatwerk. Voor elk uit te geven object of perceel wordt, rekening houdend met de juridische vorm van uitgifte (bijvoorbeeld eigendom, erfpacht of opstal) een specifieke uitgiftestrategie opgesteld. In de uitgiftestrategie wordt het geheel van beleid dat te maken heeft met het specifieke object of perceel betrokken. Een uitgiftestrategie bevat in ieder geval de volgende onderdelen: • een inschatting van de marktwaarde, getaxeerd door twee onafhankelijk gecertificeerde taxateurs, of één taxatie en verkoopadvies van een makelaar. In deze waardering is rekening gehouden met de kernmerken van het vastgoed, zoals locatie, grootte, staat van onderhoud, bestemming enz., maar ook met een mogelijke gewijzigde bestemming; • een advies voor de transactiemethode die het meest geschikt wordt geacht voor het specifieke vastgoed (zie verder hoofdstuk 4); • een inschatting van de tijd en de werkzaamheden die nodig zijn om het vastgoed gereed te maken voor de transactie, zodat een optimaal resultaat kan worden behaald; hierbij wordt vastgesteld of en zo ja welke (kleine of grote) aanpassingen van het object in dit verband nodig zijn.

2.5 Mededelingsplicht en informatiepakket De gemeente heeft - evenals elke andere verkopende partij - een mededelingsplicht in het kader van vastgoedtransacties. Omdat de gemeente als professionele partij handelt, weegt die mededelingsplicht zwaar. De gemeente moet informatie over feiten en eigenschappen van het vastgoed die van belang zijn voor de transactie mededelen aan gegadigden. De gemeente houdt hierbij rekening met de wensen en belangen van de gegadigden bij het vastgoed, zoals het doel waarvoor de transactie wordt aangegaan. De gemeente neemt alle informatie op in een informatiepakket. Gegadigden mogen in beginsel uitgaan van de juistheid van de informatie die zij van de gemeente krijgen. Het aan gegadigden te verstrekken informatiepakket bevat in ieder geval de volgende onderdelen: - Kadastrale informatie; - Bodemonderzoek (historisch), en indien nodig een vervolgonderzoek; - Asbestonderzoek type A, en indien nodig een vervolgonderzoek; - NEN2580, dan wel NEN 2580/BBMI oppervlaktemeting; - Inzicht in de bouwkundige staat van het object; - Energielabel; - Beschrijving van de monumentale waarden (indien van toepassing); - De huurovereenkomst (indien van toepassing); - Vigerend bestemmingsplan; - Concept overeenkomst met de van toepassing zijnde gemeentelijke voorwaarden.

7

2.6 Openbaarheid en integriteit gegadigde Openbaarheid en geheimhouding Een selectieprocedure en aansluitend transactieproces verlopen zoveel mogelijk openbaar en transparant. In het proces zal echter gedurende een korte periode geheimhouding in acht moeten worden genomen wat betreft de economische en financiële belangen van de gemeente, concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens en ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De identiteit van de uiteindelijk geselecteerde gegadigde en de prijs van het uit te geven vastgoed worden openbaar gemaakt na definitieve besluitvorming door het college (en de eventueel daarbij behorende gevraagde zienswijze van de commissie of de raad). Integriteit De gemeente vindt het belangrijk om eerlijk en integer zaken te doen. De gemeente waarborgt dat er functiescheiding is voor interne medewerkers (de voorbereider van de verkoop is niet tevens betrokken bij de ontwikkeling) en dat er externe taxaties van vastgoed plaatsvinden. De gemeente gaat geen vastgoedtransacties aan met partijen waarbij een integriteitsrisico speelt. Integriteit betekent ook dat de gemeente van kopers vraagt dat zij integer en eerlijk zijn.

De Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) geeft het college de mogelijkheid onderzoek te doen naar de achtergrond van een huurder of koper van vastgoed en zijn/haar zakelijke relaties. Het doel van dit onderzoek is om zaken als witwassen van geld, fraude of andere vormen van criminaliteit geen kans te geven. De uitwerking van de wet Bibob is vastgelegd in de ’Beleidslijn gemeente Haarlem voor vastgoedtransacties in het kader van de Wet Bibob’. Vastgelegd is hoe de gemeente omgaat met vastgoedtransacties en welke mogelijkheden zij heeft om kopers en andere betrokken partijen (bijvoorbeeld een ontwikkelaar, eindbelegger etc.) te screenen. Voor verkopen is vastgelegd dat voor vastgoedtransacties (behoudens in het beleid en de Wet Bibob aangegeven uitzonderingen) de Bibob-screening een vast onderdeel is van de selectie- en verkoopprocedure. Als uit de screening blijkt dat er sprake is van een situatie waarbij ernstig gevaar bestaat dat de aankoop zal worden gebruikt om a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of b. strafbare feiten te plegen, kan de gemeente de inschrijver van verdere deelname uitsluiten of de overeenkomst op basis van de daarin opgenomen ontbindingsmogelijkheid ontbinden.

De ’Beleidslijn gemeente Haarlem voor vastgoedtransacties in het kader van de Wet Bibob’ is van toepassing op alle vastgoedtransacties behoudens die met woningcorporaties. De toets wordt opgenomen in de verkoopvoorwaarden.

8

3.

Selectieprocedures 3.1 Eenvoudige zaken Onder eenvoudige zaken wordt verstaan vastgoedtransacties op gebouw- of perceelniveau waarbij de bestaande kaders aanwezig zijn en geen ontwikkelopgaaf bestaat. Een selectie op kwaliteit is niet noodzakelijk en ook de bestemming van het object hoeft niet te worden gewijzigd. Te denken valt aan transacties van bestaande woningen, winkelpanden, kleinere grondposities enz. 3.1.1 Transactieadvies Een transactiestrategie en -traject wordt op gebouw- of perceelniveau vastgelegd in een advies (voor bijvoorbeeld verkoop, verhuur, erfdienstbaarheid, erfpacht of opstal). Het advies bevat de onderdelen zoals opgenomen in paragraaf 3.4. De gevraagde transactieprijs wordt vastgesteld op basis van de uitgevoerde taxaties, dan wel op basis van de taxatie en het verkoopadvies van een makelaar. 3.1.2 Vastgoed wordt openbaar aangeboden Het vastgoed wordt minimaal vier weken aangeboden (via Funda en www.haarlem.nl/verkoop-enverhuur). Deze periode is nodig om het marktbereik te vergroten en om partijen voldoende kans te geven om een gefundeerde bieding uit te brengen. Deze periode biedt gegadigden ook de mogelijkheid om voorafgaand aan een bieding voldoende informatie te vergaren. De gemeente borgt hiermee ook dat er een marktconforme prijs tot stand zal komen.

3.1.3 Besluitvorming Een collegebesluit dat betrekking heeft op de transactie van het vastgoed wordt, afhankelijk van de hoogte van het daarmee gemoeide bedrag, ter bespreking aan de commissie voorgelegd (lichte voorhangprocedure) of voor wensen en bedenkingen aan de raad (zware voorhangprocedure). Dit is conform het bepaalde in de Financiële verordening van de gemeente Haarlem. In het collegebesluit wordt toegelicht welke transactieprocedure is gevolgd, waarbij ook een eventuele uitzondering op een openbare selectieprocedure wordt gemotiveerd. 3.1.4 Stappenplan 1. De voorbereidingshandelingen voorafgaand aan de transactie worden uitgewerkt/uitgevoerd. 2. Collegebesluit (eventueel met voorhang) dan wel mandaatbesluit van de voorgenomen vastgoedtransactie wordt genomen. 3. In de regel wordt door middel van een externe makelaar een koper gezocht. Publicatie op Funda en op de website van de gemeente vindt plaats. Bij een aantal verkopen (gronden, bloot eigendom, 1-op-1 verkopen etc.) kan ook zonder tussenkomst van een makelaar verkocht worden. 4. Indien met de gegadigde overeenstemming is bereikt over de transactie en de overige condities: de overeenkomst wordt aangegaan .

9

3.2 Complexe zaken en gebiedsontwikkeling Een uitgifte met een (her)ontwikkelopgave kan worden ingezet bij vastgoed waar mogelijk monumentale waarden, een bijzondere locatie, afwijkende bestemmingen of andere afwijkende situaties spelen. De gemeente heeft bij het selecteren van de geschikte gegadigde voor het vastgoed niet alleen een financieel belang. Naast de wens om een goede opbrengst te ontvangen voor het vastgoed, zijn ook onder andere (stedenbouwkundige) kwaliteit en/of duurzaamheid belangrijke criteria voor de uitgifte. Het is ook mogelijk dat via een voorselectie een aantal gegadigden wordt geselecteerd, die bij de definitieve selectie hun plannen kunnen uitwerken en eventueel presenteren. Gebiedsontwikkeling Bij gebiedsontwikkeling wordt een gebied opnieuw geheel of gedeeltelijk ingevuld of van nieuwe functies voorzien. Het pakket aan wet- en regelgeving waarmee in de gebiedsontwikkeling rekening gehouden moet worden is zeer uitgebreid, denk aan milieu- en bouw- en woningregelgeving, of aan de gevolgen van het in dit beleidsstuk vaak genoemde Didam-arrest. Gebiedsontwikkeling kent veel varianten, maar globaal zijn er drie situaties te onderscheiden.

• Als marktpartijen het te ontwikkelen gebied volledig in eigendom hebben en de ontwikkeling geen publiek karakter heeft, dan kunnen zij, uiteraard binnen de vastgestelde publiekrechtelijke kaders, de geplande ontwikkeling zelf realiseren. Er vindt dan ook geen gronduitgifte plaats, zodat het vastgoedtransactiebeleid niet van toepassing is. Eventuele kosten die de gemeente maakt in het kader van die ontwikkeling, worden via het wettelijk verplichte kostenverhaal op de ontwikkelende partijen verhaald. • In het geval de ontwikkelende partijen in het te (her)ontwikkelen gebied geen grondpositie hebben en de gemeente heeft gronden die zij voor dat doel wil uitgeven, dan kunnen zij meedoen aan een openbare selectieprocedure die de gemeente daarvoor opzet. • Als de marktpartijen bereid (en in staat zijn) om het betreffende deel van het stedenbouwkundige plan te realiseren in overeenstemming met de door de gemeente gewenste wijze van planuitvoering, dan is het verdedigbaar dat de hoofdregel van het Didam-arrest (het bieden van mededingingsruimte) niet behoeft te worden gevolgd, maar dat gebruik kan worden gemaakt van de uitzondering, zodat die gronden één-op-één aan de desbetreffende marktpartijen wordt uitgegeven. Dergelijke afspraken worden dan vastgelegd in samenwerkingsovereenkomsten.

Is er bij de ontwikkeling sprake van een (al dan niet gedeeltelijk) publiek karakter, dan kan in de verkoop of uitgifte in erfpacht of opstal een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht besloten liggen. Daarvoor wordt verwezen naar bijlage 6. Van essentieel belang is dan dat de gemeente en de marktpartijen goed met elkaar samenwerken. Alleen zo kunnen de belangen van alle betrokkenen (ontwikkelaars, omwonenden, gemeente, nutsbedrijven, in sommige gevallen: provincie, waterschappen, rijk) worden gediend. Er zijn verschillende contractvormen waarin die publiek-private samenwerking kan worden vastgelegd. 3.2.1 Openbare selectieprocedure De uitvoering van een selectieprocedure kent vele varianten en is in principe vormvrij zolang wordt voldaan aan de eisen die voortvloeien uit het Didam-arrest. Uitgangspunt is altijd dat de procedure begint met een openbare selectie, die vervolgens kan worden voortgezet in een meer besloten meervoudige selectieprocedure.

10

In complexe zaken wordt een uitgebreide (getrapte) selectieprocedure met een openbare voorselectie van maximaal vijf geschikte gegadigden - gevolgd. De selectie is getrapt wat inhoudt dat er eerst een aantal gegadigden (maximaal 5) op basis van geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden in een openbare voorselectie wordt geselecteerd. Deze (maximaal vijf) geselecteerde gegadigden worden vervolgens uitgenodigd om een aanbieding te doen (grofweg bestaande uit een grondbod plus een op vooraf bekendgemaakte kwaliteitscriteria te scoren (her)ontwikkelplan). De gemeente verricht de transactie met de gegadigde met de beste prijskwaliteitsverhouding. 3.2.2 Formuleren van selectiecriteria De eerste vraag die beantwoord moet worden bij het formuleren van de selectiecriteria is: kiest de gemeente voor kwaliteit met een hoog bod op het vastgoed, voor een hoge kwaliteit met een lager bod of voor een hoge kwaliteit met een vast grondbod? Bij een selectie op prijs en kwaliteit is het met het oog op het gewenste resultaat - belangrijk om vooraf te bepalen hoe deze twee zich tot elkaar verhouden. Om tot een rechtmatige én doelmatige selectie te komen, is een transparant, objectief en nondiscriminatoir afwegingskader nodig. Ambities worden vertaald in selectiecriteria en minimale eisen worden vastgelegd in stedenbouwkundige en programmatische randvoorwaarden.

De selectiecriteria moeten (in Didam-termen) objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het is daarnaast belangrijk om de markt vooraf te verkennen om de haalbaarheid van de voornoemde criteria en de toetsbaarheid achteraf te onderzoeken. Het is de bedoeling dat de gemeente - met het opstellen van selectiecriteria - datgene krijgt wat zij voor ogen heeft. Daarnaast biedt deze werkwijze gegadigden meer zekerheid voor het formuleren van hun inschrijving. Een derde voordeel is dat de werkwijze voor een hogere waardering door de markt zorgt en/of voor het beter voldoen aan de maatschappelijke of ruimtelijke doelen van de gemeente. De gemeente dient daarom veel aandacht aan de formulering van de selectiecriteria te besteden. Bovendien bestaat er beleidsruimte bij het vaststellen van deze criteria, mits die beleidsruimte niet afdoet aan de objectiviteit, toetsbaarheid en redelijkheid daarvan. De selectiecriteria worden zo vroeg mogelijk in het proces omschreven en verwerkt in de publicatie van de selectieprocedure. Een veel gestelde vraag is wat objectieve, toetsbare en redelijke criteria zouden kunnen zijn. Het antwoord op die vraag is niet eenduidig te geven omdat elke zaak weer anders is, maar gedacht kan worden aan criteria die betrekking hebben op bepaalde beleidsdoelen waaraan het te ontwikkelen vastgoed moet voldoen.

Criteria kunnen ook zijn: prijs, kwaliteit, duurzaamheidsgehalte van een project, beoogde integraliteit, inpasbaarheid in de omgeving, behalen van bepaalde maatschappelijke doelen, bieden van kansen aan partijen die op de markt in kwestie een achterstand hebben. Ook criteria ten aanzien van partijen zelf kunnen worden gesteld, zoals eisen met betrekking tot geschiktheid, bijv. inschrijving in het beroepsregister, past performance, solvabiliteit, minimale financiële draagkracht, technische bekwaamheid of kennis en ervaring van een partij. Het verdient de voorkeur dat bij de publicatie wordt aangegeven hoeveel de criteria meewegen bij de uiteindelijke beoordeling. Bij de selectie van een koper gelden, naast het in het Didam-arrest centraal staande gelijkheidsbeginsel, ook de beginselen die van toepassing zijn op het overheidshandelen in het algemeen, zoals het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel.

11

3.2.3 Contractvormen bij verkoop Na de gunning sluit de aspirant-koper een contract met de gemeente. Er zijn bij gebiedsontwikkeling hiervoor verschillende vormen gangbaar. Hieronder worden twee vormen besproken die de gemeente hanteert. Dit betreft het meest gangbare contract, de koop- en ontwikkelingsovereenkomst (met bouwenvelop) en het daaraan in voorkomende gevallen voorafgaande optiecontract. Koop- en ontwikkelovereenkomst De koop- en ontwikkelovereenkomst met bouwenvelop is een overeenkomst met een set van documenten waarin heldere afspraken en randvoorwaarden tussen gemeente en de koper wordt vastgelegd over de ontwikkeling van vastgoed. De bedoeling van een koop- en ontwikkelovereenkomst is om in een relatief vroeg stadium tot vaste grondprijzen te komen op basis van globale ruimtelijke inzichten en (plan)producten. De overeengekomen grondprijzen zijn vervolgens niet meer onderhandelbaar. Hiermee krijgt de gemeente eerder zekerheid over de grondopbrengsten. In de koop- en ontwikkelovereenkomst worden ook afspraken neergelegd over het verplichte kostenverhaal voor de ontwikkeling, als de kosten voor de gemeente niet verdisconteerd zijn in de verkoopprijs of er een exploitatieplan voor de ontwikkeling wordt vastgesteld.

De ruimte in de koop- en ontwikkelovereenkomst geeft de ontwikkelende koper de mogelijkheid het programma en ontwerp te optimaliseren en daarmee van de opbrengsten. Dat moet het voor die koper aantrekkelijk maken om op een vroeg moment tot een afspraak met de gemeente te komen. Tegelijkertijd geeft deze systematiek financiële prikkels: wanneer de grondprijs is overeengekomen, moet de koper een waarborgsom en reserveringsvergoeding aan de gemeente voldoen. Dit stimuleert de koper om de ontwikkeling van het project voortvarend ter hand te nemen. Vertaald naar het verkoopproces is de koop- en ontwikkelovereenkomst in feite een koopcontract met daaraan gekoppeld een aantal ruimtelijke en programmatische randvoorwaarden van een te ontwikkelen locatie. Het vastgoed wordt betaald direct na het aangaan van de koop- en ontwikkelingsovereenkomst of er wordt gewerkt met een verrekenbare waarborgsom en niet verrekenbare reserveringsvergoedingen. Het optiecontract Het optiecontract, zoals dit door de gemeente wordt toegepast in de gebiedsontwikkeling, is een contract waarbij de aspirant-koper het recht krijgt gedurende een vooraf bepaalde periode een koop- en ontwikkelovereenkomst aan te gaan met de gemeente. Het is nadrukkelijk een recht, en geen plicht, tot afname van vastgoed.

Het optiecontract geeft de aspirant-koper de mogelijkheid een plan uit te werken, eventueel al een eindafnemer aan te zoeken en de omgevingsvergunning te verkrijgen, alvorens de verplichting wordt aangegaan het vastgoed af te nemen en te bebouwen of te verbouwen. Gedurende de optieperiode wordt aan de aspirant-koper de verplichting opgelegd om op vastgestelde tijdstippen een Voorlopig en Definitief Ontwerp ter goedkeuring aan de gemeente voor te leggen. Dit is een voorwaarde voor het mogen uitoefenen van de optie. Op het moment dat het tot een koop- en ontwikkelovereenkomst komt ligt er daardoor een reeds uitgewerkt plan. Belangrijk onderdeel van het overeenkomen van een afnamerecht (reële optie) is dat de termijn waarbinnen het recht kan worden uitgeoefend vooraf wordt overeengekomen. Na afloop van deze termijn is de gemeente weer vrij om opnieuw een koper te selecteren (met een afnamerecht of een afnameplicht) in het geval de aspirant-koper de optie niet heeft uitgeoefend. De aspirant-

12

koper heeft hierdoor groot belang bij het uitoefenen van zijn optie tot afname, anders vervallen immers zijn rechten en daarmee eventuele voorinvesteringen. De overeenkomst met afnamerecht mag niet (zonder toestemming van de gemeente) worden overgedragen. Daarmee wordt het contract niet zo vrij verhandelbaar als opties op de beurs. Bij het experimenteren met de optie zal hier niet van worden afgeweken. Overigens zal bij het aangaan van de overeenkomst, net als nu, ook de koop- en ontwikkelovereenkomst zo volledig mogelijk bekend zijn, inclusief de al dan niet geboden grondprijs. De hoogte van de optievergoeding wordt bepaald door de bieding van de koper die als winnaar uit de selectie volgt. Het bod op de optievergoeding is het selectiecriterium of één van de selectiecriteria. De economische waarde van een optie op de verkoop van grond is afhankelijk van de, opgenomen, grondprijs (op basis van het programma of per m² bestemming) en de verwachtingen van de aspirant-koper over de grondwaardeontwikkeling gedurende de looptijd van de optie. Omdat de economische waarde van de optie afhankelijk is van de subjectieve verwachtingen van de aspirant-koper kan de hoogte van de optievergoeding alleen door een bieding van de aspirant-koper worden bepaald. Het betekent niet dat het noodzakelijk is dat de hoogste bieder ook het optiecontract wordt gegund.

Bij de selectie kunnen ook andere criteria een rol spelen. Het is wel noodzakelijk dat het bod op de optievergoeding in ieder geval één van de selectiecriteria is om een bieding uit te lokken. Wanneer er een optiecontract wordt gesloten waar de bieding op de optievergoeding geen onderdeel van de selectiecriteria is, betaalt de aspirant-koper een exclusiviteitsvergoeding van 3% van de overeengekomen koopprijs voor het vastgoed (en wordt de term optievergoeding niet gebruikt). De aspirant-koper krijgt van de gemeente het alleenrecht, gedurende de looptijd van de optie, om een grondtransactie aan te gaan voor de desbetreffende locatie. Dit recht heeft een waarde en wordt verkregen bij het ondertekenen van het optiecontract. Op moment van verkrijging van dit recht zal dan ook de volledige optie-/ exclusiviteitsvergoeding betaald moeten worden. Fiscaal gezien wordt er een dienst geleverd en die is BTW-plichtig. Verrekenen van de optie/exclusiviteitsvergoeding met de grondprijs is onlogisch en ongewenst omdat de dienst na verstrijken van de looptijd van de optie geleverd is. Bovendien leidt het tot onnodig ingewikkelde BTW-verrekeningen. 3.2.4 Stappenplan verkoop 1. De voorbereidingshandelingen voorafgaand aan de verkoop worden uitgevoerd. 2. Collegebesluit/mandaatbesluit (voorgenomen) vastgoedverkoop, waarin tot het houden van een openbare selectieprocedure wordt besloten. 3.

Publicatie met daarin de aankondiging van de openbare selectieprocedure. Daarin dient een omschrijving te zijn opgenomen van: a. de te vervreemden onroerende zaken; b. de door de gemeente ten aanzien van de onroerende zaken toegestane activiteiten; c. de minimumeisen waaraan partijen die aan de selectieprocedure deelnemen moeten voldoen, gelet op de op activiteiten die ten aanzien van de onroerende zaken zijn toegestaan; d. het verloop van de selectieprocedure en (e) de door de gemeente te hanteren selectiecriteria. 4. De openbare selectieprocedure die bestaat uit een getrapte selectieprocedure met als criteria zowel de aangeboden prijs als de door de gemeente gestelde eisen en doelen.

13

5. De beoogde verkoop aan de gegadigde met de beste aanbieding wordt medegedeeld aan alle deelnemers aan de openbare selectieprocedure. 6. Een termijn van 20 kalenderdagen wordt in acht genomen, gedurende welke termijn de andere deelnemers aan de openbare selectieprocedure dan de gegadigde met de beste aanbieding, in de gelegenheid worden gesteld een kort geding bij de civiele rechter in te stellen. Mocht een of meer van de andere deelnemers die zich gedupeerd voelen, daartoe een bezwaar of klacht bij het college indienen, zal dat bezwaar of die klacht door of namens het college worden afgehandeld. 7. Indien binnen genoemde termijn geen sprake is van een bij de civiele rechter ingesteld kort geding, dan wel een bij het college ingediend bezwaar of klacht: ondertekening van de overeenkomst. 8. Indien binnen genoemde termijn wel sprake is van een bezwaar of klacht, maar niet van een kort geding: het oordeel van het college afwachten en daarna handelen naar dat oordeel. 9. Indien binnen genoemde termijn wel sprake is van een kort geding: het oordeel van de rechter afwachten en daarna handelen naar dat oordeel. Indien wordt aangenomen dat er maar één serieuze gegadigde is, dan zal het voornemen tot verkoop moeten worden bekendgemaakt. Dit wordt verder uitgewerkt in hoofdstuk 4.

3.3 Vastgoedtransacties in combinatie met een overheidsopdracht Indien bij een gemeentelijke vastgoeduitgifte sprake is van een “overheidsopdracht” in de zin van de Aanbestedingswet 2012, is dit beleidskader niet van toepassing. Bij een aanbesteding van een overheidsopdracht gelden de regels en procedures van de Aanbestedingswet 2012. Aangezien het niet altijd eenvoudig is om dit vast te stellen, is een voorafgaande juridische toets noodzakelijk (zie verder de bijlagen). Van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is sprake wanneer wordt voldaan aan de volgende vier cumulatieve voorwaarden: 1. Er is sprake van een juridisch afdwingbare prestatieplicht van de gegadigde. Ook een indirecte verplichting voor de gegadigde om te presteren kan in dit verband volstaan. 2. De gemeente heeft eisen vastgesteld die verder gaan dan de eisen die voortvloeien uit haar regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw. 3. Er is sprake van een rechtstreeks economisch belang van de gemeente, bijvoorbeeld omdat zij financieel aan het project deelneemt of risico’s loopt. 4. De gemeente verstrekt een op geld waardeerbaar voordeel aan de gegadigde als tegenprestatie voor het voldoen aan haar eisen/randvoorwaarden, zoals het accepteren van een lager grondbod, het delen van risico’s of het verstrekken van financieringen of het stellen van garanties door de gemeente.

14

4.

Uitzonderingen Alhoewel alle gemeentelijke vastgoeduitgiften binnen het bereik vallen van de Didam-regels (dus ook 1-op-1-transacties), volgt uit de Didam-arresten dat geen mededingingsruimte hoeft te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Het betreft de volgende uitzonderingen: 1. Huurders, pachters of opstalhouders. 2. Initiatieven vanuit de markt 3. Verkoop niet-strategische- en niet-schaarse grond. 4. Verkoop aan toegelaten instellingen voor sociale woningbouw. 5. Inherente afwijkingsbevoegdheid. Voor het mogen inroepen van een uitzondering is altijd voorafgaand een formeel besluit nodig van het college en zal altijd publicatie van het voornemen tot verkoop moeten plaatsvinden. Hieronder worden de uitzonderingen nader toegelicht.

4.1 Huurders, pachters of opstalhouders 4.1.1 Geliberaliseerde huurwoningen Een geliberaliseerde huurwoning wordt in eerste instantie één-op-één aangeboden aan de zittende huurder omdat aannemelijk is dat deze de enige serieuze gegadigde is. De aanbieding aan de zittende huurder geschiedt tegen de waarde in ontruimde staat en alleen de zittende huurder is bereid om de woning (die op dat moment in verhuurde staat verkeert) tegen waarde in ontruimde staat over te nemen. Toch zijn er situaties denkbaar dat ook derden bereid zijn de waarde in ontruimde staat te betalen terwijl zij de lopende huur gestand moeten doen. Zo’n situatie doet zich bijvoorbeeld voor als de zittende huurder op een dusdanige leeftijd is dat te verwachten is dat de woning spoedig leegkomt door “natuurlijk verloop”. Een ander argument om aan te nemen dat de zittende huurder is aan te merken als de enige serieuze gegadigde is te vinden in de zorgplicht die een gemeente heeft voor haar huurders. De wet beschermt de positie van de huurders door te bepalen dat koop geen huur breekt. Echter, de praktijk leert dat de ene woningverhuurder beter zorgt voor de woning dan de andere. Dit is in ieder geval te ondervangen door de woning aan de zittende huurder te koop aan te bieden.

De beoordeling of wordt voldaan aan de in het Didam-arrest gestelde criteria voor de “enige serieuze gegadigde” zal altijd afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval en zal behoorlijk moeten worden gemotiveerd. In ieder geval zal het voornemen tot (1-op-1)verkoop moeten worden gepubliceerd. Indien de huurder geen interesse heeft, kan de huurwoning onder gestanddoening van de huurovereenkomst (‘koop breekt geen huur’) TOM verkocht.

15

4.1.2 Sociale huurwoningen Een sociale huurwoning wordt in eerste instantie aangeboden aan toegelaten instellingen voor de volkshuisvesting (woningcorporaties, zie hieronder in punt D). Indien op deze markt geen koper gevonden wordt, wordt de woning aangeboden aan de zittende huurder (op dezelfde wijze als geldt voor geliberaliseerde huurwoningen). Indien de huurder geen interesse heeft, kan de huurwoning onder gestanddoening van de huurovereenkomst (‘koop breekt geen huur’) TOM verkocht worden. 4.1.3 Andere verhuurde objecten (niet zijnde woningen) Of sprake is van een uitzondering op het TOM-principe bij de verkoop van overig verhuurd vastgoed, zoals bedrijfsgebouwen, is onder meer afhankelijk van: • het van toepassing zijnde huurregime, te weten: • bedrijfshuur op grond van art. 7:230a BW (overige bedrijfshuur of “230a-verhuur”); • bedrijfshuur op grond van art. 7:290 BW (detailhandelhuur of “290-verhuur”); • de huurtermijn; • overige bedingen zoals een vooraf overeengekomen recht van eerste koop. 230a-Verhuur In het geval van 230a-verhuur eindigt de huur na opzegging (in het geval van een bepaalde termijn zonder mogelijkheid tot tussentijdse opzegging moet die termijn wel worden uitgediend), maar kan de huurder bij de rechter maximaal drie jaar ontruimingsbescherming vorderen.

De vraag is of uit de wettelijke ontruimingsbescherming voortvloeit dat die huurder is aan te merken als de enige serieuze gegadigde bij een voorgenomen verkoop. Tenzij uit de omstandigheden van het geval anders voortvloeit, is dit niet snel aan te nemen. Daarnaast maakt het verschil of het gaat om commerciële of maatschappelijke verhuur. Bij commerciële verhuur zal veel minder snel kunnen worden aangenomen dat er sprake kan zijn van een huurder die als “enige serieuze gegadigde” kan worden aangemerkt. Als het verhuurde commercieel exploitabel is, dan is het aannemelijk dat er meerdere potentiële serieuze gegadigden zullen zijn. Dat zou bij maatschappelijke verhuur anders kunnen liggen, maar dat hangt af van de omstandigheden van het geval. 290-verhuur In het geval van een reguliere 290-verhuur is de huurder door de wettelijke regeling verregaand beschermd. Uit die huurbescherming vloeien dusdanige consequenties voort dat gelijkenis ontstaat met de situatie van de zittende huurder van een geliberaliseerde huurwoning. Ook voor deze situatie geldt dat de beoordeling of voldaan wordt aan de in het Didam-arrest gestelde criteria voor de “enige serieuze gegadigde”, afhankelijk is van (wederom) de omstandigheden van het geval. In alle huurgevallen kan naar keuze van de gemeente ook besloten worden de verkoop uit te stellen totdat de huursituatie is beëindigd.

Verkoopregulerende bepalingen De verkoop van gemeentelijke woningen (en dus ook de één-op-één verkoop van gemeentelijke woningen via deze uitzonderingsregel) moet voldoen aan vastgesteld beleid inzake verkoopregulerende bepalingen (collegebesluiten 2019/237762 en 2021/413072). In de situaties die onder de reikwijdte van genoemd beleid vallen worden ten gunste van de gemeente in de verkoopovereenkomst zogenoemde verkoopregulerende bepalingen van de Algemene Verkoopvoorwaarden van toepassing verklaard (zoals een recht op eerste koop, een

16

vergoedingsbeding voor overwaarde of een verbod op doorverkoop gedurende een bepaalde periode eventueel in combinatie met een zelfbewoningsplicht), een en ander afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 4.1.4 Pacht Ingeval van verpacht vastgoed welke aanmerkt als een reguliere pachtovereenkomst, heeft de pachter een wettelijk recht van eerste koop (art. 7:378 BW). Hier is evident sprake van een uitzondering op het TOM-principe. Die pachter is dan ook aan te merken als de enige serieuze gegadigde in het geval een gemeente het verpachte wil verkopen. Bij geliberaliseerde pacht bestaat geen wettelijk voorkeursrecht van koop voor de pachter. 4.1.5 Opstal en erfpacht Opstalhouders en erfpachters hebben geen in de wet vastgelegd voorkeursrecht van koop. Het kán zijn dat een dergelijk recht contractueel is vastgelegd. In dat geval zijn zij op die grond aan te merken als enige serieuze gegadigde. Maar ook als een dergelijk beding ontbreekt hebben zij toch een bijzonder belang bij de verwerving van de zogenoemde ‘blote’ eigendom in het geval een gemeente voornemens is deze te verkopen. Zoals bekend zijn zowel de rechten van erfpacht en opstal als de daarbij behorende (complementaire) blote eigendommen zelfstandig overdraagbaar.

In beginsel is het dus heel goed mogelijk dat een gemeente haar blote eigendom als zijnde een platte verkoop, vervreemdt aan een willekeurige derde partij, hetgeen resulteert in een “particuliere” erfpacht. Maar daardoor wordt de erfpacht of opstal door de banken niet meer gezien als “gemeentelijk” en dat kan grote gevolgen hebben voor de financierbaarheid, de overdraagbaarheid (courantheid) en daarmee de waarde van die rechten. Een dergelijke wijze van handelen zou kunnen worden aangemerkt als strijdig met de eisen van redelijkheid en billijkheid, die (onder meer) inhouden dat contractpartijen in hun handelen rekening dienen te houden met elkaars juridische, financiële en andere belangen. Verdedigbaar is dan ook dat de erfpachter of opstaller aan te merken is als enige serieuze gegadigde in de zin van het Didam-arrest. Uiteraard zullen de omstandigheden van het geval die stelling moeten ondersteunen.

4.2 Initiatieven vanuit de markt Een andere omstandigheid waarvan de vraag rijst of die zou kunnen leiden tot een objectief, toetsbaar en redelijk criterium om onroerende zaken te vervreemden aan een marktpartij zonder dat een voorafgaande openbare selectieprocedure wordt gehouden, is de aanwezigheid van een initiatief vanuit de markt. Daarbij doet een marktpartij een gemeente een concreet voorstel voor de ontwikkeling van een bepaald gebied waarbinnen de onroerende zaken in eigendom zijn van de gemeente en waarbij deze marktpartij aangeeft dat hij bereid en in staat is om het gebied te ontwikkelen en een bouwprogramma overeenkomstig het gepresenteerde voorstel te realiseren. Indien de gemeente op een dergelijk aanbod ingaat, worden de voor realisatie van het ingediende voorstel benodigde onroerende zaken door de gemeente vervreemd aan de marktpartij die het voorstel heeft ingediend. De vraag die voorligt is derhalve of de gemeente als criterium om onroerende zaken te vervreemden aan een marktpartij zonder dat een voorafgaande openbare selectieprocedure wordt gehouden het ontvangen van een voor de gemeente aantrekkelijk initiatief vanuit de markt zou kunnen hanteren.

17

Wanneer wordt voldaan aan twee voorwaarden bestaat ruimte voor het honoreren van een initiatief vanuit de markt. De eerste voorwaarde is vanzelfsprekend dat de gemeente bereid is medewerking te verlenen aan het realiseren van een initiatief vanuit de markt. Dit zal het geval zijn wanneer de kenmerken van een initiatief vanuit de markt niet in strijd zijn met het beleid dat de gemeente ten aanzien van de betreffende locatie in de toekomst wenst te voeren. Een tweede voorwaarde is dat een marktpartij een voorstel doet voor de ontwikkeling van een project of gebied, terwijl een dergelijke ontwikkeling in geen enkel gemeentelijk beleidsstuk voorkomt, kortom: het is werkelijk een uniek idee dat de marktpartij presenteert. Ook dan zal sprake moeten zijn van een zekere uniciteit van het idee. Het is de vraag of een idee voor een standaard woningbouwproject in het deel van het buitengebied dat nog in geen enkel gemeentelijk plan voorkomt, hieraan voldoet.

De gemeente loopt met het honoreren van een initiatief vanuit de markt het risico dat andere marktpartijen zich naar aanleiding van de publicatie van het voornemen om onroerende zaken te vervreemden aan de marktpartij die een initiatief vanuit de markt heeft ingediend, op het standpunt stellen dat zij evenzeer in staat zijn om een vergelijkbaar voorstel in te dienen dat evenzeer past binnen het gewijzigde gemeentelijke beleid ten aanzien van de betreffende locatie. De gemeente moet dan kunnen aantonen waarom uitsluitend de betreffende marktpartij in staat is om een voorstel te doen dat past binnen het gewijzigde gemeentelijke beleid. Gelet op een en ander verdient het aanbeveling om de ruimte die de gemeente beleidsmatig wil bieden aan initiatieven vanuit de markt zo objectief mogelijk te omschrijven. Naarmate een te ontwikkelen project of gebied gecompliceerder en de marktpartij die het initiatief heeft ingediend unieker is, stijgt de kans dat het zonder voorafgaande selectieprocedure vervreemden van onroerende zaken met als criterium dat sprake is van aan een marktpartij die een initiatief heeft ingediend, voldoet als een objectief, toetsbaar en redelijk criterium zoals bedoeld door de Hoge Raad. Bij de afronding van deze nota was er over initiatieven vanuit de markt in relatie tot het Didam-arrest nog geen jurisprudentie beschikbaar.

4.3 Nabijheid bij het toevoegen van gronden - bagatelzaken Bedrijven kunnen de wens hebben om hun bedrijfspercelen te vergroten om meer ruimte te bieden aan hun bedrijfsvoering en eigenaren/bewoners kunnen de wens hebben om hun tuin uit te breiden. In beide typen gevallen kan het zijn dat de gemeente in de gelegenheid is om aan de betreffende wensen te voldoen door verkoop van aangrenzende onroerende zaken aan deze bedrijven dan wel particulieren. Juist dit aangrenzende karakter levert een objectief, toetsbaar en redelijk criterium op, op grond waarvan redelijkerwijs slechts één gegadigde in aanmerking komt voor de koop van de gemeentelijke onroerende zaken en derhalve een openbare selectieprocedure in dergelijke gevallen niet behoeft te worden gevolgd. Aangezien dat zulke stukjes grond uit de aard van de zaak en in de regel toch slechts aantrekkelijk zijn voor één partij, is het doelmatig en doeltreffend om die partij te gunnen. Er kan dan één-opéén worden verkocht op basis van een vooraf getaxeerde marktconforme waarde of prijzen conform de grondnota (bijvoorbeeld voor kleine stukjes grond kleiner dan 50 m²). Publicatie van het voornemen zal dienen plaats te vinden maar die kan in deze gevallen beknopt zijn. Hierbij

18

wordt er van uit gegaan dat evident duidelijk is welk bedrijf of welke particulier aan wiens onroerende zaken de gemeentelijke onroerende zaken grenzen voor de koop in aanmerking komt. Daarbij wordt wel opgemerkt dat bij de keuze om in een dergelijk geval 1-op-1 te gunnen de nodige zorgvuldigheid in acht genomen dient te worden. Dat dit niet altijd goed gaat blijkt uit de uitspraak van Rb. Gelderland 03-07-2024, ECLI:NL:RBGEL: 2024/4024. Mocht het in voorkomende gevallen zo zijn dat meerdere bedrijven c.q. particulieren eigendommen hebben die grenzen aan het gemeentelijke eigendom dat de gemeente wil vervreemden en meerdere van deze eigenaren aangeven interesse te hebben in de aankoop van de gemeentelijke onroerende zaken, dan is de gemeente uiteraard wel gehouden om deze eigenaren allen gelijke kansen te bieden op verwerving. Denkbaar is dat de gemeente in een dergelijke situatie kiest voor een zekere verdeling van de gemeentelijke onroerende zaken over de diverse geïnteresseerde eigenaren met aangrenzende onroerende zaken. Indien dit, gelet op de verkaveling die daarvan het resultaat zou zijn, geen redelijke oplossing biedt, dan zou de gemeente over kunnen gaan tot loting.

Het verdient aanbeveling om in situaties waarin mogelijk sprake is van meerdere percelen waarvan de eigenaren wellicht allemaal als potentiële gegadigden zijn aan te merken, de kenmerken van het betreffende geval goed in kaart te brengen voordat een werkwijze wordt gekozen.

4.4 Verkoop aan toegelaten instellingen ten behoeve van sociale woningbouw Op basis van de woningbouwprogrammering (zie ook bijlage 3) bestaat in Haarlem een grote behoefte aan nieuwe woningen in het sociale segment. De toevoeging van nieuwbouw aan de bestaande portefeuille moet worden versneld om in de behoefte te kunnen blijven voorzien. Hiertoe heeft de gemeente prestatieafspraken gemaakt met de drie woningbouwcorporaties (zijnde toegelaten instellingen) in Haarlem. Ten tijde van de vaststelling van onderhavig beleid zijn dat Elan Wonen, Pré Wonen en Ymere. Om de woningbouw in het sociale segment te kunnen versnellen worden sommige nieuwbouwprojecten losgeknipt van integrale ontwikkeling van die gebieden. In die gevallen wordt in of op het te verkopen vastgoed sociaal gebouwd. De gemeente verkoopt in die gevallen het vastgoed aan toegelaten instellingen tegen een vooraf overeengekomen grondprijs. Een vooraf overeengekomen grondprijs die voor alle toegelaten instellingen geldt, heeft tot gevolg dat marktconformiteit vervalt. Immers, de marktconformiteit waar deze betrekking heeft op de prijs behoeft niet meer vooraf te worden afgetast in de markt. Uiteraard is het wel zo dat niet alleen de drie woningcorporaties in Haarlem moeten kunnen meedingen, maar alle toegelaten instellingen.

Anders gezegd: in dat opzicht is er wél sprake van concurrentiestelling en het creëren van mededingingsruimte bij de verkoop van grond. De transparantie en de openbaarheid van de verkoop, ook als er een voornemen is om één-op-één te verkopen aan een bepaalde woningcorporatie, gebieden dan dat er vooraf een publicatie van dat voornemen plaatsvindt.

4.5 Inherente afwijkingsbevoegdheid Naast bovengenoemde specifieke uitzonderingen 1 t/m 4 kunnen zich altijd bijzondere situaties of omstandigheden voordoen die er toe leiden dat het volgen van het in deze nota vastgelegde beleid gevolgen zou hebben voor een of meer belanghebbenden die onevenredig zijn in verhouding tot de

19

met het beleid te dienen doelen. In artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is hiervoor een (generieke) hardheidsclausule opgenomen. In dergelijke situaties motiveert de gemeente waarom sprake is van bijzondere omstandigheden en waarom het volgen van het beleid in die situatie onevenredig is, zodat ervan moet worden afgeweken. Van deze inherente afwijkingsbevoegdheid kan niet te snel gebruik worden gemaakt. In beginsel dient overeenkomstig het (rechtmatige) beleid te worden gehandeld en besloten. Afwijken van het beleid in een ‘gewoon’ geval leidt al snel tot strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Aan de motivering van een afwijking worden dus hoge eisen gesteld. Zo kan de gemeente er niet mee volstaan om, indien zij meent dat toepassing van het beleid in een reeks van gevallen tot een ongewenst resultaat leidt, met deze afwijkingsbevoegdheid in te roepen, maar zal zij de betreffende (rechtmatige) beleidsregel zelf moeten wijzigen. De gemeente zal dus slechts aan de hand van de concrete omstandigheden van het (bijzondere) geval moeten afwegen en op grond daarvan bezien of deze op zichzelf dan wel in combinatie met andere omstandigheden tot onevenredige gevolgen zullen leiden.

Dit klemt temeer bij de uitgifte van (potentieel) schaars vastgoed, waarbij het ten gunste van één belanghebbende afwijken van het vastgoedtransactiebeleid welhaast per definitie in het nadeel van andere belanghebbenden is.

4.6 Stappenplan 1. De voorbereidingshandelingen voorafgaand aan de verkoop worden uitgevoerd. 2. Collegebesluit/mandaatbesluit (voorgenomen) grondverkoop waarin, onder verwijzing naar objectieve, toetsbare en redelijke criteria, wordt gemotiveerd waarom in het betreffende geval de gemeente beoogt onroerende zaken aan één partij te vervreemden en geen daaraan voorafgaande TOM-procedure te houden. 3. Publicatie van het voornemen tot verkoop/uitgifte. 4. Een termijn (van 20 kalenderdagen) gedurende welke derden die eveneens voor de verwerving in aanmerking zouden willen komen in de gelegenheid worden gesteld een kort geding bij de civiele rechter in te stellen tegen de beoogde grondverkoop. 5. Indien binnen genoemde termijn geen sprake is van een kort geding: ondertekening van de overeenkomst. 6. Indien binnen genoemde termijn wel sprake is van een kort geding: het oordeel van de rechter afwachten en daarna handelen naar dat oordeel.

4.7 (Integrale) gebiedsontwikkeling “Gebiedsontwikkeling is de kunst van het verbinden van functies, disciplines, partijen, belangen en geldstromen, met het oog op de ontwikkeling of transformatie van een gebied.” Interessant aan deze definitie is dat zij laat zien dat: • het proces en de inhoud onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn; • er veel verschillende partijen betrokken zijn: overheden, ontwikkelaars, maatschappelijke organisaties, bewoners en omwonenden; • het vaak gaat om een combinatie van publieke en private belangen;

20

• samenwerking tussen overheden en marktpartijen daardoor onvermijdelijk is. Denk alleen al aan de benodigde grondtransacties, publiekrechtelijke kaders en de planuitwerking nog voordat de daadwerkelijke realisatie kan starten; • er ten minste één belang en een daaraan gehechte partij met investeringsmiddelen nodig zijn; • er sprake is van een lange looptijd; • deze altijd in een context plaatsvindt met (externe) effecten op het gebied daarbuiten. Kortom, gebiedsontwikkeling is een ingewikkeld en langdurig proces waarbij een gebied opnieuw geheel of gedeeltelijk wordt ingevuld of van nieuwe functies voorzien. Daarbij krijgen de verschillende functies, zoals boven- en ondergrondse infrastructuur, wonen, werken en recreëren een plaats. De verwerving, het bouw- en woonrijp maken van een gebied en de verkoop van grond worden gevat in de grondexploitatie. De ontwikkeling van het vastgoed, al dan niet maatschappelijk of door de overheid gefinancierd, wordt gevat in de opstalexploitatie. Daarnaast vindt de planontwikkeling plaats voor het bouw- en woonrijp maken en de ontwikkeling van het vastgoed. Na de afronding hiervan start de exploitatiefase. 4.7.1 Didam-aspecten bij (integrale) gebiedsontwikkeling Zoals hierboven al is aangegeven kent gebiedsontwikkeling veel varianten, maar globaal zijn er drie situaties te onderscheiden. 1.

Als marktpartijen het te ontwikkelen gebied volledig in eigendom hebben en de ontwikkeling geen publiek karakter heeft, dan kunnen zij, uiteraard binnen de vastgestelde publiekrechtelijke kaders, de geplande ontwikkeling zelf realiseren. 2. In het geval de ontwikkelende partijen in het te (her)ontwikkelen gebied geen grondpositie hebben en de gemeente heeft gronden die zij voor dat doel wil uitgeven, dan kunnen zij meedoen aan een openbare selectieprocedure die de gemeente daarvoor opzet. 3. Als de marktpartijen bereid (en in staat zijn) om het betreffende deel van het stedenbouwkundige plan te realiseren in overeenstemming met de door de gemeente gewenste wijze van planuitvoering, dan is het verdedigbaar dat de hoofdregel van het Didamarrest (het bieden van mededingingsruimte) niet behoeft te worden gevolgd, maar dat gebruik kan worden gemaakt van de uitzondering, zodat die gronden één-op-één aan de desbetreffende marktpartijen wordt uitgegeven. Dergelijke afspraken worden dan vastgelegd in samenwerkingsovereenkomsten. De voorgenomen uitgifte zal uiteraard moeten worden bekendgemaakt. In het eerste geval vindt geen gronduitgifte door de gemeente plaats, zodat de Didamproblematiek in het geheel niet aan de orde komt. In het tweede geval wordt het vastgoed middels een openbare selectieprocedure uitgegeven, waarmee aan de vereisten van het Didam-arrest wordt voldaan.

(Overigens geldt voor álle vastgoeduitgiften dat als er bij de ontwikkeling sprake is van een (al dan niet gedeeltelijk) publiek karakter, in de verkoop of uitgifte in erfpacht of opstal een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht besloten kan liggen. Voor meer informatie over dit onderwerp wordt verwezen naar bijlage 6.) Voor wat betreft de Didam-problematiek zijn de “hard cases” dan ook te vinden in de derde categorie gevallen, daar • waar verschillende private partijen en de gemeente, met al hun gemeenschappelijke, maar soms ook met hun verschillende belangen, elkaar treffen in een gebied waarin meerdere functies op een stedenbouwkundig, maatschappelijk en bedrijfseconomisch haalbare wijze integraal ontwikkeld moeten worden;

21

• waar, teneinde de gewenste ontwikkeling mogelijk te maken, grond van de gemeente nodig is; • maar waar, juist vanwege de integraliteit en de onlosmakelijke verbondenheid van de grondpositie van de ontwikkelende private partijen, een openbare selectieprocedure niet tot het gewenste resultaat leidt. Het is belangrijk om in dergelijke gevallen een vergelijking te maken tussen de eigendomsverdeling en de verkaveling in het stedenbouwkundige plan. Indien een gedeelte van het stedenbouwkundig plan, gelet op de verkaveling in dit plan, is geprojecteerd op onroerende zaken die gedeeltelijk in eigendom zijn van de gemeente en gedeeltelijk in eigendom zijn van marktpartijen die bereid en overigens in staat zijn om het betreffende deel van het stedenbouwkundige plan te realiseren in overeenstemming met de door de gemeente gewenste wijze van planuitvoering, dan kan het volgen van een openbare selectieprocedure in redelijkheid niet van de gemeente worden gevraagd. De reden hiervan is dat de gemeente de onroerende zaken die nodig zijn om het betreffende gedeelte van het stedenbouwkundige plan te realiseren niet via een openbare selectieprocedure kan verkopen aan derden.

Met andere woorden: de gemeente hoeft niet te verkopen aan een derde die vervolgens niet in staat is de gewenste bebouwing en/of de gewenste of noodzakelijke voorzieningen (parkeerplaatsen, groen etc.) te realiseren omdat deze ook na verkoop door de gemeente niet alle daarvoor benodigde gronden in handen heeft. Voor het realiseren van het betreffende gedeelte van het stedenbouwkundig plan is immers de medewerking van de private grondeigenaren noodzakelijk. Het is daarom verdedigbaar dat de gemeente in die situatie, ter bevordering van een integrale, samenhangende ontwikkeling van het betreffende gebied (kijkend naar o.a. de gewenste omvang en situering van (bepaalde typen) woningen, parkeren, ontsluiting etc.), ten aanzien van het gedeelte van het plangebied waar van een dergelijke eigendomsverdeling sprake is, een vorm van publiek-private samenwerking aangaat met de marktpartijen die daarbinnen onroerende zaken in eigendom hebben verworven. Hierbij kan een bouwclaimovereenkomst worden gesloten, een gezamenlijke grondexploitatiemaatschappij worden opgericht, een concessieovereenkomst worden aangegaan of (onder de Omgevingswet) gebruik worden gemaakt van het instrument van stedelijke kavelruil.

Op basis van die samenwerking kan de gebiedsontwikkeling dan zo spoedig mogelijk ter hand worden genomen, uiteraard mits het voornemen tot het sluiten van overeenkomsten in het kader van de samenwerking op de door de Hoge Raad beschreven wijze is kenbaar gemaakt. De redelijkheid van deze benadering blijkt wanneer wordt gekeken naar het alternatief dat de gemeente in deze situatie heeft: het vragen aan de betreffende marktpartij of marktpartijen om hun onroerende zaken aan de gemeente te verkopen, zodat deze – samen met de gemeentelijke onroerende zaken – kunnen worden betrokken in een openbare selectieprocedure. Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zullen de marktpartijen dit weigeren. Mocht de gemeente deze lijn dan toch willen doortrekken, dan rest de gemeente niets ander dan deze onroerende zaken te onteigenen. Een verplichte keuze voor dit alternatief kan uit de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Didam echter niet worden afgeleid. Zo heeft de gemeente in beginsel de bevoegdheid en niet de verplichting tot het gebruiken van het onteigeningsinstrument (dat het karakter heeft van een ultimum remedium) en is, mede gelet op de factor tijd, gebruik van het instrument onteigening bepaald niet bevorderlijk voor de voortgang van vastgoed- en of gebiedsontwikkeling.