RIS322180 Bijlage 4 Advies governance

september 2024

Pagina 18 van 22

Bijlage 1: Voorlopig overzicht activiteiten Hub De onderstaande tabel is een weergave van onze eerste grove inschatting van de activiteiten die door of in de Hub zullen worden uitgevoerd. Kolom 1 omschrijft de thema’s, zoals benoemd in de ‘Samenvatting Actieprogramma Technologie voor Thuis’. In de tweede kolom worden de in de thema’s benoemde projectactiviteiten uiteengezet. In de derde kolom leest u de uitwerking van onze inschatting of activiteiten economisch of nieteconomisch zijn. In de laatste kolom benoemen wij per activiteit de meest aannemelijke staatssteunrechtelijke oplossingsrichting. Daarbij herhalen wij dat nader onderzoek vereist is om te beoordelen of de benoemde oplossing daadwerkelijk opportuun is. Bij een aantal activiteiten is niet duidelijk wat deze in de praktijk inhouden (‘n.t.b.’), waardoor wij nu geen suggestie kunnen doen voor een staatssteunrechtvaardiging. Dit betekent niet dat er überhaupt geen oplossingsroute bestaat, maar enkel dat wij dat op dit moment niet kunnen beoordelen. Ook zijn er economische activiteiten waarvan wij menen dat er geen rechtmatige wijze is om voor de betreffende activiteit staatssteun te verlenen (‘Eigen kosten onderneming’). Deze kosten kunnen mogelijk worden bekostigd met behulp van de De-minimisverordening of moeten niet met publieke middelen worden bekostigd. Thema

1: Innovatief zorgen sociaal domein

2: Arbeidsmarkt en onderwijs

Activiteiten Zorginnovatiehub Uitproberen van nieuwe technologieën Creëren van geïntegreerde zorgen ondersteuningspaden met eHealth en telezorg Verhelderen van de vraagstelling Uitwerken van nieuwe functies zoals technologieondersteuner Opzetten van deelcertificaten Opzetten van leerwerkplaatsen Inrichten werkwinkel Ontwikkelen van bij- en nascholingsprogramma’s Learning communities waar studenten, bewoners en professionals samen aan oplossingen werken Inrichten van multidisciplinaire studententeams voor praktijkleren

Kwalificatie activiteit

Staatssteunrechtvaardiging

Economische activiteiten

Artikel 25 AGVV n.t.b. n.t.b.

Economische activiteiten

n.t.b. De-minimissteun of eigen kosten onderneming Eigen kosten onderneming11 Artikel 31 AGVV Artikel 27 AGVV

Nieteconomisch activiteiten

Kaderregeling O&O&I

11 In het geval de werkwinkel geheel binnen het curriculum van een onderwijs- of kennisorganisatie plaatsvindt, is

mogelijk sprake van zogenoemde aanverwante (neven)activiteiten, die onlosmakelijk zijn verbonden met de nieteconomische hoofdactiviteit. Het staatssteunrecht is niet van toepassing op de aanverwante activiteit.

september 2024

Pagina 19 van 22

3: Ondernemerschap

4: Onderzoek en ontwikkeling

Samenwerking tussen zorg- en onderwijsinstellingen om relevante curricula te ontwikkelen Start-up en scale-up programma’s draaien Hulp bij het valideren van het product en ontwikkelen van de business case Spreekuur voor bedrijven met stakeholders in zorg en welzijn Organiseren van hackatons Netwerkevenementen en matchmaking sessies tussen ondernemers, probleemhouders en investeerders Mentorprogramma’s met ervaren ondernemers Workshops en trainingen over ondernemerschapsvaardigheden Toegang tot financiering en subsidies Opzetten en onderhouden van een netwerk voor professionals en bewoners voor onderzoek Meerjarige onderzoeksprogramma’s gericht op technologie validatie Inrichten van een effectmonitor om de impact en waarde van technologieën te evalueren Pilotstudies om nieuwe technologieën in de praktijk te testen Ontwikkeling van richtlijnen en best practices op basis van onderzoeksresultaten Subsidieprogramma’s voor innovatieve onderzoeksinitiatieven12 Implementatie van living labs in de Haagse regio waar onderzoekers en gebruikers samenkomen om technologieën in real-life situaties te evalueren

Kaderregeling O&O&I en Mededeling staatssteun Artikel 22 en 28 AGVV Artikel 22 en 25 AGVV Artikel 27 AGVV Artikel 27 AGVV Economische activiteiten

Artikel 27 AGVV Artikel 27 AGVV Artikel 27 en 31 AGVV Artikel 27 AGVV Artikel 27 AGVV Artikel 25 AGVV Artikel 25 AGVV

Economische activiteiten

Artikel 25 AGVV Artikel 25 AGVV Artikel 22, 25 en 28 AGVV

Artikel 25 AGVV

12 Subsidierechtelijk is het niet mogelijk dat de Zorginnovatiehub subsidies aan derden verstrekt. De basisregel is

dat alleen bestuursorganen subsidie kunnen verlenen. Ook niet-bestuursorganen kunnen subsidie verlenen, maar deze moeten hiertoe dan wel gemandateerd worden. Bij organisaties als de Zorginnovatiehub is een mandaat om et handelen namens de gemeente risicovol en daarmee af te raden.

september 2024

Pagina 20 van 22

5: Mens en technologie

6: Technologie en infrastructuur

7:

Organiseren van workshops en conferenties voor kennisdeling Samenwerkingsverbanden met hogescholen, universiteiten en onderzoeksinstituten voor gezamenlijke projecten Ervaarwoning Zorgmodelkamers en uitleenpunt als aanvulling op een uitleennetwerk voor technologieën Organiseren van gesprekken en cursussen over het gebruik van nieuwe technologie Inrichten van een elderly board en een panel met mensen met een beperking om technologieën te evalueren en feedback te geven Opzetten van inlooppunt(en) voor vragen en ondersteuning Bieden van hands-on demonstraties en workshops Ontwikkelen van toegankelijke handleidingen en trainingsmaterialen Creëren van een fysieke helpdesk voor technische ondersteuning Opzetten van een technologie tour of reizende tentoonstelling waar gebruikers ervaringen kunnen delen Samenwerking met lokale gemeenschappen om technologieprojecten te implementeren en promoten Realiseren van een datainfrastructuur waar de data uit verschillende innovaties samenkomt zodat er gecombineerd (mkb correlaties) en gesignaleerd kan worden Opstellen van een generiek technologiepakket voor nieuw op maat te leveren zorg/seniorenwoningen IZA transformatieaanvraag Datalab Zorg & Welzijn

Kaderregeling O&O&I 13 of artikel 27 AGVV Artikel 25 AGVV Artikel 27 AGVV Artikel 27 AGVV

Artikel 27 AGVV

Artikel 27 AGVV

Artikel 27 AGVV Economische activiteiten

Artikel 27 AGVV Artikel 27 AGVV Artikel 27 AGVV De-minimissteun of eigen kosten onderneming Artikel 27 AGVV

Artikel 27 AGVV Economische activiteiten De-minimissteun of eigen kosten onderneming Economische activiteiten

n.t.b. n.t.b.

13 In het geval de workshops en conferenties onderdeel zijn van de primaire activiteiten van

onderzoeksorganisaties, zoals academisch ziekenhuizen en universiteiten, is vermoedelijk sprake van nieteconomische activiteiten.

september 2024

Pagina 21 van 22

Samenwerking en netwerken

Innovatie traineeship tussen zorg en bedrijfsleven Projectleiders voor implementatieprojecten Leren en ontwikkelen van governance Innovatie methodieken en werkwijze Lobby op structurele bekostiging

september 2024

Pagina 22 van 22

De-minimissteun of eigen kosten onderneming De-minimissteun of eigen kosten onderneming De-minimissteun of eigen kosten onderneming n.t.b. De-minimissteun of eigen kosten onderneming

Berekent integrale kosten door in huurprijs Hanteert marktconforme huurprijs

Geen sprake van Staatssteun, wel Wet Markt en Overheid Berekent intrgrale kosten niet door in huurprijs (ONRECHMATIG)

(optie 1) Gemeente treedt op als verhuurder Hanteert geen marktconforme huurprijs

Staatssteunregels van toepassing. Artikel 27 AGVV als rechtvaardiging voor steun

Indirecte steun voor huurlasten? Staatssteunregels van toepassing. Artikel 27 AGVV als rechtvaardiging voor exploitatiesteun

(optie 2) Huurovereenkomst Leyweg wordt door gemeente overgedragen aan de Hub

Gemeente verleent steun voor huurkosten

Staatssteunregels van toepassing. Artikel 27 AGVV als rechtvaardiging voor exploitatiesteun

Gemeente verleent steun voor investeringen in faciliteiten Hub

Staatssteunregels van toepassing. Artikel 27 AGVV als rechtvaardiging voor investeringssteun

VOOR INTERNE DISCUSSIEDOELEINDEN STRIKT VERTROUWELIJK

Aan: Van: CC: Datum: Betreft: Referentienr:

Charlotte Krom en Birk Frankvoort, gemeente Den Haag Koen van Wijk en Anne-Rieke Brons-van der Linden, BarentsKrans Coöperatief U.A. 25 juni 2024 Juridische vormgeving Zorginnovatiehub Den Haag 138582/21707563/KOWI

I

INLEIDING

I.1

Op 1 februari 2024 heeft de gemeente Den Haag met verschillende partners de Zorginnovatiehub Den Haag gelanceerd. Aan ons, BarentsKrans Coöperatief U.A., is gevraagd om te adviseren over de juridische vormgeving van deze Zorginnovatiehub.

I.2

De stichting lijkt als rechtsvorm het beste aan te sluiten bij de wensen van de gemeente ten aanzien van de inrichting van de Zorginnovatiehub. Wij lichten dat toe in dit memo aan de hand van de onderwerpen die zijn opgenomen in de concept notitie voor de bestuurders. Dit memo vormt tevens een uitwerking van onze PowerPoint presentatie van 3 juni 2024, opgesteld voor het overleg dat heeft plaatsgevonden met de partners op 12 juni 2024.

II

WENSEN VOOR JURIDISCHE VORMGEVING

II.1

Wij begrijpen dat de volgende wensen bestaan voor de juridische vormgeving van de Zorginnovatiehub: (a)

beperking van aansprakelijkheid voor de gemeente en de partners;

(b)

de gemeente staat op afstand1; en

(c)

zo eenvoudig mogelijk in opzet en aansturing.

III

MOGELIJKE JURIDISCHE INRICHTING EN VOORKEUR

III.1

Wij zien voor de juridische inrichting van de Zorginnovatiehub de volgende opties: (a)

een zuiver contractuele samenwerking (optie 1);

(b)

een stichting (optie 2); en

(c)

een coöperatie of B.V. (optie 3).

Optie 1: contractuele samenwerking III.2

1

Een contractuele samenwerking heeft wat ons betreft niet de voorkeur, omdat het niet tegemoet komt aan de wens om de aansprakelijkheid van partijen te beperken. Sterker nog, wij zien het risico dat de contractuele samenwerking onbedoeld wordt gekwalificeerd als een vennootschap onder

BK Noot: te onderzoeken hoe ver de gemeente op afstand moet staan en de wenselijkheid van een financieel en bestuurlijk belang van de gemeente in de stichting (dit mede in het kader van de kwalificatie van de rechtspersoon als verbonden partij van de gemeente).

Pagina 1 van 5

VOOR INTERNE DISCUSSIEDOELEINDEN STRIKT VERTROUWELIJK

firma (vof). Hiervan kan sprake zijn als partijen onder een gemeenschappelijke naam (in dit geval de Zorginnovatiehub) naar buiten treden en verplichtingen aangaan, althans die indruk wekken bij derden. Een vof is geen rechtspersoon en de samenwerkende partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor mogelijke schulden van de vof. Wij adviseren dan ook een rechtspersoon op te richten om dit risico te ondervangen. De rechtspersoon is zelf aansprakelijk. Optie 2: Stichting III.3

De stichting kenmerkt zich doordat zij geen winstoogmerk heeft en geen leden kent. De stichting komt tegemoet aan de genoemde wensen: (i) het oprichten van een stichting beperkt de aansprakelijkheid van partijen, (ii) het is mogelijk de stichting zo in te richten dat deze op afstand van de gemeente staat en (iii) wij verwachten dat de oprichting van de stichting door de gemeente geen lange doorlooptijd kent bij de verschillende partners2 en de besluitvormingsprocessen na oprichting zijn minder complex dan het geval is in een structuur met leden of aandeelhouders.

III.4

Bijdragen van partners kunnen worden gevraagd op basis van individuele partnerovereenkomsten die na oprichting door de stichting met hen worden gesloten.3

III.5

Dat de partners geen mede-eigenaar worden en geen stemrecht hebben, kan voor hen worden beschouwd als nadeel. Zij hebben geen invloed (afgezien van mogelijke voordrachtsrechten, zie hierna onder IV). Dit weegt wat ons betreft echter niet op tegen de genoemde voordelen van een stichting, en de nadelen van een coöperatie of B.V. structuur (zie hierna). Optie 3: Coöperatie of B.V.

III.6

De voor- en nadelen van de coöperatie en de B.V. zijn wat ons betreft vergelijkbaar, zodat we deze twee rechtsvormen behandelen als één optie. Bij beide rechtsvormen worden de partners medeeigenaar: in de B.V. als aandeelhouder en in de coöperatie als lid. Voordeel van de coöperatie ten opzichte van de B.V. is dat deze de coöperatieve gedachte uitstraalt (“stoffelijk voordeel verstrekken aan de leden”) en voor het uit- en toetreden van nieuwe partners is niet telkens een notariële akte vereist (in tegenstelling tot bij de B.V.). In aansluiting op ons eerdere overleg, hebben wij daarom met elkaar gekeken naar de coöperatie.

III.7

De coöperatie komt tegemoet aan de eerste wens (beperking van aansprakelijkheid). Het medeeigendom en stemrecht van de leden zorgt voor bestuurlijke en financiële betrokkenheid van de gemeente waardoor de stichting kwalificeert als verbonden partij, en de gemeente minder op afstand staat. Daarnaast is een coöperatie complexer dan een stichting: de oprichting van - en participatie in een coöperatie vereist (naar wij aannemen) een langer intern besluitvormingsproces bij de partners en na oprichting vindt besluitvorming plaats door alle partners. De coöperatie vereist tot slot dat een ledenovereenkomst met alle leden wordt gesloten bij oprichting.

2 3

BK Noot: of dit daadwerkelijk het geval is, ligt aan de governance van de verschillende partners. BK Noot: vanzelfsprekend zal het aangaan van de betreffende partnerovereenkomst op basis van de governance bij de verschillende partners naar verwachting wel een intern goedkeuringsproces vereisen.

Pagina 2 van 5

VOOR INTERNE DISCUSSIEDOELEINDEN STRIKT VERTROUWELIJK

Conclusie III.8

Kortom, wij komen tot de conclusie dat de stichting als rechtsvorm het beste lijkt aan te sluiten bij de wensen van de gemeente. De governance kan daarbij zo worden ingericht dat de gemeente en de partners wel de nodige invloed krijgen. De mate van de gewenste invloed zal nader bepaald moeten worden.

IV

INRICHTING STICHTING EN INVLOED GEMEENTE

IV.1

Ons voorstel is om een raad van bestuur en een raad van toezicht in te stellen bij de stichting. Benoeming bestuurders / toezichthouders

IV.2

Als de gemeente door benoemingsrechten de mogelijkheid krijgt om (de meerderheid van) de bestuurders/toezichthouders te benoemen, kan het zijn dat de stichting kwalificeert als overheidsstichting, een verlengde van de gemeente. Dan kan sprake zijn van bestuurlijke verwevenheid waardoor (bepaalde) publieke regelgeving ook op de stichting van toepassing wordt. Gelet op de wens om de Zorginnovatiehub apart vorm te geven (buiten de gemeente), nemen wij aan dat dit minder gewenst is.

IV.3

Een tussenvariant is een voordrachtsrecht: hierbij mag de gemeente een voordracht doen tot het benoemen van een of meer bestuurders en toezichthouders.4 De benoeming zelf ligt dan niet bij de gemeente, maar zij heeft wel een sturende invloed. De toezichthouders worden vervolgens benoemd door de raad zelf (coöptatie) en de bestuurders worden benoemd door de raad van toezicht.

IV.4

Overige benoemingen kunnen plaatsvinden op basis van een voordrachtsrecht voor de partners. Eventueel kunnen de partners in categorieën ingedeeld worden, waarbij elke categorie een eigen voordrachtsrecht krijgt. Adviserend lid

IV.5

Strikt juridisch is het mogelijk om ambtenaren in de functie van bestuurder of toezichthouder van een stichting te hebben. Dit wordt echter onwenselijk geacht, zo volgt onder meer uit het stichtingenkader van de Rijksoverheid en de Beleidsnota Verbonden Partijen 2024 van de gemeente Den Haag. Dit vanwege het potentiële risico van belangenverstrengeling en/of loyaliteitsconflicten. De ambtenaar moet zich als bestuurder/toezichthouder richten naar het belang van de stichting, wat niet gelijk hoeft te zijn aan het belang van de gemeente.

IV.6

Als alternatief kan een ambtenaar tot adviserend lid benoemd worden. Dit houdt in dat de ambtenaar een adviserende taak heeft, zonder stemrecht. Zo kan de ambtenaar als toehoorder / meeprater deelnemen aan bestuursvergaderingen / vergaderingen van de raad van toezicht, zonder dat hier een stemrechtelijke component aan zit. Als adviserend lid kan de ambtenaar zo de brugfunctie tussen het bestuur / de raad van toezicht enerzijds en de gemeente anderzijds vervullen, zonder in

4

BK Noot: Indien gewenst is dat de gemeente op afstand staat, raden wij aan om dit voordrachtsrecht op te nemen voor minder dan de helft van het totale aantal bestuurders/toezichthouders.

Pagina 3 van 5

VOOR INTERNE DISCUSSIEDOELEINDEN STRIKT VERTROUWELIJK

een (formeel)belangenconflict te komen. Wij kunnen ons indenken dat dit een wenselijke optie is voor de gemeente bij de inrichting van de stichting. Schriftelijk advies voor besluiten IV.7

Tot slot kunnen de statuten bepalen dat de directie aan de gemeente (en mogelijke ook de partners) verzoekt om haar schriftelijke advies uit te brengen voordat zij bepaalde besluiten neemt. Wij denken daarbij aan het besluit tot statutenwijziging, ontbinding en het vaststellen van het jaarplan (vergelijkbaar aan The Hague Humanity Hub). Invloed gemeente

IV.8

Ons begrip is dat het de wens van de gemeente is om op afstand te staan van de Zorginnovatiehub, maar toch een zekere vorm van invloed/sturing wenst te verkrijgen op de Zorginnovatiehub. Indien (een grotere mate van) sturing door de gemeente binnen de Zorginnovatiehub gewenst is, kan dit op verschillende manieren worden vormgegeven. Hierbij kan gedacht worden aan de goedkeuring van besluitvorming of de (rechtstreekse) benoeming van functionarissen (bestuurders/toezichthouders).

IV.9

Afhankelijk van de exacte inrichting van de rechten en de financiële betrokkenheid van de gemeente, kan dit betekenen dat de Zorginnovatiehub kwalificeert als een verbonden partij. Dit betekent (onder meer) dat de Zorginnovatiehub ingericht moet worden conform de principes als opgenomen in de Beleidsnota Verbonden Partijen 2024 van de gemeente Den Haag5. De gemeente krijgt daardoor een actieve rol bij de beheersing en sturing van de Zorginnovatiehub en er zal verantwoording moeten worden afgelegd aan de gemeente. Dit kan resulteren in een complexer besluitvormingsproces binnen de stichting met langere doorlooptijden. Daar komt bij dat informatie over de stichting meegenomen moet worden in de begroting en verantwoording van de gemeente conform de verplichtingen die gelden voor verbonden partijen.

IV.10

Afhankelijk van de mate van invloed van de gemeente op de stichting, kan het zijn dat de stichting kwalificeert als bestuursorgaan. Dit zal nader onderzocht moeten worden zodra bekend is welke invloed de gemeente op de stichting wenst te verkrijgen. Voorts kunnen wij ons indenken dat bij een (te) grote invloed van de gemeente, de beleving van partners kan zijn dat dit van invloed is op de gelijkwaardigheid van hun samenwerking tussen de partners en de stichting.

IV.11

Tot slot zou de gemeente ook buiten de rechtspersoon invloed kunnen uitoefenen op de stichting door een contractuele relatie aan te gaan met de stichting. In deze contractuele relatie kunnen de taken en verplichtingen tussen de gemeente en de stichting nader uitgewerkt worden. Wij wijzen erop dat bij niet nakoming van deze contractuele verplichtingen in principe (naast nakoming) alleen schadevergoeding gevorderd kan worden. De gemeente kan niet via een overeenkomst rechtstreeks binnen de stichting invloed uitoefenen.

5

BK Noot: dit betekent onder meer dat moet worden opgenomen bij de Corporate Governance Code en dat evaluatie- en sturingsmogelijkheden in de governance verankerd moeten worden.

Pagina 4 van 5

VOOR INTERNE DISCUSSIEDOELEINDEN STRIKT VERTROUWELIJK

V

RISICO’S EN AANDACHTSPUNTEN

V.1

Wij zien de volgende vragen en aandachtspunten bij het maken van de keuze voor een voorkeursoptie: (a)

sturingsmogelijkheden gemeente: welke mate van invloed wenst de gemeente te hebben binnen de structuur van de stichting? En is acceptabel dat een grotere mate van invloed gevolgen kan hebben voor de eventuele kwalificatie als verbonden partij en de complexiteit van het besluitvormingsproces binnen de stichting? Is voorts een aanvullende overeenkomst met de stichting gewenst om afspraken te maken over de uitvoering van de taken van de stichting?

(b)

financiering stichting: hoe wordt de stichting gefinancierd en is het nodig om de partnerovereenkomsten vast te leggen voorafgaand aan oprichting van de stichting om zekerheid te hebben van betrokkenheid van de partners?

(c)

regiodeal Zuidwest: is het gewenst om deze gelden (op termijn) ter beschikking te stellen aan de stichting, wat zijn de (on)mogelijkheden daarvan en welke voorwaarden zijn gesteld aan deze gelden?

(d)

huurovereenkomst: is het gewenst om de huurovereenkomst op termijn over te dragen aan de stichting en zo ja, welke voorwaarden stelt de huurovereenkomst daaraan?

(e)

voor het (doen) oprichten van de stichting door de gemeente dient de wensen- en bedenkingenprocedure te worden doorlopen; en

(f)

ter toetsing bij de juridische afdeling van de gemeente of er vanuit het perspectief van staatssteun, aanbestedingsrecht, bestuursrecht (inclusief subsidies), huurrecht en/of fiscale optiek aandachtspunten zijn in de keuze voor een rechtsvorm.

VI

CONCLUSIE

VI.1

In dit memo hebben wij de verschillende mogelijkheden voor juridische vormgeving van de Zorginnovatiehub uiteengezet. De stichting lijkt als rechtsvorm het beste aan te sluiten bij de wensen van de gemeente. Wij adviseren echter wel om voorafgaand aan het nemen van een finale beslissing over de structurering de hiervoor benoemde vragen en aandachtspunten te onderzoeken.

*****

Pagina 5 van 5

BK CONCEPT 21 AUGUSTUS 2024 VOOR DISCUSSIEDOELEINDEN & ONDER NADERE ADVISERING DEELONDERWERPEN

Aan: Van: CC: Datum: Betreft: Referentienr:

Gemeente Den Haag Koen van Wijk & Anne-Rieke Brons-Van der Linden, BarentsKrans Coöperatief U.A. 21 augustus 2024 Oplegger documentatie Zorginnovatiehub 138582/21764432/KOWI

I

INLEIDING

1

Op 1 februari 2024 heeft de gemeente Den Haag met verschillende partners de Zorginnovatiehub Den Haag gelanceerd. In onze memo’s van 25 juni 2024 aan de Gemeente Den Haag en van 28 juni 2024 aan de partners hebben wij, BarentsKrans Coöperatief U.A., geadviseerd over de juridische vormgeving van deze Zorginnovatiehub.

2

Op basis daarvan is aan ons gevraagd om een eerste concept voor de documentatie voor de oprichting van een stichting en een coöperatie nader uit te werken. Deze eerste concepten zijn als bijlagen opgenomen bij dit memo en zijn uitdrukkelijk bedoeld als discussiestukken ten behoeve van de keuze van de gewenste rechtsvorm en zullen nader uitgewerkt moeten worden.

3

Als bijlagen aan deze notitie zijn gehecht: (a)

Bijlage 1 - Conceptakte van oprichting stichting

(b)

Bijlage 2 - Conceptakte van oprichting coöperatie

(c)

Bijlage 3 - Opzet voor een partnerovereenkomst

(d)

Bijlage 4 - Schematische weergave verschillen coöperatie - stichting

II

BIJLAGE 1 - CONCEPTAKTE VAN OPRICHTING STICHTING

4

De stichting kenmerkt zich doordat zij geen winstoogmerk heeft en geen leden kent. Het oprichten van een stichting beperkt de aansprakelijkheid van partijen en de besluitvormingsprocessen na oprichting zullen (vermoedelijk) minder complex zijn dan het geval is in een structuur met leden of aandeelhouders. Verder verwachten wij dat de oprichting van de stichting door de gemeente een minder lange doorlooptijd kent bij de verschillende partners1.

5

Omdat de stichting geen leden kent, moet de wijze van invloed en bijbehorende rechten voor de gemeente (en/of deelnemers) rechtstreeks in de statuten worden vastgelegd. Voor de nadere uitwerking dient bepaald te worden welke mate van invloed en sturing de gemeente wenst te

1

BK Noot: of dit daadwerkelijk het geval is, ligt aan de governance van de verschillende partners.

verkrijgen binnen de stichting. De mate van invloed en sturing kan ervoor zorgen dat de stichting kwalificeert als verbonden partij.2 III

BIJLAGE 2 - CONCEPTAKTE VAN OPRICHTING COÖPERATIE

6

De coöperatie beperkt ook de aansprakelijkheid van partijen. Een coöperatie is echter complexer dan een stichting in de opzet en aansturing: de oprichting van - en participatie in een coöperatie vereist (naar wij aannemen) een langer intern besluitvormingsproces bij de partners en na oprichting vindt besluitvorming plaats door alle partners.

7

Bij de oprichting van een coöperatie moeten de gemeente en de partners zich direct bij aanvang committeren. Zij verkrijgen in dit kader een financieel - en zeggenschapsbelang in de coöperatie. Aan de zijde van de gemeente leidt dit ertoe dat de entiteit kwalificeert als verbonden partij en de oprichting vereist (vermoedelijk) ook interne goedkeuringen van de partners.

8

Ten opzichte van de stichting kent de coöperatie een democratischer karakter, omdat leden van de coöperatie zeggenschap krijgen. Dit kan ertoe leiden dat besluitvorming complexer is en trager verloopt dan bij de stichting.

IV

BIJLAGE 3 - OPZET VOOR EEN PARTNEROVEREENKOMST

9

Tussen de opgerichte rechtspersoon en de partners (waaronder de gemeente) worden bij separate overeenkomst(en) rechten en verplichtingen vastgelegd.3 In deze overeenkomsten kunnen onder meer afspraken worden gemaakt over de bijdragen van de partners aan de Zorginnovatiehub (zowel financieel als anderszins), samenwerking binnen de Zorginnovatiehub, rapportage aan de partners, externe communicatie en evaluatiemomenten.4

10

Bij de coöperatie zal deze overeenkomst worden gesloten in de vorm van een ledenovereenkomst, omdat de wet vereist dat bij oprichting een ledenovereenkomst met ieder lid wordt gesloten. Bij de stichting is dit een optionele overeenkomst tussen de stichting en de partner.

11

Een opzet voor de onderwerpen die nader uitgewerkt kunnen worden in de partnerovereenkomst is opgenomen in Bijlage 3. Deze opzet kan gebruikt worden in de gesprekken met de partners over hun deelname aan de Zorginnovatiehub.

2

3

4

BK Noot: voor de kwalificatie als verbonden partij is zowel een bestuurlijk als ook een financieel belang vereist. De mate van sturing en invloed heeft gevolgen voor het bestuurlijk belang. BK Noot: waarschijnlijk zal het aangaan van de betreffende partnerovereenkomst op basis van de governance bij de verschillende partners wel een intern goedkeuringsproces vereisen. BK Noot: welke afspraken gemaakt worden, zal later nader uitgewerkt moeten worden.

Pagina 2 van 7

BIJLAGEN Bijlage 1 Bijlage 2 Bijlage 3 Bijlage 4

Conceptakte van oprichting stichting Conceptakte van oprichting coöperatie Opzet voor partnerovereenkomst schematische weergave verschillen coöperatie - stichting

Pagina 3 van 7

Aan: Van: CC: Datum: Betreft: Referentienr:

Charlotte Krom (gemeente Den Haag) BarentsKrans (Tim Raats en Chaimaa Ben-Lahcen) 12 september 2024 Aanbestedingsrechtelijk advies Zorginnovatiehub 138840/21781501/563

I

INLEIDING & SAMENVATTING

1

Op 1 februari 2024 heeft de gemeente Den Haag (de “Gemeente”) met verschillende partners de Zorginnovatiehub Den Haag gelanceerd. Aan BarentsKrans is onder meer gevraagd om te adviseren over aanbestedingsrechtelijke aspecten van de Zorginnovatiehub, waaronder of:

2

(i)

de Zorginnovatiehub kwalificeert als een aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 (de “Aanbestedingswet”);

(ii)

opdrachten aan de Zorginnovatiehub worden verstrekt die als een overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingswet moeten worden aangemerkt. In het kader van deze vragen onderzoeken we ook of de verhuur van Pand Zuidwest mogelijk onderworpen is aan de verplichtingen uit het Didam-arrest.

We hebben het beoordelingskader voor de bovenstaande vragen, met uitzondering van de vraag ten aanzien van Pand Zuidwest en het Didam-arrest, in een beslisboom weergegeven. Deze is als Bijlage bijgevoegd. Ten aanzien van de bovenstaande vragen komen we samengevat - op basis van de tot nu toe beschikbare informatie - tot de volgende analyse: (i)

Op basis van de huidige informatie is er een kans dat de Zorginnovatiehub een aanbestedende dienst wordt. Of dat zo is, moet worden beoordeeld aan de hand van de keuzes die worden gemaakt over de wijze waarop de Gemeente grip wenst te houden op de Zorginnovatiehub en de wijze van financiering van de Zorginnovatiehub. Als de Gemeente de meerderheid van het bestuur van de Zorginnovatiehub kan benoemen of de besluitvorming over opdrachtverlening van de Zorginnovatiehub kan beïnvloeden, kwalificeert de Zorginnovatiehub als aanbestedende dienst. De Zorginnovatiehub kwalificeert ook als aanbestedende dienst als de activiteiten voor meer dan 50% met openbare financiering worden bekostigd. We lichten dat in hoofdstuk II nader toe.

(ii)

Op dit moment is het nog niet duidelijk of aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten aan de Zorginnovatiehub zullen worden verstrekt. Dat is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de Gemeente door middel van afdwingbare overeenkomsten grip wil houden op de Zorginnovatiehub. Als de Zorginnovatiehub overheidsopdrachten gaat uitvoeren, dan is de kans groot dat de Zorginnovatiehub een geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (PPS) wordt. In dat geval zouden de private partners mogelijk óók via een aanbesteding moeten worden geselecteerd. Wij merken op dat mogelijk uitzonderingsgronden van

toepassing zijn waardoor opdrachten onderhands aan de Zorginnovatiehub kunnen worden gegund. Of van die uitzonderingen gebruik kan worden gemaakt, is mede afhankelijk van de aard van de concrete activiteiten en van de vormgeving van de samenwerking met de Gemeente. (iii)

Op de verhuur van Pand Zuidwest dat door de Gemeente ter beschikking wordt gesteld aan de Zorginnovatiehub, zijn mogelijk de regels uit het Didam-arrest van toepassing. In het geval deze van toepassing zijn, zien we een aantal goede argumenten om te betogen dat de Zorginnovatiehub de enige serieuze gegadigde is voor de huur van het pand, zodat een selectieprocedure achterwege kan blijven.

II

ZORGINNOVATIEHUB ALS AANBESTEDENDE DIENST?

3

De Zorginnovatiehub is een aanbestedende dienst als zij een ‘publiekrechtelijke instelling’ is in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet. De criteria daarvoor zijn als volgt:

4

(i)

de entiteit is een rechtspersoon;

(ii)

die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard (het algemeen belangcriterium); en

(iii)

die merendeels door aanbestedende diensten wordt gefinancierd, beheerd of gecontroleerd (het afhankelijkheidscriterium).

Of de Zorginnovatiehub voldoet aan de bovenstaande criteria, bespreken we hieronder. We maken hierbij alvast de kanttekening dat het op dit moment nog onduidelijk is hoe de Zorginnovatiehub juridisch zal worden vormgegeven. Waar de juridische vormgeving impact heeft op onze analyse, hebben we dit dan ook uitdrukkelijk aangegeven. (i) Rechtspersoon

5

Of een entiteit kwalificeert als rechtspersoon, volgt rechtstreeks uit de wet. Voorbeelden van rechtspersonen zijn de besloten vennootschap (B.V.), coöperatie en stichting. Een contractuele samenwerking (bijvoorbeeld als een vennootschap onder firma (vof)) schept geen rechtspersoonlijkheid. Gelet op de wensen van de Zorginnovatiehub om de aansprakelijkheid van de partners te beperken, is het aannemelijk dat de Zorginnovatiehub rechtspersoonlijkheid gaat krijgen. (ii) Algemeen belangcriterium

6

1 2

Het begrip “behoeften van algemeen belang” moet tamelijk ruim worden opgevat.1 Het moet gaan om behoeften van algemeen belang, anders dan van commerciële of industriële aard.2 Of activiteiten een commerciële of industriële aard hebben, moet worden beoordeeld op basis van alle relevante HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Truley), ECLI:EU:C:2003:110, rov. 43-45. HvJ EG 10 november 1998, zaak C-360/96 (BFI), ECLI:EU:C:1998:525, rov. 36.

juridische en feitelijke elementen.3 Deze elementen heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie als volgt samengevat: uiteindelijk draait het met name om de vraag of een instelling zich kan laten leiden door niet-economische overwegingen.4 Dit betekent overigens niet dat de rechtspersoon alleen algemene belangen moet nastreven. De rechtspersoon mag daarnaast ook (andere) commerciële activiteiten verrichten.5 7

Wat betreft de Zorginnovatiehub, is onze eerste indruk dat zij een algemeen belangdoelstelling heeft.6 De doelstelling van de Zorginnovatiehub is immers gericht op het - met de inzet van innovatieve technologieën - bevorderen van de gezondheid, sociale ontwikkeling en economische ontwikkeling van Den Haag in zijn geheel en Den Haag Zuidwest in het bijzonder. De Zorginnovatiehub heeft – voor zover wij weten – geen winstoogmerk, lijkt hoofdzakelijk gefinancierd te worden met openbare middelen (hier komen we in het hiernavolgende nog op terug), en we achten het aannemelijk dat geen sprake is van sterke concurrentie op de markt.

8

Gelet hierop, is het aannemelijk dat de Zorginnovatiehub voldoet aan het algemeen belangcriterium. (iii) Afhankelijkheidscriterium

9

3

4 5

6

7 8

Aan het afhankelijkheidscriterium is voldaan als de Zorginnovatiehub wordt gefinancierd of beheerd of gecontroleerd door aanbestedende diensten. Deze voorwaarden zijn dus niet cumulatief. Concreet komen deze voorwaarden op het volgende neer: (a)

Financiering door aanbestedende dienst - Een rechtspersoon die hoofdzakelijk (meer dan 50%) op basis van openbare financiering wordt gefinancierd, heeft een afhankelijkheidsrelatie met de overheid. Openbare financiering is financiering afkomstig van de Staat, decentrale overheden of publiekrechtelijke instellingen (lees: andere aanbestedende diensten) waar géén specifieke, afdwingbare tegenprestatie tegenover staat.7 Hierbij merken we op dat subsidies dus over het algemeen gezien worden als openbare financiering. 8 Hoewel subsidies kunnen worden ingetrokken als niet aan de subsidievoorwaarden wordt voldaan, kan een subsidieontvanger niet gedwongen worden om de prestatie na te komen. In zoverre is een gesubsidieerde opdracht dus ook niet ‘afdwingbaar’.

(b)

Toezicht op beheer - Aan het criterium omtrent toezicht op het beheer, is voldaan als de overheid dermate invloed kan uitoefenen op het beheer van de onderneming, dat zij de besluiten van de betrokken instelling ter zake van (inkoop)opdrachten kan beïnvloeden. Het

HvJ EG 16 oktober 2003, zaak C-283/00 (SIEPSA), ECLI:EU:C:2003:544, rov. 81; HvJ EG 22 mei 2003, zaak C-18/01 (Korhonen), ECLI:EU:C:2003:300, rov. 50-51; HvJ EU 5 oktober 2017, zaak C-567/15 (LitSpecMet), ECLI:EU:C:2017:736, rov. 43-45; Hof Den Haag 9 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1875, rov. 9. HvJ EU 5 oktober 2017, zaak C-567/15 (LitSpecMet), ECLI:EU:C:2017:736, rov. 46. Dit blijkt ook uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Zie: HvJ EG 15 januari 1998, C-44/96 (Mannesmann), ECLI:EU:C:1998:4; HvJ EG 27 februari 2003, C-373/00 (Truly), ECLI:EU:C:2003:110; en HvJ EG 22 mei 2003, C-18/01 (Korhonen), ECLI:EU:C:2003:300. Dit maken we op uit de stukken die we hebben ontvangen, zoals het Actieprogramma Technologie voor Thuis met de bijbehorende bijlage. HvJ EG 3 oktober 2000, C-380/98 (Cambridge), ECLI:EU:C:2000:529. Zie Rb. Noord-Holland 28 mei 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:6905; Commissie van Aanbestedingsexperts 25 juli 2019, advies nr. 489; Hof ’s Hertogenbosch 16 april 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:1284.

toezicht moet dus ook rijken tot de besluitvorming omtrent inkoop. 9 Aan het criterium van toezicht op het beheer is niet voldaan door slechts controle achteraf. 10 (c)

Controle op bestuur - Aan het afhankelijkheidscriterium is ten slotte voldaan als de overheid meer dan de helft van het bestuur, of leidinggevende of toezichthoudende organen kan benoemen.

Financiering door andere aanbestedende dienst(en)? 10

Ten aanzien van het financieringscriterium (onder (a), geldt het volgende. Hoe de Zorginnovatiehub concreet zal worden gefinancierd en hoe groot de financiële bijdrage van de Gemeente, dan wel de private partners zal zijn, is nog niet helemaal duidelijk. Uit de begroting van de Zorginnovatiehub maken we op dat middelen beschikbaar zijn vanuit een aantal regelingen (zoals de Regiodeal Zuidwest). Daarnaast hebben we begrepen dat de Gemeente een financiële bijdrage aan de Zorginnovatiehub zal doen, onder meer voor de (voorgenomen) huur van het pand. Ten slotte zullen de private partners ook een financiële bijdrage leveren en zullen de (te verrichten) diensten door de Zorginnovatiehub inkomsten genereren.

11

Voor de volledigheid merken we op dat gelden die afkomstig zijn van overheden niet per definitie als ‘openbare financiering’ worden aangemerkt. Dat is alleen het geval als géén (tegen)prestatie tegenover de financiering staat. Als de Gemeente/andere aanbestedende diensten nakoming kunnen afdwingen van bepaalde projectdoelen en/of technologieën in ruil voor de financiering, dan is dus géén sprake van ‘openbare financiering’ en is ook niet voldaan aan het financieringscriterium.

12

Op basis van de beschikbare informatie is nog niet vast te stellen of de Zorginnovatiehub ‘in hoofdzaak’ door openbare financiering zal worden bekostigd. Dit is afhankelijk van de exacte omvang van de gemeentelijke bijdrage, en de omvang van de bijdrage van de private partners en de inkomsten uit de diensten van de Zorginnovatiehub. Ook is dit afhankelijk van de wijze waarop de gelden uit de Regiodeal Zuidwest en de gemeentelijke bijdrage(n) zullen worden vormgegeven en uitgekeerd. We zien de volgende twee (voor de hand liggende) mogelijkheden waarop de Gemeente deze gelden kan verstrekken: (i)

9 10

11

De Gemeente verstrekt gelden als niet-afdwingbare subsidies. De Gemeente kan in dat geval wel subsidievoorwaarden aan de Zorginnovatiehub opleggen, maar geen harde afdwingbaarheid aan de prestaties verbinden. In dat geval zullen de gelden kwalificeren als ‘openbare financiering’, en voldoet de Zorginnovatiehub mogelijk aan het financieringscriterium.11

HvJ EU 3 februari 2021, C-155/19 en C-156/19, (Italiaanse Voetbalbond), ECLI:EU:C:2021:88. HvJ EG 1 februari 2001, C-237/99 (Commissie/Frankrijk), ECLI:EU:C:2001:70; HvJ EG 27 februari 2003, C-373/00 (Truley), ECLI:EU:C:2003:110 en HR 1 juni 2007 (Amphia), ECLI:NL:HR:2007:AZ9872). Voor het (rechtstreeks) verstrekken van subsidie gelden uiteraard wettelijke voorwaarden. Voor het staatssteunrechtelijke kader van de subsidieverlening verwijzen wij naar het advies van PwC PS Legal aan de Gemeente Den Haag – Staatssteunrechtelijke analyse bekostiging “Zorginnovatiehub Den haag”.

(ii)

13

Indien de Gemeente de gelden verstrekt als betaling voor een afdwingbare (overheids)opdracht, dan is geen sprake van openbare financiering. De kans lijkt dan groot te zijn dat niet aan het financieringscriterium is voldaan. De opdracht is dan waarschijnlijk wel aanbestedingsplichtig (zie hoofdstuk III voor een toelichting).

Gelet hierop, is het mogelijk dat de Zorginnovatiehub zal voldoen aan het afhankelijkheidscriterium. Dit is afhankelijk van de omvang van de gemeentelijke bijdrage(n) en de wijze waarop de gelden uit de Regiodeal Zuidwest zullen worden uitgekeerd. Toezicht of controle door andere aanbestedende dienst?

14

Voor de volledigheid bespreken we of zal worden voldaan aan het toezichtcriterium onder (b) of het controlecriterium onder (c). Dat is sterk afhankelijk van de juridische vormgeving van de Zorginnovatiehub. In het memorandum “Juridische vormgeving Zorginnovatiehub Den Haag” dat door BarentsKrans is verstrekt, zijn de opties in dit kader uiteengezet.12 Hier kunnen wij alvast het volgende over opmerken: (i)

Indien de rol van de Gemeente in het beheer van de Zorginnovatiehub beperkt blijft tot (louter) een adviserende rol, zal waarschijnlijk niet aan het toezichtcriterium worden voldaan. Mocht de rol van de Gemeente verder gaan, in die zin dat zij de besluitvorming van de Zorginnovatiehub beslissend kan beïnvloeden, dan is mogelijk wel aan het toezichtcriterium voldaan. Dit kunnen we beoordelen op het moment dat daarover een definitieve keuze is gemaakt.

(ii)

Ook voor het controlecriterium geldt dat indien de Gemeente slechts een adviserende rol krijgt ten aanzien van de benoeming van de leden van het bestuurs-/toezichthoudende orgaan, hier niet aan zal zijn voldaan. Als de gemeente het recht krijgt om meer dan de helft van deze leden te benoemen, dan zal hier wel aan zijn voldaan. Ook dit kunnen we beoordelen op basis van de uiteindelijke inrichting van de Zorginnovatiehub.

Tussenconclusie 15

Gelet op het voorgaande, is de kans aanwezig dat de Zorginnovatiehub zal kwalificeren als publiekrechtelijke instelling, en daarmee als aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet. Dit is met name afhankelijk van de wijze waarop de Zorginnovatiehub gefinancierd, bestuurd en/of gecontroleerd zal worden. Als de Zorginnovatiehub als aanbestedende dienst kwalificeert, zal zij overheidsopdrachten met een waarde boven de Europese drempelbedragen openbaar moeten aanbesteden.

III

OPDRACHT AAN ZORGINNOVATIEHUB AANBESTEDINGSPLICHTIG?

16

Voor de beoordeling van de vraag of het risico bestaat dat de Gemeente aanbestedingsplichtige opdrachten verstrekt aan Zorginnovatiehub, gelden de volgende uitgangspunten. Het doel van de

12

Memorandum “Juridische vormgeving Zorginnovatiehub Den Haag”, van 25 juni 2024, ref: 138582/21707563/KOWI.

Zorginnovatiehub is het verbinden van burgers met zorg en welzijn, technologie, ondernemers, onderwijs en onderzoek. Daaraan werken verschillende partners mee. Deze partners zijn aanbestedende diensten (zoals de Gemeente, Haagse Hogeschool, LUMC) en niet-aanbestedende diensten. De Gemeente is dus zelf ook partner van de Zorginnovatiehub. Vraag is of (een van) de activiteiten van de Zorginnovatiehub specifiek in opdracht van de Gemeente worden uitgevoerd en of daarbij is voldaan aan de volgende voorwaarden om te kwalificeren als aanbestedingsplichtige opdracht: (a)

er is sprake van een schriftelijke overeenkomst;

(b)

onder bezwarende titel, dat wil zeggen dat een prestatie wordt geleverd in ruil voor een tegenprestatie;

(c)

gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten;

(d)

die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die vallen onder overheidsopdracht voor werken.

17

Een van de keuzes die moet worden gemaakt is of de Gemeente grip wil houden op de Zorginnovatiehub door middel van het verstrekken van (afdwingbare) overheidsopdrachten of door middel van governance of financieringsvoorwaarden. Als ervoor wordt gekozen om grip te houden via governance of financieringsvoorwaarden dan hoeven prestaties niet afgedwongen te worden via afdwingbare overeenkomsten. In dat geval is géén sprake van een overheidsopdracht.

18

Dat kan anders zijn als de Gemeente bijvoorbeeld eigenaar wordt van technologieën die in opdracht van de Gemeente zouden worden ontwikkeld of als de Gemeente de uitvoering van bepaalde activiteiten wél kan afdwingen. In dat geval krijgt de Gemeente immers een duidelijke tegenprestatie voor de verleende financiering. Dan is wel voldaan aan de voorwaarden die gelden voor overheidsopdrachten. De Gemeente zou in dat geval niet zomaar opdrachten mogen verstrekken aan de Zorginnovatiehub maar zou die opdrachten moeten aanbesteden tenzij een uitzonderingsgrond van toepassing zou zijn (wij lichten dat hierna toe). Mocht de Gemeente, in strijd met de aanbestedingsregels, tóch opdrachten verstrekken aan de Zorginnovatiehub, dan kunnen zich de volgende risico’s voordoen: (i)

Bodemprocedure vernietiging overeenkomst – Indien marktpartijen erachter komen dat een overeenkomst ten onrechte niet is aanbesteed, dan hebben zij de mogelijkheid om binnen zes maanden een bodemprocedure aan te brengen ter vernietiging van de (al gesloten) overeenkomst (zie artikel 4.15 Aanbestedingswet). Vernietiging heeft terugwerkende kracht, zodat na vernietiging de over en weer uitgevoerde verplichtingen van de overeenkomst ongedaan moeten worden gemaakt en/of een recht tot schadevergoeding ontstaat.

(ii)

Vordering tot schadevergoeding – Indien marktpartijen een opdracht ‘mislopen’ omdat deze ten onrechte niet is aanbesteed, dan kunnen zij een schadeactie jegens de Gemeente aanhangig maken. Een schadeactie kan een vordering betreffen tot vergoeding van gemaakte

kosten en/of gederfde winst (negatief en positief contractbelang). Bij een niet-aanbestede overeenkomst zal het doorgaans om gederfde winst gaan. Een betrokken ondernemer moet dan aantonen dat hem de kans is ontnomen om de opdracht te winnen óf dat de opdracht aan hem zou zijn gegund als de Gemeente de opdracht conform de geldende voorschriften zou hebben aanbesteed. We merken op dat een dergelijke schadeactie zelden slaagt, maar het risico hierop zeker niet uit te sluiten valt. De keuze voor de samenwerkingspartners 19

Aangezien verschillende aanbestedende diensten in het kader van de Zorginnovatiehub gaan samenwerken met private partijen, is mogelijk sprake van een geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (PPS). Onder geïnstitutionaliseerde PPS wordt verstaan een samenwerking tussen publieke en private partners die een entiteit met gemengd kapitaal oprichten, dus met zowel publiek als privaat geld, voor de uitvoering van overheidsopdrachten. 13 De private inbreng in de werkzaamheden van de geïnstitutionaliseerde PPS behelst, behalve de bijdrage aan het kapitaal of andere activa, de actieve deelname aan de uitvoering van de aan de entiteit met gemengd kapitaal toevertrouwde taken en/of het beheer van die entiteit. Wanneer het daarentegen uitsluitend om financiële inbreng van een private geldschieter in een publieke onderneming gaat, is er geen sprake van geïnstitutionaliseerde PPS.

20

Als de Zorginnovatiehub aanbestedingsplichtige opdracht(en) gaat uitvoeren, is het goed mogelijk dat de Zorginnovatiehub moet worden gezien als een (geïnstitutionaliseerde) PPS, aangezien de private partners ook financieel zullen bijdragen en actief deel zullen nemen aan de taken van de Zorginnovatiehub. Dat zou betekenen dat de selectie van de samenwerkingspartners mogelijk ook onderworpen is aan het aanbestedingsrecht. Het is dan niet zomaar mogelijk om met de samenwerkingspartners een entiteit op te richten, omdat de keuze voor de partners moet worden gemaakt na een aanbestedingsprocedure.

21

Gelet op bovenstaande is het van belang om vooraf duidelijk voor ogen te hebben of overheidsopdrachten aan de Zorginnovatiehub worden verstrekt. Dat zou namelijk tot de lastige situatie leiden dat de partners via een aanbestedingsprocedure moeten worden geselecteerd. Indien de Gemeente geen tegenprestatie van de Zorginnovatiehub kan afdwingen is geen sprake van een overheidsopdracht aan een geïnstitutionaliseerde PPS en hoeven de partners in onze visie ook niet via een aanbestedingsprocedure te worden geselecteerd. Mogelijke uitzonderingen aanbestedingsplicht

22

13

De Aanbestedingswet bevat een aantal uitzonderingen op de aanbestedingsplicht. Wij zien in ieder geval twee uitzonderingen die in dit verband mogelijk relevant kunnen zijn.

Zie: Interpretatieve mededeling van de commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (geïnstitutionaliseerde PPS) [2008/C 91/02 – Publicatieblad C 91 van 12.4.2008].

23

Ten eerste kan de Gemeente mogelijk gebruik maken van de “onderhandelingsprocedure zonder aankondiging” waarbij opdrachten aan de Zorginnovatiehub onderhands worden gegund. De Gemeente kan die mogelijkheid, onder meer, gebruiken als mededinging om technische redenen ontbreekt en er geen redelijk alternatief op de markt beschikbaar is (artikel 2.32 Aanbestedingswet). Deze uitzondering wordt in de rechtspraak restrictief toegepast. Toch begrijpen wij dat er mogelijk goede argumenten zijn dat het pakket aan dienstverlening door één partij moet worden uitgevoerd waarbij de Zorginnovatiehub de enige partij is die in aanmerking komt om de diensten te verlenen. Afhankelijk van deze argumenten, kan de opdracht aan de Zorginnovatiehub mogelijk uitgezonderd worden van de aanbestedingsplicht. De onderhandelingsprocedure zonder aankondiging bestaat (conform artikel 2.37 Aanbestedingswet) uit de volgende stappen: (a)

onderhandeling met de betrokken ondernemer(s) over de vormgeving van de overeenkomst;

(b)

een proces-verbaal opmaken van de opdrachtverlening;

(c)

mededeling van de gunningsbeslissing aan de betrokken ondernemer(s);

(d)

het sluiten van de overeenkomst; en

(e)

het publiceren van een bekendmaking van de gegunde opdracht.

24

Ten tweede kan de Gemeente mogelijk gebruik maken van de uitzondering voor onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten. Artikel 2.24, sub g van de Aanbestedingswet bepaalt dat ‘diensten betreffende onderzoek en ontwikkeling’ uitgezonderd zijn van de aanbestedingsplicht, met uitzondering van bepaalde opdrachten die in artikel 14 van de Aanbestedingsrichtlijn zijn opgenomen14 en mits (i) de resultaten van het desbetreffende onderzoek in hun geheel bestemd zijn voor het eigen gebruik door de aanbestedende dienst, en (ii) de dienstverlening volledig door de aanbestedende dienst wordt betaald. Met andere woorden: onderzoek dat mede gefinancierd wordt door (een) private partij(en) en/of niet alleen bestemd is voor eigen gebruik van de Gemeente (en dus de hele markt ten goede komt), is onder dit artikel uitgezonderd van de aanbestedingsplicht.

25

Wat precies moet worden verstaan onder onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten, wordt in de wet en/of in de huidige Memorie van Toelichting niet nader gespecificeerd. In de oude Memorie van Toelichting van de Aanbestedingswet is wel bepaald dat de uitzondering specifiek ziet op wetenschap en hoogwaardige technologie. 15 De aard van het onderzoek moet dus wetenschappelijk zijn, en niet bijvoorbeeld (louter) beleidsmatig. Gelet hierop kunnen we ons indenken dat een onderzoek dat gericht is op het verbeteren of vaststellen van het beleid van de Gemeente, niet als wetenschappelijk zal worden beschouwd.

26

Afhankelijk van de aard van het onderzoek van de Zorginnovatiehub en hoe de samenwerking tussen de Gemeente en de Zorginnovatiehub wordt vormgegeven, zou een opdracht aan de

14

15

Hierbij gaat het om de CPV-codes die in artikel 14 (aanhef) van Richtlijn 2014/24/EU zijn genoemd. Het gaat om (voor zover hier relevant) “Onderzoek en ontwikkeling en aanverwante adviezen”; “Onderzoek en experimentele ontwikkeling”; “Uitvoering van onderzoek”; “Planning en uitvoering van onderzoek en ontwikkeling”; en “Testen en beoordelen”. Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 62.

Zorginnovatiehub dus mogelijk uitgezonderd kunnen worden van de aanbestedingsplicht. De Gemeente zou dan geen exclusieve aanspraak mogen maken op de resultaten, en/of de financiële bijdrage van de samenwerkingspartners mag niet ‘symbolisch’ zijn. 16 Didam-plicht pand zuidwest? 27

In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad (kort gezegd) geoordeeld dat bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten, een overheidsorgaan het gelijkheidsbeginsel moet toepassen. In dat verband moet het overheidsorgaan een openbare selectieprocedure organiseren als vaststaat (of redelijkerwijs te verwachten is) dat er meerdere gegadigden zijn. Een uitzondering hierop is als bij voorbaat vaststaat (of redelijkerwijs mag worden aangenomen) dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de desbetreffende overeenkomst. In dat geval kan een selectieprocedure achterwege blijven. Het overheidsorgaan moet het voornemen tot het sluiten van de overeenkomst dan wel bekend maken en moet motiveren waarom de gekozen partij de enige serieuze gegadigde is.

28

De Zorginnovatiehub wordt gehuisvest in Pand Zuidwest in Den Haag, aan de Leyweg. Het pand wordt gehuurd door de Gemeente en wordt verhuurd aan de (partners van) de Zorginnovatiehub. Hoewel het Didam-arrest oorspronkelijk zag op vervreemding van onroerende zaken, is in lagere rechtspraak geoordeeld dat de uitgangspunten uit het arrest óók van toepassing zijn op (ver)huur van onroerende zaken.17 Omdat de Didam-regels op dit moment in veel verschillende situaties worden toegepast door rechters, kunnen we niet uitsluiten dat die regels óók op de onderverhuur van een pand van toepassing zijn.18 Wij merken daarbij wel op dat er mogelijk argumenten zijn waarom de onderverhuur van het pand niet onder het bereik van de Didam-regels valt.

29

In het geval dat de Didam-regels van toepassing zouden zijn op de onderverhuur van Pand ZuidWest, zien we echter goede argumenten waarom een openbare selectieprocedure achterwege kan blijven. Hierbij staat voorop dat dat de Gemeente de beleidsruimte heeft om zelf te bepalen voor welk doeleinde haar onroerende zaken worden aangewend. Zij is dus niet verplicht om het pand beschikbaar te stellen voor andere doeleinden dan zorginnovatie. Dit volgt ook uit rechtspraak.19 Gelet hierop zou de Gemeente een bekendmaking kunnen publiceren waarin zij toelicht dat de Zorginnovatiehub de enige serieuze gegadigde is voor de huur van het pand, omdat de Gemeente redelijkerwijs mag verwachten dat zij de enige onderneming is die de desbetreffende – door de Gemeente gewenste – activiteiten uitvoert.

30

Voor de volledigheid merken we op dat de Didam-regels niet van toepassing zouden zijn als de verhuurder van het pand direct aan de Zorginnovatiehub zou verhuren. De Zorginnovatiehub zou dan een directe huurovereenkomst moeten sluiten met de verhuurder, zonder dat de Gemeente hier

16 17 18

19

Dit volgt uit de considerans van Richtlijn 2014/24/EU, punt 35. Zie bijv. Rb. Midden-Nederland 15 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:5402. Zie bijv. Rb. Rotterdam, 16 oktober 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:9115, waarbij het ging om de overdracht van een huurovereenkomst met de gemeente Rotterdam . Zie Rb. Midden-Nederland 22 augustus 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:3350; Rb. Noord-Holland 6 oktober 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:8865; Rb. Midden-Nederland 20 september 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:3743.

‘tussen’ zit.20 De huurovereenkomst(en) bieden op zichzelf geen mogelijkheid om deze één-op-één over te dragen aan de Zorginnovatiehub. De Gemeente zou dus – indien gewenst – moeten onderzoeken of de verhuurder hiervoor open staat, en bereid is om daar afspraken over te maken. * * *

20

Voor een uitgebreide analyse van de staatssteunrechtelijke implicaties van de twee opties voor het huren van het pand, verwijzen wij naar hoofdstuk 3 van het advies van PwC PS Legal aan de Gemeente Den Haag – Staatssteunrechtelijke analyse bekostiging “Zorginnovatiehub Den haag”.