220314 Brief aan burgemeester incl rapportage van bevindingen.pdf

Q

advocaten

overheid onderwijs zorg

Capra Advocaten 8cislion Vught 1 5211 CZ -He logenbosch capra.nI

Telefoon 013-613 3 45 s-hei togenbosch@copro ei

NL36RAB00144972 794 BIG RABONL2U

Btw NL8034 7841(3.801 KvK 27333997

AANTEKENEN PERSOONLIJKNERTROUWELIJK Aan de gemeente Geertruidenberg Tav. mevrouw M. Witte, burgemeester Postbus 10001 4940 GA RAAMSDONKVEER

Datum:

14 maart 2022

Onderwerp:

Gemeente Geertruiden berg / integriteitsonderzoek D33726NC/MJ

Advocaat:

mr. V.L.S. van Cruijningen 088-579 0022

Geachte mevrouw Witte,

Als bijlage bij deze brief stuur ik u, namens de heer mr. V.L.S. van Cruijningen, een origineel exemplaar van de rapportage van bevindingen met bijlagen. Ik vertrouw u hiermee van dienst te zijn geweest.

r”i •

advocaten

zorg

VERTROUWELIJK

Rapportage van bevindingen

Onderzoek betreffende de relevante feiten en omstandigheden rond de aanbesteding van het leerlingenvervoer, ter beantwoording van de vraag of raadslid A. Smit zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling dan wel schijn van belangenverstrengeling en daarmee heeft gehandeld in strijd met de Gemeentewet en/of de Gedragscode voor leden van de gemeenteraad.

Onderzoek, verslaglegging gesprekken en rapportage: mr. V.L.S. van Cruijningen van Capra Advocaten

Ihhh1 ••

capra

advocaten

zorg

Inhoudsopgave

1. Inleiding

3

2. Opzet onderzoek

4

3. Toetsingskader

6

4. Bevindingen

9

5. Wederhoor

19

6. Conclusies

20

7. Nawoord

24

Bij lagen: 1. Beleidsnota ambtelijke integriteit (‘Kaders en criteria integriteit”) 2. Gedragscode raad 2012 3. Regeling inkoop- en aanbestedingsbeleici 2017 Gemeente Geertruidenberg 4. Verslag gesprek burgemeester gemeente Geertruidenberg met A. Smit d.d. 10 februari 2022 5. Retro-acta 6. Inhoudsopgave aanbestedingsdossier 7. Gespreksverslagen 8. Correspondentie over conceptverslag met betrokkene 9. Correspondentie over (hernieuwd) verzoek om uitstel namens betrokkene

Rapportage van bevindingen 2

11•1I11 ••

capra

advocaten

hrs zorg

1. Inleiding Naar aanleiding van een signaal inzake vermeend niet-integer gedrag van raadslid A. Smit heeft de burgemeester van de gemeente Geertruidenberg een extern onderzoek doen instellen naar relevante feiten en omstandigheden rond de aanbesteding van het leerlingenvervoer. Dat onderzoek is gericht op de beantwoording van de vraag of raadslid Smit zich in dat verband heeft schuldig gemaakt aan belangenverstrengeling, dan wel aan het wekken van de schijn van belangenverstrengeting, in die zin dat hij het bepaalde bij en krachtens de Gemeentewet heeft overtreden. De heer Smit wordt hierna ook aangeduid als ‘betrokkene’. De burgemeester heeft eerst intern overleg gevoerd en advies gevraagd om te bepalen of een (verkennend) feitenonderzoek nodig was. In dat kader heeft zij gesproken met de meest betrokkenen, te weten een clustermanager, de griffier, twee wethouders en de heer Smit. Van het gesprek met betrokkene is een verslag opgemaakt dat met hem is gedeeld. De bevindingen op basis van de eerste inventarisatie hebben de burgemeester -na vertrouwelijke kennisgeving aan het presidium- doen besluiten tot het instellen van een extern onderzoek. Dit onderzoek is opgedragen aan Capra Advocaten en uitgevoerd door mr. V.L.S. van Cruijningen, in diens hoedanigheid van advocaat-feitenonderzoeker.

Betrokkene is van deze beslissing in kennis gesteld en op de hoogte gebracht van de opzet van het onderzoek, ook in die zin dat hem een overzicht is verstrekt van de personen aan wie zou worden gevraagd aan het onderzoek deel te nemen. De onderzoeksopdracht is tevoren met hem afgestemd. Het onderzoek vond plaats in de periode van 16 februari 2022 tot en met heden. Het onderzoek vindt plaats met het oog op de voorbereiding van oordeelsvorming door het daartoe bevoegde bestuursorgaan. Het heeft tegelijkertijd ook een extern karakter in de zin dat het rapport is bestemd voor actieve openbaarmaking.

Rapportage van bevindingen 3

caprci Q

advocaten

overheid onderwijs zorg

2. Opzet onderzoek Het onderzoek is uitgevoerd met inachtneming van het Protocol feitenonderzoek van Capra advocaten. Meteen na aanvang van het onderzoek zijn de stukken ingezien die zijn opgesomd in bijlagen 1 tot en met 5. Uit open bronnen zijn nadere gegevens verkregen die zijn opgesomd in bijlage 6. In eerste aanleg is aan zes personen gevraagd in het kader van het onderzoek deel te nemen aan een vraaggesprek. Hun namen en functies zijn weergegeven in bijlage 7. Allen hebben aan dit verzoek gevolg gegeven. De gesprekken vonden plaats op 21 en 24 februari 2022, hetzij in persoon, hetzij via Teams. Aan de geinterviewden is gevraagd deel te nemen omdat zij desgevraagd te kennen hebben gegeven iets te willen verklaren en/of omdat op basis van beschikbare informatie vragen aan hun adres zijn gerezen. Allen hebben ieder voor zich verklaard bereid te zijn aan dit onderzoek mee te werken. Zij zijn ieder onafhankelijk van elkaar gehoord. Betrokkene heeft tijdens het onderzoek voorgesteld ook de directeur van Taxi Berm te vragen mee te werken. Dat voorstel is overgenomen en [naam directeur] is bereid gevonden deel te nemen aan een vraaggesprek via Teams, dat heeft plaatsgevonden op 25 februari 2022. De gesprekken vonden plaats op basis van vrijwilligheid en hadden een vertrouwelijk karakter.

Aan alle gespreksdeelnemers is echter ook kenbaar gemaakt dat de gesprekken niet geheim waren. Zij zijn ervan op de hoogte gesteld waartoe de verslaglegging dient en met wie de inhoud daarvan wordt gedeeld. Aan alle geïnterviewden is een verslag toegezonden dat beoogt een zo getrouw mogelijke weergave te zijn van wat zij hebben verklaard. De verslagen bevatten een zakelijke weergave en vermelden zowel vraag als antwoord. De geïnterviewden zijn in de gelegenheid gesteld op het verslag te reageren en eventuele onvolkomenheden te corrigeren. Met uitzondering van betrokkene hebben alle geïnterviewden na eventuele aanpassing het verslag ondertekend geretourneerd. Deze getekende verslagen zijn onderdeel van bijlage 7. Betrokkene heeft het verslag van het gesprek dat met hem is gevoerd niet geaccordeerd. Hij heeft ook geen toestemming gegeven dat verslag en zijn reactie daarop mee te sturen met deze rapportage, maar zich niet verzet tegen de verwerking in het rapport van wat hij tegenover de onderzoeker heeft verklaard. De correspondentie over de verslaglegging wordt bijgevoegd als bijlage 8. —

—

Na afsluiting van de fase waarin de gesprekken zijn gevoerd is aan betrokkene de gelegenheid geboden tot wederhoor. In dat kader is hij op 7 maart 2022 uitgenodigd om op kantoor van de onderzoeker inzage te nemen in de voorlopige versie van dit rapport, tot en met het hoofdstuk met de bevindingen, evenals in de onderliggende stukken. De verklaringen die in het kader van het onderzoek zijn afgelegd horen daarbij. Rapportage van bevindingen 4

1” capra ••

advocaten

=hrs zorg

De voorlopige versie van dit rapport is eveneens op 7 maart 2022 toegezonden aan de opdrachtgever, met het verzoek te bezien of sprake is van redactionele onvolkomenheden of onjuistheden van feitelijke aard. Voor zover aan de orde worden die vermeld in hoofdstuk 5 en in de definitieve versie gecorrigeerd. Aan betrokkene is op 7 maart 2022 een termijn gegeven waarbinnen hij het conceptrapport desgewenst kon voorzien van een reactie. Deze termijn heeft betrokkene op 9 maart 2022 ongebruikt laten verstrijken, maar nadien heeft alsnog verzocht om uitstel voor het nemen van inzage in het rapport en de onderliggende stukken, waar hij aangaf op maandag 14 maart 2022 toe in de gelegenheid te zijn. Dit uitstel is hem uit oogpunt van zorgvuldigheid en vanwege het belang van hoor en wederhoor verleend, ondanks het ontijdige karakter van het verzoek. Betrokkene heeft daar zijn waardering voor laten blijken. Op 10 maart 2022 is het voorlopig rapport op initiatief van de onderzoeker -dus ongevraagd- aan betrokkene toegezonden, teneinde het risico te beperken dat hij de 14e in tijdsnood zou komen. Daarbij is aangegeven dat hij op 14 maart 2022 tot 15:00 op zowel het rapport als de stukken zou kunnen reageren. Betrokkene heeft op 11 maart 2022 gemeld de onderzoeker de 14e in de loop van de ochtend’ te laten weten hoe hij op de toegezonden stukken zou reageren. Namens hem heeft mr. L.

Andriessen, advocaat te Breda, op 14 maart 2022 om 12:10 gevraagd (opnieuw) uitstel te verlenen voor het weergeven van een reactie op het rapport, in welk verband is gevraagd om een kopie van het gehele rapport, inclusief conclusies. De onderzoeker heeft dit per kerende mail geweigerd, met verwijzing naar de al eerder genoemde deadline voor het weergeven van een inhoudelijke reactie, die zou verstrijken om 15:00 uur. Daarna werd vôôr opmaak en sluiting van dit rapport van de kant van betrokkene geen reactie meer ontvangen die kon worden aangehaald in hoofdstuk 5 en verwerkt in de rest van het rapport. De correspondentie terzake is bijgevoegd als bijlage 9. Met uitzondering van de naam van betrokkene bevat dit rapport zo min mogelijk persoonsgegevens. Bestuurders en ambtenaren worden waar mogelijk slechts aangeduid met hun functie, wat de wethouders betreft tenzij het omwille van de duidelijkheid onvermijdelijk is hun naam te noemen. Rechtspersonen worden wel bij name genoemd, hun vertegenwoordigers echter evenzeer alleen met hun functietitel. Deze keuze is gemaakt met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van wie het aangaat en wordt ingegeven door de beoogde actieve openbaarmaking van dit rapport.

Rapportage van bevindingen 5

r”—i

a d v o c a t e n

zorg

3. Toetsingskader Artikel 2:4 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht schrijft voor dat een bestuursorgaan zijn taak vervult zonder vooringenomenheid. Ingevolge artikel 2:4 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht waakt het bestuursorgaan ertegen dat besluitvorming wordt beïnvloed door tot een bestuursorgaan behorende personen die een persoonlijk belang hebben bij een besluit. Artikel 15 van de Gemeentewet somt een aantal hoedanigheden en handelingen op die niet met het raadslidmaatschap te verenigen zijn. Daaronder is onder meer het volgende begrepen: het als gemachtigde in geschillen werkzaam zijn ten behoeve van de wederpartij van de gemeente, het rechtstreeks of middellijk aangaan van een overeenkomst betreffende (onder meer) het aannemen van werk, en het buiten dienstbetrekking tegen beloning verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de gemeente. -

-

-

In het derde lid van laatstgenoemd artikel is bepaald dat de raad voor zijn leden een gedragscode vaststelt. De raad van de gemeente Geertruidenberg heeft aan die verplichting gevolg gegeven door de Gedragscode raad 2012 vast te stellen. Deze gedragscode heeft het karakter van een interne regeling, die geldt in aanvulling op wettelijke regels en die onderdeel uitmaakt van het integriteitsbeleid. Nadere regels die moeten worden gevolgd wanneer het vermoeden bestaat dat een politiek ambtsdrager niet integer heeft gehandeld zijn niet vastgesteld. De gedragscode bevat in deel 1 de zogenoemde kernbegrippen van bestuurlijke integriteit. Die begrippen zijn gedefinieerd. Onder bestuurlijke integriteit in de zin van deze code wordt begrepen dat de ambtsdrager de verantwoordelijkheid die samenhangt met de functie aanvaardt en bereid is daarover zowel intern alsook extern verantwoording af te leggen. De kernbegrippen van bestuurlijke integriteit worden hieronder letterlijk weergegeven: ‘Dienstbaarheid Het handelen van een politieke ambtsdrager is altijd en volledig gericht op het belang van de gemeente en op de organisaties en burgers die daar onderdeel van uitmaken.

Onafhankelijkheid Het handelen van een politieke ambtsdrager wordt gekenmerkt door onpartijdigheid, dat wil zeggen dat geen vermenging optreedt met oneigenlijke belangen en dat ook iedere schijn van een dergelijke vermenging wordt vermeden. Betrouwbaarheid Op een politieke ambtsdrager moet men kunnen rekenen. Die houdt zich aan zijn afspraken. Kennis en informatie waarover hij uit hoofde van zijn functie beschikt, wendt hij aan voor het doel waarvoor die zijn gegeven.

Rapportage van bevindingen 6

1_11_1 ..

capra

advocaten

=hrs zorg

Zorgvuldigheid Het handelen van een politieke ambtsdrager is zodanig dat alle organisaties en burgers op gel(jke wijze met respect worden bejegend en dat de belangen van partijen op correcte wijze worden afgewogen.’ De gedragscode kent onder meer de volgende bepalingen: ‘2. Belangenverstrengeling en aanbesteding Uitgangspunt is, dat een politieke ambtsdrager te allen tijde Vrij moet zijn in zijn toekomstige beslissingen en keuzes, en zich niet verbindt aan particuliere belangen (eigen belangen of die van derden.

(...) 2.2. De politieke ambtsdrager maakt in eerste aanleg een eigen afweging rond mogelijke belangenverstrengeling. Bij twijfel wordt de politieke ambtsdrager in staat gesteld zijn afwegingen zelf publiek te maken. 2.3. De politieke ambtsdrager zal bij aangelegenheden die hem direct of indirect persoonlijk aangaan, of waarbij hij als vertegenwoordiger is betrokken, niet aan de beraadslagingen voorafgaande aan de besluitvorming deelnemen.

(...) 2.5. Bij privaat-publieke samenwerkingsverbanden voorkomt de politieke ambtsdrager (de schijn van) bevoordeling in strijd met eerlijke concurrentieverhoudingen.

(...) 2.7. Een politieke ambtsdrager die familie of vriendschapsbetrekkingen of anderszins persoonlijke betrekkingen heeft met een aanbieder van diensten aan de gemeente onthoudt zich van deelname aan de besluitvorming over de betreffende opdracht. 4. Informatie

4.3 Een politieke ambtsdrager maakt niet ten eigen bate of van zijn persoonlijke betrekkingen gebruik van in de uitoefening van het ambt verkregen informatie.’ De gemeente Geertruidenberg heeft haar inkoopproces ingericht volgens de Regeling inkoopen aanbestedingsbeleid 2017 Gemeente Geertruidenberg. Kort samengevat en voor zo ver van belang is daarin vastgelegd dat het gunningscriterium EMVI het uitgangspunt is, wat staat voor Economisch Meest Voordelige Inschrijving. Als gemeentelijke doestelling is geformuleerd dat de gemeente een integere, betrouwbare, zakelijke en professionele inkoper en opdrachtgever wil zijn, die de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht neemt. Deze beginselen zijn in de nota gedefinieerd en omvatten onder meer gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. Als ethisch en ideëel uitgangspunt is in de nota vermeld dat de gemeente bestuurlijke en ambtelijke integriteit voorop stelt. Daarbij is verwezen naar de Rapportage van bevindingen 7

r”i capra

o d v o c a t e n

zorg

Beleidsnota ambtelijke integriteit. Daarnaast is vastgelegd dat de gemeente oog heeft voor de lokale economie, zonder dat dit tot enigerlei vorm van discriminatie van ondernemers kan leiden. In dat verband is bepaald dat de gemeente geen expliciet voorkeursbeleid voor lokale ondernemers voert. Daarnaast is bepaald dat de gemeente bij inkopen milieuaspecten in acht neemt tegen de achtergrond van haar voorbeeldfunctie en het maatschappelijk verkeer. Dienaangaande is vermeld: ‘De gemeente streeft ernaar om zoveel als mogelijk duurzaam in te kopen. Duurzaam inkopen is het meenemen van sociale- en miieuaspecten in het inkoopproces. Dit komt o.a. tot uitdrukking door het volgende: (...) b. In de aanbestedingsstukken (bijvoorbeeld in de selectie- en gunningscriteria) en in de te sluiten overeenkomst worden duurzaamheidscriteria opgenomen; (...).‘

De gemeente bevordert blijkens de nota eerlijke mededinging door ‘in principe objectief, transparant en non-discriminerend te handelen’. In het licht van de gedragscode is de opdracht geformuleerd die de basis is voor dit onderzoek. Die opdracht luidt als volgt: “Onderzoek de relevante feiten en omstandigheden rond de aanbesteding van het leerlingenvervoer, ter beantwoording van de vraag of raadslid A. Smit zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling dan wel schijn van belangenverstrengeling en daarmee heeft gehandeld in strijd met de Gemeentewet en/of Gedragscode voor de leden van de gemeenteraad.” De onderzoeksopdracht wordt uitgevoerd tegen de achtergrond van de normen die zijn vastgelegd in de hiervoor aangehaalde regelingen. Bij de beoordeling van de vraag of een door één van de geïnterviewden gemeld feit of omstandigheid voldoende aannemelijk kon worden geacht, is als maatstaf genomen dat tenminste twee geïnterviewden over het betreffende feit moeten hebben verklaard dan wel dat het betreffende feit kan worden gestaafd met juridisch relevante documentatie. Feiten en omstandigheden die slechts door één geïnterviewde zijn genoemd en bij gebrek aan schriftelijk bewijs niet verifieerbaar zijn, zijn als onvoldoende aannemelijk bij de beoordeling van de bewijsbaarheid van het totale feitencomplex buiten beschouwing gebleven.

Rapportage van bevindingen 8

r”I capra

advocaten

zorg

4. Bevindingen In dit hoofdstuk worden de feiten weergegeven die zich op basis van de beschikbare informatie laten vaststellen. Daarbij wordt onderscheiden naar datgene wat op geen enkele wijze ter discussie staat en feiten en omstandigheden waarover door één of meer geïnterviewden wisselend en/of tegenstrijdig is verklaard. 4.1 Onbestreden feiten

Betrokkene is in 2018 verkozen tot lid van de gemeenteraad van Geertruidenberg voor de politieke partij Keerpunt ‘74. Hij heeft zich van die fractie afgesplitst en is thans het enige lid van de fractie die opereert onder de naam ‘Lijst Smit’. Betrokkene is sinds een aantal jaren tegen betaling werkzaam als chauffeur bij de firma Taxi Berm, gevestigd te Hank en sinds lange tijd uitvoerder van (een deel van) het leerlingenvervoer in de gemeente Geertruidenberg. Betrokkene is daar zelf niet bij betrokken. Volgens zijn verklaring heeft hij vanuit zijn functie bij Taxi Berm geen enkele bemoeienis gehad met aanbestedingsprocedures. Behoudens voorzover uit het navolgende anders blijkt is er geen aanwijzing dat die laatste verklaring onjuist is. De Geertruidenberg gemeente heeft in 2021 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gestart met betrekking tot het leerlingenvervoer. Deze aanbesteding waaraan hierna kortweg wordt gerefereerd met ‘de aanbesteding’- is gesplitst in twee percelen waarop los van elkaar kon worden ingeschreven. In het beschrijvend document van 20 oktober 2021 is vastgelegd dat de aanbestedende dienst de grondbeginselen transparantie, objectiviteit, non-disciminatie en proportionaliteit zou hanteren. Als gunningscriterium werd de beste prijs/kwaliteit verhouding gebezigd. Er is een aantal minimumeisen, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen gedefinieerd.

Als subgunningcriteria golden respectievelijk prijs en een implementatie- en uitvoeringsplan. De beoordeling werd uitgevoerd door een beoordelingsteam waarvan onder meer de beleidsmedewerker Onderwijs deel uitmaakte.

—

Op 25 januari 2022 is aan de firma De Vier Gewesten BV als een van de inschrijvers mededeling gedaan van een voorlopige gunningsbeslissing ten aanzien van de beide percelen. Dit betreft een landelijke franchiseorganisatie die heeft ingeschreven mede ten behoeve van Taxi Berm, In de voorlopige gunningsbeslissing is toegelicht op welke gronden de beoordeling van de inschrijving had geleid tot het voornemen de dienst te gunnen aan een andere inschrijver. Voor perceel 1 (Breda, Rijsbergen en Sint Michielsgestel) is dit een bedrijf uit het Friese Lemmer. De naam van dit bedrijf is in de voorlopige gunningsbeslissing vermeld. Met deze mededeling begon een termijn te lopen van veertien dagen waarbinnen een belanghebbende zich kon verzetten tegen de voorlopige uitkomst van de aanbesteding. Deze opschortingstermijn pleegt te worden aangeduid als stand-still- of verlengde Alcatelperiode. Zij dient volgens informatie van het expertisecentrum aanbesteden Piano om de afgewezen inschrijvers de gelegenheid te bieden de gunningsbeslissing te onderzoeken en te bepalen of zij zich daartegen zullen verzetten. Gedurende deze termijn kan door de betrokken partijen informatie worden opgevraagd over de afwijzing bij de aanbestedende Organisatie.

Eveneens op 25 januari 2022, voorafgaand aan een bijeenkomst van het presidium, heeft betrokkene wethouder De Jongh benaderd voor het maken van een afspraak over de aanbesteding. Die afspraak is ook gemaakt en wel voor een bespreking die zou plaatsvinden op vrijdag 28 januari 2022. Rapportage van bevindingen 9

r”l capra •

a d v o c a t e n

zorg

Op 26 januari 2022 heeft de directeur van taxi Berm een e-mail gestuurd aan wethouder De Jongh, waarin de directeur aangeeft met de wethouder in contact te willen komen over de voorlopige gunning van het leerlingenvervoer. In die mail verwijst hij naar het feit dat betrokkene op de aanstaande vrijdagmorgen een afspraak heeft met wethouder De Jongh. De directeur vermeldt daarbij dat te weten van ‘onze medewerker en raadslid Albert Smit’. Hij sluit af met de volgende opmerking: ‘Ik wil geen slechte (voorlopige) verliezer zijn, er zakelijk naar kijken, maar hier klopt toch iets niet. (...) Wat kan ik nog meer doen?’

Op donderdag 27januari 2022 heeft betrokkene voorafgaand aan de raadsvergadering gebeld met wethouder Hofkens, bij welke gelegenheid zij telefonisch hebben gesproken over de aanbesteding. Volgens de verklaring van wethouder Hofkens heeft betrokkene bij die gelegenheid de wens te kennen gegeven de volgende dag, de vrijdag, de afspraak met wethouder de Jongh door te laten gaan. Betrokkene heeft dat niet weersproken. Betrokkene heeft verklaard de informatie uit zijn gesprek met wethouder Hofkens te hebben teruggemeld aan de directeur van Taxi Berm. Volgens de directeur van Taxi Berm heeft betrokkene naar hem alleen de naam genoemd van de verantwoordelijk wethouder. Betrokkene heeft de afspraak met wethouder De Jongh op 27 januari 2022 afgezegd. Er heeft dan ook op 28 januari 2022 geen gesprek plaatsgevonden tussen betrokkene en één van beide genoemde wethouders. Op 28 januari 2022 heeft betrokkene aan de griffier een mail gestuurd met in de onderwerpregel de tekst “Vraagje”. Daarin vraagt hij of zij weet of er ooit een besluit is genomen dat bij aanbestedingen ook een waarde moet worden toegekend aan duurzaamheid als verplicht onderdeel van de aanbesteding. De griffier heeft deze mail opgevat als vraag van de Lijst Smit op de voet van artikel 155 van de Gemeentewet en deze ter beantwoording doorgeleid naar het college.

Het antwoord van dat college is neergelegd in een memorie d.d. 8 februari 2022. Betrokkene heeft verklaard dat antwoord niet te kennen en niet aan Taxi Berm te hebben teruggemeld, maar de vraag te hebben gesteld naar aanleiding van wat hij met de directeur van Taxi Berm had besproken over de aanbesteding. Op dinsdag 1 februari 2022 heeft wethouder Hofkens in aanwezigheid van de aanbestedingspecialist van de gemeente en de beleidsmedewerker Jeugd een gesprek gevoerd met de directeur van Taxi Berm. Betrokkene was daarbij niet aanwezig. Op 4 februari 2022 heeft de griffier betrokkene gebeld voor het maken van een afspraak voor een gesprek met de burgemeester, blijkens de verklaring van de laatste met de aankondiging dat het zou gaan over ‘een integriteitskwestie die zijn handelen betrof’. Betrokkene heeft de afspraak voor een fysiek onderhoud op 10 februari 2022 de avond tevoren via e-mail afgezegd vanwege een coronabesmetting, waarop het gesprek op de bewuste datum via Teams is gevoerd. Tijdens dat gesprek heeft betrokkene bij die gelegenheid verklaard in eerste instantie met wethouder De Jongh te hebben willen spreken en vervolgens met wethouder Hofkens omdat hij graag uitleg wilde, dit vanwege zijn betrokkenheid bij Taxi Berm. Hij heeft verklaard op verzoek van Taxi Berm contact te hebben opgenomen met het college.

Hij is een loyaal medewerker van Taxi Berm en zijn actie moet worden gezien als een emotionele stap. Hij is niet betrokken geweest in de aanbestedingsprocedure. Volgens betrokkene is deze weergave van zijn verklaring in het verslag van dit gesprek correct.

Rapportage van bevindingen 10

capra r”’i .

advocaten

zorg

4.2 Betwiste feiten Het onderzoek spitst zich toe op (de motieven voor) het handelen van betrokkene, volgend op de bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing. De burgemeester heeft hem in het gesprek op 10 februari 2022 een aantal dingen voorgehouden, waar betrokkene over heeft verklaard op een manier die op twee onderdelen tegenstrijdig lijkt te zijn. Wat hij heeft verklaard is voorts op een belangrijk punt in tegenspraak met de verklaring van de beide wethouders. Op andere onderdelen sluiten de verklaringen van diverse geïnterviewden niet helemaal op elkaar aan; zo wordt wat betrokkene verklaart deels tegengesproken door de directeur van Taxi Berm. In het navolgende bespreek ik de feiten en omstandigheden die in meer of mindere mate ter discussie staan. Dit betreft achtereenvolgens de volgende onderwerpen: - handelde betrokkene op initiatief van Taxi Berm; - wat is er tijdens de contacten tussen betrokkene en de respectieve wethouders gevraagd en geantwoord; - wat heeft betrokkene na het gesprek met wethouder Hofkens aan Taxi Berm teruggekoppeld; - hield de vraag van betrokkene over het duurzaamheidscriterium verband met de aanbesteding; - had betrokkene de intentie om de voorlopige gunningsbeslissing ter discussie te stellen. 4.2.

1 Handelde betrokkene op initiatief van Taxi Berm? Blijkens het voorgaande is niet in geschil dat betrokkene een afspraak heeft gemaakt met de beide betrokken wethouders om zich te laten informeren over de aanbesteding. Afgaand op diens eerste verklaring, afgelegd ten overstaan van de burgemeester en de griffier, is voorts voldoende aannemelijk dat hij dat deed vanuit betrokkenheid bij het belang van Taxi Berm, als zijnde een belang dat van het zijne als werknemer van dat bedrijf is afgeleid. Dat hij dit mede op instigatie van Taxi Berm heeft gedaan is niet met volledige zekerheid vast te stellen, maar wel aannemelijk vanwege het feit dat de directeur van Taxi Berm zelf in zijn mail aan wethouder De Jongh aan de afspraak tussen betrokkene en diezelfde wethouder refereert en betrokkene in zijn verklaring ten overstaan van de burgemeester verwijst naar het feit dat zijn werkgever hem heeft benaderd om contact te leggen met het college. Dat geldt te meer nu betrokkene in het kader van het onderzoek verklaart dat de directeur van Taxi Berm hem heeft gevraagd naar de aanbesteding te kijken. Letterlijk vermeldt het verslag daarover de volgende passage: “De heer [naam directeur] belde mij op enig moment in de avond en vertelde mij wat er aan de hand was. We hebben gesproken over wat hij heeft gehoord.

Op de prijs was Taxibedrijf Berm de beste, maar op het papieren stuk waren ze niet goed genoeg in. (...) De heer [naam directeur] heeft mij gevraagd om ernaar te kijken. Ik heb hem aangegeven dat ik beperkt was omdat ik in de raad zit en geen belangenverstrengeling wil hebben. Wat ik hem wel heb aangeboden is vragen om een eerste reactie van de wethouder omtrent de reden van de uitslag. Ik heb nooit meer gevraagd dan wat er is.,, Aan de verklaring van de directeur van Taxi Berm — die vermeldt dat door hem alleen is gevraagd naar een naam van een contactpersoon- komt dan geen doorslaggevende toe, aangezien die innerlijk tegenstrijdig is en haaks staat op verder beschikbare informatie.

Rapportage van bevindingen 11

r_iil cciprci

a d v o c ci t e n

zorg

4.2.2 Wat is er tussen betrokkene en de beide wethouders gewisseld? Over wat er in de contacten tussen betrokkene en de beide wethouders precies is gezegd zijn de beschikbare verklaringen niet eensluidend. Vanwege het belang geef ik de verschillende verklaringen van de betrokkenen op dit stuk hierna Vrij uitgebreid weer, om vervolgens als bevinding te formuleren wat zich op basis van die verklaringen feitelijk laat vaststellen. Wethouder De Jongh heeft verklaard dat betrokkene hem in het korte gesprek voorafgaand aan het presidium op 25januari 2022 heeft gevraagd of hij met hem over de aanbesteding van het leerlingenvervoer kon komen praten en hem toen ook heeft gevraagd naar het dossier. In zijn verklaring in het kader van het onderzoek heeft wethouder De Jongh aangegeven tijdens dit korte gesprek niet het ongemak dat hij voelde bij die vraag aan betrokkene te hebben overgebracht. Wethouder De Jongh heeft voorts verklaard niet helemaal zeker te weten of betrokkene desgevraagd heeft uitgelegd waarom hij het dossier wilde inzien, maar zich nog te herinneren dat betrokkene aangaf daar iets van te willen leren.

Over het tweede contact tussen betrokkene en hem, voorafgaand aan de raadsvergadering op 27 januari 2022, meent wethouder De Jongh zich te herinneren dat betrokkene in het voorbijlopen heeft gevraagd of hij de stukken al had, waarop de wethouder heeft geantwoord ze niet te hebben, hetgeen betrokkene volgens de verklaring van wethouder De Jongh ertoe zou hebben gebracht te zeggen dat dat niet meer nodig was omdat hij het dan anders zou regelen. Daarbij heeft betrokkene volgens de verklaring van wethouder De Jongh vermeld inmiddels met wethouder Hofkens te hebben gesproken. Wethouder Hofkens heeft in zijn verklaring aan de burgemeester vermeld dat betrokkene op 27 januari 2022 heeft gebeld met een aantal opmerkingen c.q. vragen. Volgens wethouder Hofkens heeft hij het met betrokkene binnen de grenzen van wat juridisch kon en mocht gehad over de aanbesteding, waarbij hij verklaart betrokkene te hebben gemeld het niet verstandig te vinden dat hij zich ermee bemoeide. Letterlijk luidt zijn verklaring op dit punt als volgt: “Toen het betreffende raadslid vernam dat niet wethouder De Jongh, maar ondergetekende de verantwoordelijke wethouder is, heeft hij mij op donderdag 27januari gebeld met een aantal opmerkingen c. q. vragen. Binnen de grenzen van wat ik juridisch kon en mocht vertellen hebben we het over de aanbesteding gehad.

Ik heb het raadslid gemeld dat ik het niet verstandig vindt dat hij zich ermee bemoeide. Raadsleden dienen zich sowieso niet te bemoeien met aanbestedingen. Enerzijds omdat het uitvoering betreft, anderzijds omdat aanbestedingen strikte Juridische spelregels kennen. Onderhavige aanbesteding bevindt zich bovendien nog tot 14Januari in de bezwaarfase {bedoeld is: 14 februar VC}. Dit betreffende raadslid zou zich al helemaal niet me de aanbesteding moeten willen bemoeien, omdat het raadslid werkzaam is bij een van de verliezers. Ik heb hem dit mondeling aangegeven. Ik heb hem medegedeeld dat wij in de week van 31Januari een gesprek met Berm hebben ingepland om over diens inschrijving te spreken en dat het raadzaam zou zijn dit af te wachten. Hij vroeg desalniettemin of ik vrijdag tijd had om met hem af te spreken. Ik heb nogmaals gezegd dit niet verstandig te vinden en hem gemeld dat ik bovendien niet in de gelegenheid was. Hij zou het gesprek met wethouder De Jongh alsnog door laten gaan. Hij deed mij het verzoek om het gehele aanbestedingsdossier op de kamer van De Jongh neer te leggen. Ik heb geweigerd. Hij melde mij dat hij er ook via via aan zou kunnen komen, maar dat hij het op deze manier transparanter vond, Ik heb hem gemeld dat aanbestedingen gebonden zijn aan spelregels en dat ik dat niet zomaar kon doen.

Ik heb hem aangeboden te kijken wat de wettelijke mogelijkheden zijn, maar sowieso niet eerder dan na het gesprek met taxibedrijf Berm in de week van 31Januari”.

Rapportage van bevindingen 12

r” capra ••

advocaten

zorg

Over de inhoud van het gesprek dat wethouder Hofkens via de telefoon met betrokkene heeft gevoerd heeft de eerste in het kader van het onderzoek nog het nodige meer gezegd. In antwoord op de vraag of hij herkent dat betrokkene hem tijdens dit gesprek volgens de verklaring van de burgemeester heeft voorgehouden hem destijds in het zadel te hebben geholpen als wethouder, en dat hij betrokkene nu zou kunnen helpen, heeft de wethouder het volgende verklaard: “Dat is iets wat de heer Smit vaker naar voren brengt. In dit geval heeft hij dit niet specifiek zo gezegd, maar ik had wel dat gevoel, toen hij me vroeg of er niet iets kon worden geregeld met betrekking tot de uitslag van de aanbesteding. Tijdens het gesprek kwam namelijk aan de orde, hoewel niet in relatie tot de aanbesteding, dat hij mij verkiest boven mijn voorganger en dit tijdens de vorige coalitieonderhandelingen ook zo naar voren heeft gebracht bij de beoogd coalitiepartners. Toen hij me vroeg of er wat geregeld kon worden, heb ik hem gezegd dat het zo niet werkt. Hij reageerde lacherig (maar begripvol), dat hij dat wel wist, maar het altijd kon proberen. Ik heb ook bij de burgemeester aangegeven dat hij dit altijd een be etje joviaal brengt en ik dit niet per se in het feitenrelaas naar voren wilde brengen, omdat ik het niet helemaal op waarde kan schatten”.

En verder: “Hij had de ochtend erna een afspraak met de heer De Jongh. Ik gaf aan dat hij helemaal niet bij hem moest zijn voor de aanbesteding omdat ik portefeuillehouder ben. Daarop vroeg hij of ik tijd had die ochtend. Ik had andere afspraken, maar buiten dat kon ik wettelijk gezien hem niet geven wat hij wilde. Ook uit integriteitsoogpunt niet. Hij gaf vervolgens aan het gesprek met de heer De Jongh wel door te laten gaan en of ik het aanbestedingsdossier dan op de kamer van de heer De Jongh kon neerleggen”. Desgevraagd heeft wethouder Hofkens aangegeven daarop te hebben geantwoord dat betrokkene niet zou moeten vragen om het dossier, zowel vanwege zijn positie als raadslid alsook vanuit zijn positie als werknemer van de verliezende partij. Wethouder Hofkens vervolgt zijn verklaring aldus: “Aanbestedingen zijn met regels omkleed en je kan niet zonder meer binnen een lopende aanbesteding stukken aan derden ter hand stellen, Ik heb hem gemeld, dat als hij de stukken toch zou willen inzien, ik eerst moest nagaan welke stukken ik juridisch gezien ter hand zou mogen stellen. Dat zou sowieso niet voor vrijdagochtend lukken (...) Hij gaf daarop aan het mij te vragen om het te doen, want anders zou hij er via via toch aan kunnen komen.

Hij vond het dan ook zuiverder om het rechtstreeks aan mij te vragen, Ik vond het niet juist en heb nogmaals gezegd het niet te zullen doen.” Wethouder Hofkens heeft verklaard niet naar die andere manier van verkrijgen te hebben gevraagd. Betrokkene heeft enkel specifiek gesproken over het aanbestedingsdossier, zonder daarbij details te noemen van de stukken die hij wilde inzien. In het verslag van het gesprek tussen betrokkene en de burgemeester is vastgelegd dat betrokkene heeft verklaard met wethouder Hofkens te hebben gesproken over de prijs en dat Taxi Berm zijn toegevoegde waarde niet goed voor het voetlicht zou hebben gebracht. Details over wat betrokkene met wethouder De Jongh zou hebben besproken zijn niet in het verslag opgenomen. In het kader van het onderzoek heeft betrokkene verklaard kort met wethouder De Jongh te hebben gesproken en van hem het advies te hebben gekregen zich niet met de aanbesteding Rapportage van bevindingen 13

r”i

••

advocaten

zorg

bezig te houden. Volgens betrokkene heeft hij dat bevestigd en aangegeven enkel de argumentatie kort te willen weten omdat hij daar nieuwsgierig naar was. Volgens betrokkene heeft wethouder De Jongh in eerste instantie tegen hem gezegd dat hij (De Jongh) hem zou bellen. Betrokkene verklaart te hebben aangegeven dat dat niet meer nodig was omdat hij wethouder Hofkens gesproken had of zou gaan spreken. Op de vraag of hij wethouder De Jongh voorafgaand aan het gesprek iets te doen heeft betrokkene als volgt geantwoord: “Nee niet direct. Ik heb alleen gevraagd om met elkaar te zitten en mij te helpen met de argumentatie die plaatsgevonden heeft. Denkende dat hij de portefeuillehouder was”. Met betrekking tot het gesprek met wethouder Hofkens is aan betrokkene voorgehouden wat die wethouder daarover heeft verklaard. Betrokkene heeft in reactie daarop aangegeven zich niet te herkennen in die weergave waar het betreft de stelling van de wethouder over het vragen naar het aanbestedingsdossier, maar wel voor zover wethouder Hofkens verklaart dat hij (betrokkene) allerlei vragen zou hebben kunnen stellen via andere raadsleden. Betrokkene geeft aan te hebben gezegd dat niet te doen, omdat hij de vragen direct aan wethouder Hofkens wilde stellen.

Volgens betrokkene was het gesprek met wethouder Hofkens kort en informeel en gaf dat geen aanleiding van het maken van een melding, hetgeen die wethouder ook niet zou hebben gedaan. Betrokkene ontkent dus één of beide betrokken wethouders om het aanbestedingsdossier te hebben gevraagd. Beiden verklaren echter onafhankelijk van elkaar in geschrifte dat dit wel zo is en die verklaring houden zij in het kader van dit onderzoek nadrukkelijk staande. Deze getuigenis wordt ondersteund door de verklaring van de burgemeester, die aangeeft dit ook mondeling van een der betrokken wethouders te hebben vernomen. De verklaring van de wethouders over tijd, plaats en strekking van het verzoek is gedetailleerd, terwijl betrokkene volstaat met een blote ontkenning. Zijn verklaring over wat er is gezegd sluit op veel andere punten nauw bij de getuigenis van de beide wethouders aan, die daardoor naar mijn oordeel alleen aan overtuigingskracht winnen. Ook tegen de achtergrond van diens erkenning uit betrokkenheid bij het belang van Taxi Berm op zoek te zijn geweest naar uitleg voor het hoe en waarom van de voorlopige gunningsbeslissing, acht ik de ontkenning van de juistheid van wat de beide wethouders verklaren op dit ene belangrijke en voor betrokkene belastende onderdeel ongeloofwaardig.

Aangezien het hier gaat om tegengestelde verklaringen die zijn afgelegd in één-op-één-situaties, terwijl er voor één van beide tegengestelde lezingen slechts beperkt steunbewijs voorhanden is, laat zich echter op dit punt geen stelliger bevinding formuleren dan dat de verklaring van beide wethouders naar mijn opvatting aannemelijk is te achten. Tot op zekere hoogte omstreden is voorts of betrokkene in het gesprek met wethouder Hofkens een opmerking heeft gemaakt die zo is of kon worden verstaan dat hij er in het gesprek over het aanbestedingsdossier op uit was een wederdienst te incasseren voor een dienst die hij deze wethouder eerder zou hebben bewezen. De burgemeester heeft in haar feitenrelaas als van horen zeggen opgetekend dat betrokkene tegen wethouder Hofkens iets zou hebben gezegd in de trant van: ‘ik heb jou destijds in het zadel geholpen als wethouder, nu kan jij mij helpen’. Wethouder Hofkens heeft verklaard dat een dergelijke opmerking door betrokkene inderdaad is gemaakt, maar dat dit zou zijn gebeurd in een lacherige sfeer, en dat niet in zijn feitenrelaas te hebben vermeld omdat hij niet zeker was van de intentie waarmee betrokkene die opmerking maakte. Betrokkene heeft erkend iets dergelijks te hebben gezegd, maar met een Rapportage van bevindingen 14

r”i ••

advocaten

zorg

knipoog, slechts bedoeld om een eerste reactie los te krijgen. Hij heeft echter ook benadrukt aan de wieg te hebben gestaan van het huidige college en de vraag of hij wethouder Hofkens in het zadel heeft geholpen bevestigend beantwoord. Wethouder Hofkens heeft in zijn nadere verklaring toegelicht de opmerking van betrokkene niet op waarde te hebben kunnen schatten en niet te weten met welke intentie die is gemaakt. Hij verklaart daarover: «Maar ik heb het gevoeld als ik had gehapt, dat we dan wellicht wat hadden kunnen regelen, maar zo werkt het niet. Dat heb ik duidelijk gemaakt en dat is zo denk ik ook overgekomen.” Volgens betrokkene is de omgang tussen college en raad (in Geertruidenberg) vrij informeel. Zijn verklaring op dit punt bevat de volgende passage: “In de afgelopen vier jaar zijn er meer aanbestedingen geweest, die op enig moment een uitkomst hebben. Voordat de bezwaarprocedure is afgelopen praten we ook met elkaar hoe we dingen oplossen en hoe we het gaan doen. Op die manier, informeel, zie ik het ook. Ik heb niet doorgevraagd of gezeurd, of aangegeven dat ik iets ‘moet’, omdat dat totaal niet aan de orde is.” Bij deze verklaring van betrokkene sluit aan dat verschillende geïnterviewden hem zeggen te kennen als iemand die dergelijke opmerkingen vaker maakt, maar nooit zonder serieuze (bij-) bedoeling.

Uit die verklaringen is af te leiden dat deze manier van doen van betrokkene wordt gezien als iets dat afwijkt van de heersende norm. Het geheel overziende laat zich op dit onderdeel vaststellen dat betrokkene in relatie tot de aanbesteding tijdens het telefoongesprek met wethouder Hofkens inderdaad iets heeft gezegd met de strekking ‘ik heb jou in het zadel geholpen, nu kun je me een wederdienst bewijzen’, zonder daarbij naar de geadresseerde buiten twijfel te stellen dat hij dat niet serieus meende. Deze heeft betrokkene -onomstreden- te kennen te geven daar niet op in te willen gaan. 4.2.3 Wat heeft betrokkene aan Taxi Berm teruggekoppeld? Voldoende aannemelijk is dat betrokkene behalve de naam van de betrokken wethouder meer informatie uit het gesprek met wethouder Hofkens heeft teruggekoppeld aan de directeur van Taxi Berm. Die laatste heeft dat weliswaar ontkend, en betrokkene heeft daarover in het gesprek met de burgemeester tegenstrijdig verklaard, maar in het kader van het onderzoek heeft hij erkend aan de directeur van Taxi Berm te hebben gecommuniceerd aan wie de dienst gegund was. De verklaring van de directeur van Taxi Berm sluit daar bij aan in de zin dat hij niet stellig ontkent ook na het eerste telefonische contact met betrokkene -op zijn initiatief- nog met hem over de aanbesteding te hebben besproken.

Afgaand op de verklaring van betrokkene is aannemelijk dat betrokkene aan de directeur van Taxi Berm heeft teruggemeld aan wie de dienst gegund was, als onderdeel van wat betrokkene ‘de eerste reactie van de wethouder’ noemt. Over wat die eerste reactie verder heeft ingehouden, en wat hij daarover aan de directeur van Taxi Berm heeft teruggemeld, is zijn verklaring niet gedetailleerd. Dat betrokkene meer of andere informatie met de directeur van Taxi Berm heeft gedeeld,en zo ja welke, is daarom niet komen vast te staan. Daarbij speelt mee dat betrokkene blijkens de beschikbare informatie geen inzage is gegeven in het aanbestedingsdossier. 4.2.4 Hield de vraag naar het duurzaamheidscriterium verband met de aanbesteding? Met zekerheid kan worden vastgesteld dat betrokkene de vraag naar het duurzaamheidscriterium bij aanbestedingen heeft gesteld na het moment waarop hij op de hoogte is gekomen van de voorlopige gunningsbeslissing die in dit onderzoek wordt bedoeld. Rapportage van bevindingen 15

1•11_1 I•

capra a d v o c a t e n

=hrs zorg

Ook bij gebreke van enige substantiëring van de stelling de vraag slechts in algemene zin te hebben gesteld, acht ik de verklaring van betrokkene dat deze vraag geen betrekking heeft op de aanbesteding van het leerlingenvervoer niet aannemelijk. Daarbij is van belang dat uit verdere informatie blijkt dat het duurzaamheidsvraagstuk aan de orde is gekomen in het gesprek tussen wethouder Hofkens en de directeur van Taxi Berm. Wezenlijk is verder dat betrokkene in het kader van het onderzoek heeft verklaard door de directeur van Taxi Berm te zijn geattendeerd op het feit dat “het stukje duurzaamheid niet van toepassing zou zijn”. Hij verklaart vervolgens: “Ik heb de [naam directeur Taxi Berm] met de restrictie dat ik absoluut niet verder zou gaan spitten gezegd hierover een vraag te gaan stellen.” Er zijn geen aanwijzingen voor het bestaan van een andere concrete aanleiding voor het stellen van deze vraag. In de mail die betrokkene daarover aan de griffier heeft gestuurd ontbreekt ook iedere verwijzing naar een op dat moment in de raad aanhangig dossier waar deze vraag aan zou zijn te relateren.

Alle genoemde omstandigheden, zowel afzondelijk als tesamen, te weten de datum waarop betrokkene de vraag heeft gesteld, de toezegging aan de directeur van Taxi Berm en het ontbreken van enig bewijs voor het bestaan van een andere aanleiding of beweegreden voor het stellen van deze vraag, dragen bij tot de bevinding dat de vraag naar het duurzaamheidscriterium aannemelijkerwijs is te relateren aan de aanbesteding. 4.2.5 Handelde betrokkene met het oogmerk de gunningsbeslissing ter discussie te stellen? Tegen de achtergrond van al het voorgaande acht ik het mogelijk ook op het punt van de kenbare intenties van betrokkene een bevinding te formuleren, Ik doe dat wel met gepaste terughoudendheid. Betrokkene heeft in zijn verklaring ten overstaan van de burgemeester benadrukt niet te hebben gehandeld met de intentie ‘zaken recht te trekken’.Tijdens het onderzoek heeft hij aangegeven te hebben willen waken tegen belangenverstrengeling en daarom alleen een eerste reactie te hebben willen ophalen bij de wethouder. Hij wilde argumentatie weten, dat wat er was gebeurd, en dat de directeur van Taxi Berm ‘als de uitslag de uitslag was’ alleen nog zelf een gesprek kon aangaan met de wethouder.

Volgens betrokkene kon een inschrijver als Taxi Berm tegen een uitslag zoals die voorlag niets meer doen, behalve de procedure ter discussie stellen, waaraan hij koppelt daar niets in te hebben kunnen betekenen als hij dat al zou hebben gewild. Op de vraag of hij ervan uitging dat wat hij vroeg geen invloed had kunnen hebben op de uitkomst van het aanbestedingstraject, antwoordt betrokkene: “Als mijn insteek was geweest om mij te bemoeien met het proces en een eventuele beroepsprocedure te starten dan had ik hele andere vragen gesteld. Dan had ik het nooit via een wethouder gespeeld maar via andere raadsleden vragen laten stellen.” Op de vervolgvraag waarom hij dan een ander raadslid vragen had laten stellen antwoordt betrokkene: “Omdat ik mij er zelf niet mee kan bemoeien. Ik werk bij Taxibedrijf Berm en als ik de vragen zou stellen, zou er sprake zijn van belangenverstrengeling. (...) Nu is dat niet het geval omdat ik de vraag persoonlijk heb gesteld en niet door Taxibedrijf Berm ben gestuurd daarin.” Rapportage van bevindingen 16

r”i

o d v o c o t e n

zorg

Gevraagd naar de betekenis van zijn erkenning dat er in zijn optreden ‘wellicht iets schuurde’, zoals hij dat in zijn gesprek met de burgemeester naar voren heeft gebracht, heeft betrokkene verklaard:” “Ik was er bij weg gebleven. Ik had dan tegen [naam directeur Taxi Berm] gezegd: ik kan niks voor je betekenen.” Uit de verklaring van betrokkene kan worden opgemaakt dat hij heeft gehandeld vanuit de veronderstelling geen grens te overschrijden als hij zelf, dat wil zeggen niet openlijk op initiatief van Taxi Berm, zou proberen een eerste reactie te krijgen van de wethouder. Alleen achteraf geeft betrokkene aan tot het besef te zijn gekomen beter helemaal bij de aanbesteding weg te hebben kunnen blijven. Wat betrokkene verklaart impliceert echter ook dat de uitslag voor hem in elk geval op voorhand geen vaststaand gegeven was; het gebruik van de woorden ‘als de uitslag de uitslag was’ laat zien dat het volgens hem anders zou hebben kunnen liggen als de uitslag nog voor verandering vatbaar zou zijn gebleken. Aangenomen mag worden dat zijn vraag aan de wethouder diende om zich met name van het al dan niet definitieve karakter van de beslissing op de hoogte te stellen. Op basis van de hiervoor weergegeven bevindingen, ook in samenhang bezien, is aannemelijk te achten dat betrokkene het oogmerk had de voorlopige gunningsbeslissing ter discussie te stellen.

Deze bevinding stoelt allereerst op de vaststelling dat betrokkene heeft gehandeld op initiatief van de directeur van Taxi Berm, die zich tegenover betrokkene teleurgesteld heeft getoond in de uitkomst van de aanbesteding en die zich blijkens zijn e-mail aan wethouder De Jongh (nog) niet bij de voorlopige uitkomst van de aanbesteding bleek te willen neerleggen. In de tweede plaats is van belang dat betrokkene zich vrij heeft geacht de op te halen informatie aan de directeur van Taxi Berm terug te koppelen. Het gegeven dat betrokkene heeft gevraagd naar het dossier, gepaard aan het gegeven dat hij rekening hield met een mogelijke wijziging van de uitslag, maakt het aannemelijk dat hij op zoek was naar een antwoord dat had kunnen leiden tot een andere uitkomst. Ook het feit dat betrokkene in de Alcatel-periode als raadslid een vraag heeft gesteld over het aanbestedingsbeleid, die te relateren is aan wat hij van de directeur van Taxi Berm had vernomen over de aanbesteding, draagt bij tot die bevinding. De omstandigheid dat betrokkene zegt er niet op uit te zijn geweest om zaken recht te trekken, acht ik in dezen niet van doorslaggevende betekenis. Betrokkene lijkt dat vooral aan te voeren nu hij de draagwijdte van zijn optreden in dit dossier is gaan inzien.

De positie van Taxi Berm als inschrijver in de aanbesteding was bovendien niet zo zwak als betrokkene in het kader van het onderzoek zegt aan te nemen. Zo’n inschrijver beschikt immers over juridische mogelijkheden om zich in de fase waarin betrokkene de vraag stelde tegen de voorlopige gunning te verzetten. Een beroep op artikel 843a van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering had die inschrijver -anders dan door inspanning van betrokkene- langs juridische weg inzicht kunnen verschaffen in de gronden waarop die gunning was gebaseerd; een al dan niet op bescheiden waarin die gronden zijn neergelegd te baseren beroep op de schending van aanbestedingsrechtelijke normen had kunnen leiden tot een rechterlijk verbod de dienst te gunnen aan een andere inschrijver. Bij het voorgaande neem ik in aanmerking dat betrokkene verklaart voorafgaand aan de voorlopige gunningsbeslissing geen enkele bemoeienis te hebben gehad met de aanbesteding. Ook betrek ik in mijn beschouwing dat het onderzoek geen aanknopingspunt heeft opgeleverd voor de bevinding dat betrokkene informatie heeft verkregen en doorgespeeld aan Taxi Berm die vertrouwelijk was en die had kunnen leiden tot een andere uitkomst. Voorzover zich dat op basis van de beschikbare informatie laat nagaan brengt Rapportage van bevindingen 17

r”i capra a d v o c a t e n

zorg

betrokkene ook terecht naar voren met betrekking tot de aanbesteding geen advies te hebben gegeven aan Taxi Berm. Aan de hier weergegeven bevinding, inhoudend dat voldoende is komen vast te staan dat betrokkene met zijn handelen blijk heeft gegeven van de intentie de gunningsbeslissing ter discussie te stellen, doet dat alles niet af. Deze relativerende omstandigheden zijn namelijk niet los te zien van de opstelling van de wethouders, die niet hebben gedaan wat betrokkene hen wel heeft gevraagd te doen, met als gevolg dat betrokkene ook niet in de positie was om méér te delen met Taxi Berm dan hij blijkens het onderzoek daadwerkelijk heeft gedaan.

Rapportage van bevindingen 18

capra

advocaten

zorg

5. Wederhoor Op 8 maart 2022 heeft de burgemeester telefonisch op de voorlopige versie van dit rapport gereageerd. Dat heeft geleid tot één aanvulling in het citaat uit de verklaring van wethouder Hofkens, die daarin bij vergissing de datum van 14 januari (2022) noemt, terwijl hij ook naderhand zelf aangegeven de datum van 14 februari (2022) te hebben bedoeld. Voor de duideijkheid is dat als noot van de onderzoeker aan de tekst toegevoegd. Betrokkene heeft -binnen de gestelde termijn- niet inhoudelijk op de voorlopige bevindingen gereageerd. Met wat er mogelijk nadien nog door en/of namens hem is aangevoerd kon bij het opstellen van de definitieve versie van dit rapport geen rekening worden gehouden.

Rapportage van bevindingen 19

ca p rci Q

advocaten

overheid onderwijs zorg

6. Conclusies De hierna te vermelden conclusies zijn gebaseerd op de bevindingen uit hoofdstuk 4. Daarbij past het voorbehoud dat betrokkene geen inhoudelijke reactie heeft gegeven op die bevindingen en het verslag waarin is vastgelegd wat hij tijdens het onderzoek heeft verklaard ook niet heeft geaccordeerd. Omdat hij daar wel voldoende toe in de gelegenheid is gesteld, maar daar om hem moverende redenen geen gebruik van heeft gemaakt, terwijl hij zijn medewerking aan het onderzoek niet heeft ingetrokken, acht ik het gerechtvaardigd deze bevindingen bij het trekken van conclusies onverkort tot uitgangspunt te nemen. Dat geldt ook voor zover die steunen op wat betrokkene tijdens het onderzoek naar voren heeft gebracht. Betrokkene heeft namelijk niet aangegeven daar (bij nader inzien) van terug te willen komen. Ingevolge de onderzoeksopdracht is de te beantwoorden vraag of betrokkene de Gemeentewet en/of de voor hem als raadslid geldende gedragscode heeft overtreden door zich schuldig te maken aan belangenverstrengeling of het wekken van de schijn daarvan. Op basis van de bevindingen die zijn weergegeven in hoofdstuk 4 beantwoord ik die vraag ten dele bevestigend. Die slotconclusie wordt hieronder uitgewerkt en toegelicht.

Uit de hiervoor weergegeven bevindingen blijkt dat betrokkene niet alleen raadslid is maar ook werknemer bij een bedrijf dat zakelijke banden heeft met de gemeente waarin hij dat raadslidmaatschap uitoefent. Daaraan staat de Gemeentewet op zichzelf niet in de weg, net zo min als de gedragscode. Betrokkene is niet opgetreden als gemachtigde van zijn werkgever in een geschil met de gemeente en hij heeft ook niet via het bedrijf waar hij werkt of anderszins werk aangenomen ten behoeve van de gemeente. Het onderzoek heeft namelijk niet uitgewezen dat betrokkene dergelijke handelingen, die uitdrukkelijk zijn verboden in artikel 15 van de Gemeentewet, heeft verricht. De bevindingen leveren daarom geen aanknopingspunt op voor de conclusie dat betrokkene zich in dat opzicht schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling of het wekken van de schijn daarvan. —

—

De gemeenteraad heeft het doen en laten van zijn leden nader genormeerd in een gedragscode. De wettelijke basis voor die code is ook gelegen in genoemd artikel van de Gemeentewet, dat is bedoeld om de integriteit van raadsleden te waarborgen. Integriteit en de naleving daarvan zijn essentieel voor voor het gezag van de lokale democratie. De gedragscode kan worden gezien als controle-instrument dat de raad ook zelf beter controleerbaar maakt. Het belang daarvan komt onder meer tot uitdrukking in de wettelijke plicht die geldt voor elk bestuursorgaan, dus ook voor de raad, om te waken tegen vooringenomenheid. Als raadslid moet betrokkene op grond van de gedragscode altijd en uitsluitend handelen met het oog op het algemeen belang dat hij als lid van de gemeenteraad wordt geacht te dienen. Het gebod van onpartijdigheid verplicht hem bij het vervullen van die rol elke vermenging van dat algemeen belang met wat de gedragscode noemt oneigenlijke belangen’ te vermijden, evenals de schijn daarvan. Dat moet zo worden uitgelegd dat betrokkene zich niet mag inlaten —

—

Rapportage van bevindingen 20

I”I”i capra •i

advocaten

rjs zorg

met (voorgenomen) besluitvorming die hem direct of indirect persoonlijk aangaat. Zo’n indirect persoonlijk belang kan ook het belang zijn van een particuliere werkgever. De kernwaarden van het integriteitsbeleid -verankerd in de gedragscode- zijn in wezen allemaal (ook) een uitdrukking van het gebod van onpartijdigheid. Zij beogen de zuiverheid van handelen en oordelen van een politiek ambtsdrager te borgen en hebben in zoverre allemaal mede het oog op het voorkômen van (de schijn van) belangenverstrengeling. Dat laatste begrip als zodanig is geen aparte kernwaarde, maar een begrip dat betrekking kan hebben op verschillende vormen van gedrag dat in strijd is met één of meer van die kemwaarden. De gedragscode werkt het verbod van belangenverstrengeling uit door voorop te stellen dat een politieke ambtsdrager te allen tijde Vrij moet zijn in zijn beslissingen en keuzes. Hij mag zich niet verbinden aan een particulier belang van zichzelf of van een derde en moet in eerste

instantie zelf de afweging maken of mogelijke belangenverstrengeling dreigt of niet. De gedragscode verplicht hem niet aan besluitvorming deel te nemen als het gaat om aangelegenheden waarbij ook zo’n persoonlijk belang betrokken is. Dit alles heeft in het bijzonder betrekking op de kernwaarde onafhankelijkheid. De gedragscode verplicht de politiek ambtsdrager voorts specifiek om het non discriminatiebeginsel in acht te nemen waar het gaat om publiek-private samenwerkingsverbanden; daaronder moeten naar mijn opvatting ook aanbestedingen worden begrepen. Dat betekent dat een raadslid juist bij aanbestedingen alert moet zijn op het vermijden van zelfs maar de schijn een bepaalde partij in strijd met eerlijke concurrentieverhoudingen te bevoordelen. De kernwaarde ‘betrouwbaarheid’ komt in de gedragscode terug in de bepaling dat een politiek ambtsdrager informatie die hij uit hoofde van zijn ambt tot zijn beschikking heeft niet mag gebruiken in zijn eigen belang of in het belang van een persoonlijke betrekking. Ook hier geldt dat de relatie van een raadslid tot een werkgever in beginsel onder zo’n persoonlijke betrekking is te begrijpen.

Kort en goed brengt deze norm -voorzover hier van belang- tot uitdrukking dat een raadslid de toegang die hij heeft tot informatie en die hij wordt geacht alleen in het algemeen belang aan te wenden niet mag misbruiken met het oog op een particulier belang. Waar hij het algemeen en een particulier belang vermengt bij (het vragen en) gebruiken van informatie waar hij als raadslid toegang toe heeft, toont die politiek ambtsdrager zich in termen van de gedragscode onbetrouwbaar. De feiten en omstandigheden die zijn beschreven in hoofdstuk 4 leiden tot de conclusie dat betrokkene ten minste ook -zo al niet alleen of vooral- met het oog op een belang van zijn werkgever heeft gehandeld, door op instigatie van die werkgever op zoek te gaan naar informatie over de aanbesteding. Dat geldt zowel voor het vragen van belet in relatie tot de aanbesteding bij de wethouders en het vragen om het klaarleggen van het aanbestedingsdossier als voor het stellen van een vraag over het gemeentelijk aanbestedingsbeleid. Hij deed dat zonder volstrekt duidelijk te maken in welke rol hij daarbij handelde en welk particulier belang hij daarbij op het oog had. Door dat niet doen heeft hij op zijn minst het risico aanvaard dat zijn gesprekspartners zouden denken hierbij te maken te Rapportage van bevindingen 21

r”i capra II

advocaten

zorg

hebben met het raadslid Albert Smit, en niet met de werknemer/zaakgelastigde van Taxi Berm Albert Smit. Er zijn geen aanwijzigingen dat hij heeft geprobeerd dat risico te vermijden, laat staan dat hij daarin is geslaagd. Sterker, op basis van de beschikbare informatie kan niet worden uitgesloten dat betrokkene bewust de indruk heeft gewekt als raadslid de beschikking te willen verkrijgen over informatie waar hij in die andere hoedanigheid in elk geval niet (langs die weg) aan zou hebben kunnen komen. Zijn gesprekspartners hebben dat in elk geval niet anders begrepen. Hoewel niet kan worden vastgesteld dat betrokkene (mede) verantwoordelijk is te houden voor de mail van de directeur van Taxi Berm aan wethouder De Jongh, is die indruk door deze mail wel versterkt. In mijn visie komt dat in de gegeven omstandigheden wel voor risico van betrokkene. Door zo te handelen heeft betrokkene zich naar mijn oordeel schuldig gemaakt aan een ongeoorloofde verstrengeling van belangen. Bepalend voor dit oordeel is met name de omstandigheid dat betrokkene niet transparant is geweest over de rol waarin hij optrad.

Als betrokkene duidelijk was geweest over de hoedanigheid waarin hij handelde, en expliciet kenbaar had gemaakt zich te willen beperken tot informatie die Taxi Berm ook zelf kon opvragen, had het hem naar mijn opvatting op zichzelf vrijgestaan een afspraak te maken voor een gesprek over de aanbesteding met de verantwoordelijk wethouder. Door hem zo verkregen niet-vertrouwelijke informatie had betrokkene in dat geval ook kunnen terugkoppelen aan zijn werkgever, zonder in strijd te handelen met een bepaling uit de gedragscode. De vraag of het verstandig was geweest zich in de rol van belangenbehartiger van zijn werkgever te manifesteren in een aanbestedingsdossier had hij in eerste instantie zelf moeten beantwoorden. Achteraf zegt betrokkene zelf in te zien dat hij dat niet zou hebben moeten doen, en die opvatting komt mij voor als juist. Als raadslid heeft betrokkene een wettelijk recht het college vragen te stellen, mits hij dat doet zonder (verborgen) persoonlijk motief. Zoals betrokkene ook zelf aangeeft in te zien staat het hem echter niet vrij om die bevoegdheid te gebruiken met het oog op een particulier belang.