RIS316687 Bijlage ontwerp-codebesluit-prioriteringsruimte-transportverzoeken

16/42

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/23/182341 / Documentnr. ACM/UIT/593612

3.

Basisbehoeften

Openbaar

inrichtingen

en alleen voor zover dat nodig is voor de taakuitoefening van huizen van bewaring, gevangenissen en inrichtingen voor stelselmatige daders zoals bedoeld in Hoofdstuk I, artikel 3 en in de bepalingen van Hoofdstuk III, artikelen 8 tot en met 14 van de Penitentiaire beginselenwet.

Waterveiligheid

Gemalen en sluizen die vallen onder ondersteunende kunstwerken zoals bedoeld in artikel 1.1 van de Waterwet en waarmee is beoogd om overstromingen en/of wateroverlast te voorkomen/beperken zoals bedoeld in artikel 2.1 van de Waterwet.

Gelijkstelling

Als een partij een activiteit verricht die niet in de categorie veiligheid valt verhuist om op de locatie die de partij verlaat een veiligheidsactiviteit mogelijk te maken, krijgt de verhuizende partij op de nieuwe locatie de prioriteit veiligheid.

Gezondheidszorg

SBI 86.10.1 (universitair medische centra); SBI 86.10.2 (algemene ziekenhuizen) en SBI 86.10.3 (categorale ziekenhuizen) en alleen voor zover dat nodig is vanuit zorgverleningsperspectief.

Woningbehoefte

SBI 41.1 (projectontwikkeling) en SBI 41.2 (algemene burgerlijke en utiliteitsbouw) inclusief aanverwante voorzieningen, zoals liften, verlichting en nutsvoorzieningen, en alleen voor zover dat gekoppeld is aan concrete woningbouwplannen van relevante overheden en het primair en in belangrijke mate gaat om de realisatie van kleinverbruikersaansluitingen die afnemen voor eigen huishoudelijk gebruik en niet voor commerciële of professionele activiteiten.

Waterbeheer

SBI 36.00 (winning en distributie van water) en alleen voor zover dat gekoppeld is aan de taakuitoefening uit artikel 7 van de Drinkwaterwet; SBI 37.00,(afvalwaterinzameling en -behandeling) en SBI 42.21 (leggen van rioleringen, buizen en pijpleidingen; aanleg van bronbemaling) en alleen voor zover dat nodig is voor de taakuitoefening uit artikel 3.4 van de Waterwet.

Afvalbeheer

SBI 38.11 (inzameling van onschadelijk afval), SBI 38.12 (inzameling van schadelijk afval), SBI 38.21 (behandeling van onschadelijk afval) en SBI 38.22 (behandeling van schadelijk afval) en alleen voor zover dat nodig is voor de taakuitoefening uit Titel 10.4 van de Wet milieubeheer.

Onderwijs

SBI 85.20.1 (basisonderwijs voor leerplichtigen), SBI 85.20.2 (speciaal basisonderwijs) en SBI 85.20.3 (speciaal onderwijs in expertisecentra) en alleen voor zover dat gekoppeld is aan de taakuitoefening uit Hoofdstuk I, Titel II van de Wet op het primair onderwijs; SBI 85.31.1 (Havo en vwo), SBI 85.31.2 (voorbereidend middelbaar beroepsonderwijs), SBI 85.31.3 (praktijkonderwijs) en SBI 85.31.4 (brede scholengemeenschappen voor voortgezet onderwijs) en alleen voor zover dat nodig is voor de taakuitoefening uit Hoofdstuk 2 van de Wet voortgezet onderwijs 2020.

Openbaar vervoer

SBI 49.31 (openbaar vervoer binnen steden) en SBI 49.39.2 (streekvervoer per bus, tram en metro) en alleen voor zover dat gekoppeld is aan de taakuitoefening op basis van de verleende of te verlenen concessie zoals bedoeld in de artikelen 20, tweede en derde lid, en 44 van de Wet personenvervoer 2000.

Gelijkstelling

Als een partij een activiteit verricht die niet in de categorie basisbehoeften valt verhuist om op de locatie die de partij verlaat een basisbehoefte activiteit mogelijk te maken, krijgt de verhuizende partij op de nieuwe locatie de

17/42

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/23/182341 / Documentnr. ACM/UIT/593612

Openbaar

prioriteit basisbehoefte.

4.

Verduurzaming

a. Een producent van duurzame elektriciteit krijgt voorrang op een producent van niet-duurzame elektriciteit.

b. Afnemers van elektriciteit die grootschalig en bovenwettelijk verduurzamen kunnen voorrang krijgen indien zij hiertoe concrete, expliciete en bindende afspraken hebben gemaakt met de overheid.

Tabel 1 61. Indien de netbeheerder overgaat tot toepassing van artikel 7.1, derde lid, van de Netcode en dus gebruikmaakt van het prioriteringskader in Bijlage 20 van de Netcode, dan kan het voorkomen dat de netbeheerder transportverzoeken heeft ontvangen van partijen uit verschillende categorieën. De netbeheerder neemt die transportverzoeken dan op de volgende volgorde in behandeling. Nadat een netbeheerder voorrang heeft gegeven aan verzoeken in categorie 1, kan de netbeheerder respectievelijk voorrang geven aan verzoeken die in de categorieën 2, 3, of 4 vallen. Daarbij geldt dat categorie 2 voorgaat op 3 en 4 en categorie 3 voorgaat op categorie 4. 62. Binnen de categorieën wordt, met uitzondering van categorie 4a (verduurzaming invoeders), geen nader onderscheid gemaakt en wordt gewerkt op basis van FCFS. Binnen de categorie van duurzame invoeders (4a) krijgen partijen die gebruik maken van vormen van cablepooling en hun transport- en aansluitcapaciteit dus efficiënter benutten voorrang ten opzichte van andere duurzame invoeders. Om dezelfde reden krijgen windparken voorrang ten opzichte van zonneparken. 63. De werkwijze als omschreven in randnummers 61 en 62 is ook neergelegd in Bijlage 20, tweede en derde lid, van de Netcode. 64.

Verder volgt uit Bijlage 20, vijfde lid, van de Netcode dat de netbeheerders alle overige transportverzoeken die niet vallen in categorie 1 tot en met 4 in Tabel 1, pas in behandeling nemen nadat de verzoeken van de partijen in Tabel 1 in behandeling zijn genomen. Daarbij hanteert de netbeheerder FCFS. Toelichting categorieën Congestie-verzachters 65. In de eerste plaats zijn congestie-verzachters opgenomen in het prioriteringskader (Bijlage 20, eerste lid, categorie 1, van de Netcode). Een congestie-verzachter is een partij die de congestie helpt te verminderen of volledig oplost. Dit kan onder bepaalde voorwaarden bijvoorbeeld een opslagpartij zijn. Andere wachtenden in de rij voor transportverzoeken moeten voordeel ondervinden van de voorrang voor een congestie-verzachter. Een congestie-verzachter vergroot de voorzienings- en leveringszekerheid, wat een doel is van de Europese en nationale elektriciteitswetgeving (zie ook paragraaf 6.3 van dit besluit). Een net-neutrale partij, dat wil zeggen een partij die de congestie niet verergert maar ook niet vermindert, valt hier uitdrukkelijk niet onder. Net-neutrale partijen vergroten de voorzieningszekerheid en het aantal afnemers dat gebruik kan maken van het elektriciteitsnet namelijk niet. 66.

De netbeheerder bepaalt op basis van de flexibiliteit die een partij te bieden heeft en de daaruit gemaakte contractuele afspraken of een partij daadwerkelijk kwalificeert als een congestieverzachter. Van belang is met name dat de netbeheerder en congestie-verzachter contractueel vastleggen dat de congestie-verzachter zich gedraagt op een manier waardoor de congestie wordt verminderd en meer partijen nettoegang kunnen krijgen. Indien hier sprake van is, is voorrang zoals hiervoor opgemerkt evenredig, omdat wachtende partijen voordeel hebben van het verlenen van

18/42

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/23/182341 / Documentnr. ACM/UIT/593612

Openbaar

voorrang. Indien het congestie-verzachtende gedrag niet of onvoldoende kan worden geborgd via contractuele afspraken is voorrang onevenredig, omdat niet kan worden vastgesteld dat andere partijen, en daarmee de maatschappij, voordeel hebben bij het geven van voorrang. Veiligheid 67. De tweede categorie die is opgenomen in het prioriteringskader (Bijlage 20, eerste lid, categorie 2, van de Netcode) betreft activiteiten in het kader van de (nationale) veiligheid. Het gaat hierbij om noodhulpdiensten van ambulance en brandweer, de kerntaken van politie en defensie, penitentiaire inrichtingen om de politie te ondersteunen in het handhaven van de publieke veiligheid, en gemalen en sluizen in het kader van de waterveiligheid. Deze diensten zijn noodzakelijk voor de nationale veiligheid. Een deel van deze diensten is aangemerkt als een essentiële sociale dienst in artikel 2 van de Verordening (EU) 2017/1938 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2017 betreffende maatregelen tot veiligstelling van de gasleveringszekerheid en houdende intrekking van Verordening (EU) nr. 994/2010 (hierna: Verordening gasleveringszekerheid) en/of wordt vanwege hun functioneren ook uitgezonderd van de toepassing van niet-marktgebaseerd congestiemanagement (artikel 9.43, vierde lid, van de Netcode).

De genoemde veiligheidsdiensten vallen ook onder artikel 22, derde lid, onderdeel a, van de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit. 68. Voor de categorie veiligheid sluit het prioriteringskader aan bij specifieke wettelijke kaders die gelden voor de activiteiten binnen die categorie. Op deze manier is geborgd dat alleen activiteiten die direct gekoppeld zijn aan de taakuitoefening van desbetreffende partijen en dus daadwerkelijk relevant zijn voor de (nationale) veiligheid voorrang kunnen krijgen. 69. Indien voor de diensten uit categorie 2 transportcapaciteit wordt aangevraagd, het toekennen van deze capaciteit noodzakelijk is voor het goed functioneren van deze diensten, en het functioneren van de diensten niet op een andere wijze kan worden geborgd dan via het gevraagde transportvermogen, dan krijgen deze diensten hogere prioriteit bij het toekennen van transportcapaciteit dan de aanvragen in categorieën 3 en 4. Vereist is derhalve dat de desbetreffende partij onderbouwt dat het gevraagde transport nodig is vanuit het goed functioneren van zijn publieke en/of maatschappelijke functie en dat er op korte termijn redelijkerwijs geen alternatieve oplossingen zijn om dit te borgen. Indien partijen daartoe in staat zijn, dan meent de ACM dat het verlenen van voorrang aan de desbetreffende transportverzoeken evenredig is.

Zouden deze partijen geen of veel later transportcapaciteit krijgen, dan kan er sprake zijn van een acute bedreiging voor de (nationale) veiligheid. De maatschappij als geheel is daarom gebaat bij het verlenen van voorrang. Daarom krijgen partijen uit categorie 2 die bij transportschaarste een transportverzoek indienen, de tweede prioriteit. 70. De ACM merkt op dat in categorie 2 ook voorrang mogelijk is voor transportverzoeken die vallen onder de noemer ‘gelijkstelling’. Dit betreffen transportverzoeken van partijen die niet in functies van ‘veiligheid’ voorzien, maar die zijn verhuisd naar een nieuwe locatie om veiligheidsactiviteiten (die in categorie 2 van het prioriteringskader vallen) op de oude locatie mogelijk te maken. Na overleg met (de)centrale overheden is vastgesteld dat het wenselijk is om deze partijen op te nemen in het prioriteringskader. Basisbehoeften 71. De derde categorie die is opgenomen in het prioriteringskader (Bijlage 20, eerste lid, categorie 3, van de Netcode) betreft basisbehoeften. De activiteiten onder basisbehoeften zijn van algemeen belang en primaire levensbehoeften. Uit artikel 22 van de Grondwet blijkt bijvoorbeeld dat de overheid zich dient in te spannen om de volksgezondheid en woongelegenheid te bevorderen. Hetzelfde geldt op basis van artikel 23 van de Grondwet voor het onderwijs.

Door deze activiteiten op te nemen binnen de basisbehoeften wordt geborgd dat transportschaarste niet in de weg staat aan het bevorderen van de volksgezondheid, woongelegenheid en het onderwijs. Deze partijen zijn in artikel 2 van de Verordening gasleveringszekerheid aangemerkt als huishoudelijke afnemers en essentiële sociale diensten. Ziekenhuizen worden daarnaast uitgezonderd van de toepassing van niet-marktgebaseerd congestiemanagement (artikel 9.43, vierde lid, van de Netcode). Een aantal 19/42

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/23/182341 / Documentnr. ACM/UIT/593612

Openbaar

van de basisbehoeften valt eveneens onder artikel 22, derde lid, van de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit. 72. Vergelijkbaar met de activiteiten in de categorie veiligheid, sluit de omschrijving van partijen in het prioriteringskader waar mogelijk aan bij specifieke wettelijke taken die desbetreffende partijen hebben en in het geval van het voorzien in woningbehoefte bij concrete woningbouwplannen van de overheid. Op deze wijze is geborgd dat het daadwerkelijk gaat om partijen die voorzien in een publieke basisvoorziening. 73. Binnen onderwijs in categorie 3 kunnen alleen partijen die functies dienen voor het basis- en voorgezet onderwijs voorrang krijgen. Middelbaar beroepsonderwijs, hoger beroepsonderwijs en wetenschappelijk onderwijs vallen niet binnen de categorie onderwijs. De keuze voor dit onderscheid hangt samen met de leer- en kwalificatieplicht uit de paragrafen 2 en 2a van de Leerplichtwet 1969. 74. Waterbeheer is opgenomen in categorie 3 om te borgen dat nieuwe en/of uitgebreide ziekenhuizen, woonwijken en scholen worden voorzien van schoon drinkwater en afvalwater wordt gezuiverd. Afvalbeheer is opgenomen in categorie 3 om te borgen dat afval van nieuwe en/of uitgebreide ziekenhuizen, woonwijken en scholen kan worden opgehaald en verwerkt.

Ook voor water- en afvalbeheer geldt dat de gevraagde transportcapaciteit nodig moet zijn met het oog op de uitoefening van concrete wettelijke taken van de desbetreffende partijen. De drinkwatervoorziening is ook uitgezonderd van de toepassing van niet-marktgebaseerd congestiemanagement (artikel 9.43, vierde lid, van de Netcode). 75. Voor gezondheidszorg door ziekenhuizen heeft de ACM een koppeling gemaakt met zorgverleningsperspectief. Hiermee bedoelt de ACM dat het gevraagde transport direct nodig moet zijn voor het verlenen van zorg aan patiënten. Een uitbreiding die wordt gevraagd voor bijvoorbeeld een restaurant of winkel binnen het ziekenhuis, voldoet hier niet aan, omdat dit niet nodig is voor het verlenen van zorg. 76. Woningbehoefte is opgenomen in het prioriteringskader, omdat het een primaire levensbehoefte is.25 Voor woningbehoefte die ziet op de realisatie van kleinverbruikersaansluitingen voor huishoudelijke afnemers is er geen koppeling te maken met een specifieke wettelijke taak, dus is in het prioriteringskader een koppeling gemaakt met bestaande woningbouwplannen van de overheid. Deze plannen zijn over het algemeen neergelegd in structuurvisies van provincies en bestemmingsplannen van gemeenten.

Vanaf 1 januari 2024 zal de structuurvisie op basis van de Omgevingswet worden vervangen in de (bredere) omgevingsvisie en het bestemmingsplan in het (bredere) omgevingsplan. Daarnaast is het mogelijk dat concrete afspraken bijvoorbeeld voortkomen vanuit de nationale woon- en bouwagenda of het programma woningbouw van de centrale overheid. In alle gevallen dient een expliciete koppeling gemaakt te worden tussen het transportverzoek en de woningbouwplannen van de overheid waaruit blijkt dat het gevraagde transport nodig is om te voorzien in een publieke woningbouwbehoefte. 77. Daarbij is van belang dat de woningbehoefte waarin de partij voorziet die om voorrang verzoekt, voor minstens 50% bestaat uit sociale huurwoningen, huurwoningen voor middeninkomens of betaalbare koopwoningen met een verkoopprijs tot en met de betaalbare koopgrens van €355.000,-. Hiermee wordt aangesloten bij de criteria die de Rijksdienst voor ondernemend Nederland stelt voor een gemeente om in aanmerking te komen voor een uitkering in het kader van de Woningbouwimpuls, een instrument om de woningbouw in Nederland te versnellen.26 Verder is van belang dat in de huidige praktijk woningbouw vaak deels gekoppeld is aan bijvoorbeeld de bouw van commerciële bedrijfspanden. Dit gebeurt bijvoorbeeld om de ontwikkeling van het project rendabel te maken.

Aangezien het prioriteringskader in dit besluit onder meer tot doel heeft om, ondanks de transportschaarste, zoveel mogelijk te voorzien in de publieke woningbehoefte is, mede na overleg met het IPO en de VNG, de koppeling tussen dit soort publieke en commerciële 25

Zie bijvoorbeeld artikel 31 van het Europees Sociaal Handvest, artikel 11 van het Internationaal Verdrag Inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten en artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. 26 Zie Woningbouwimpuls | Home | Volkshuisvesting Nederland en Woningbouwimpuls (WBI) (rvo.nl).

20/42

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/23/182341 / Documentnr. ACM/UIT/593612

Openbaar

projecten in beperkte mate toegestaan. Het is aan partijen om aannemelijk te maken dat de koppeling in een concreet geval nodig is en dat niet op een andere manier voorzien kan worden in de woningbouwbehoefte van de overheid. 78. De ontwikkeling van verpleeghuizen, verzorgingshuizen, huizen voor verstandelijke en nietverstandelijke gehandicapten, jeugdzorg met overnachting en maatschappelijke opvang met overnachting kunnen ook onder woningbehoefte in categorie 3 vallen. 79. Openbaar vervoer is opgenomen in het kader zodat mensen zich binnen hun woonplaats kunnen verplaatsen, ook richting (nieuw te bouwen) ziekenhuizen, woonwijken en scholen. Dit is een basisvoorziening waar de overheid zorg voor draagt. De categorie openbaar vervoer is beperkt tot stads- en regiovervoer, omdat de basisbehoeften uit categorie 3 in het prioriteringskader een lokaal en regionaal karakter hebben. Openbaar vervoer is ook uitgezonderd van de toepassing van nietmarktgebaseerd congestiemanagement om de functie te borgen (artikel 9.43, vierde lid, van de Netcode). 80.

Partijen in de categorie basisbehoeften dienen aan te tonen dat zij het gevraagde transport nodig hebben om te voorzien in een concrete behoefte zoals opgenomen in het prioriteringskader, bijvoorbeeld als dat nodig is voor de goede uitoefening van een specifieke wettelijke taak die een partij heeft of op basis van concrete afspraken met de (de)centrale overheid waaruit dit blijkt. Partijen dienen daarnaast aan te tonen dat er geen andere opties voor hen zijn dan het verkrijgen van transportcapaciteit. Hoewel geen sprake is van een acute bedreiging van de nationale veiligheid als transportverzoeken van deze partijen geen voorrang krijgen, zou het niet verlenen van voorrang alsnog een grote maatschappelijke impact hebben, omdat transportschaarste dan in de weg zou staan aan het verwezenlijken van grote algemene publieke en/of maatschappelijke belangen. Deze partijen krijgen om deze reden voorrang als derde categorie. 81. Verder is net als in categorie 2, ook in categorie 3 voorrang mogelijk voor transportverzoeken die vallen onder de noemer ‘gelijkstelling’. Dit betreffen transportverzoeken van partijen die niet in basisbehoeften voorzien, maar die zijn verhuisd naar een nieuwe locatie om basisbehoeften (die in categorie 3 van het prioriteringskader vallen) op de oude locatie mogelijk te maken.

Na overleg met (de)centrale overheden is vastgesteld dat het wenselijk is om deze partijen op te nemen in het prioriteringskader. Verduurzaming 82. De vierde categorie uit het prioriteringskader en Bijlage 20, eerste lid, categorie 4, van de Netcode betreft grootschalige verduurzaming. Dit sluit aan bij de doelen van de Europese elektriciteitswetging. Hieronder vallen transportverzoeken van producenten van duurzame elektriciteit (categorie 4a) en afnemers die grootschalig verduurzamen (categorie 4b). Het gaat daarmee niet om kleinschalige verduurzaming, zoals de verduurzaming van woningen of bedrijfspanden al dan niet gecombineerd met bijvoorbeeld de installatie van zonnepanelen. 83. Producenten van duurzame elektriciteit (categorie 4a) krijgen voorrang ten opzichte van producenten van niet-duurzame elektriciteit, omdat zij bijdragen aan het klimaat en milieu. Daarbij krijgen transportverzoeken van duurzame elektriciteitsproducenten die op de efficiëntste manier voor het net bijdragen aan het klimaat en milieu de hoogste prioriteit. Dit betekent dat transportverzoeken die zijn ingediend door partijen die gebruikmaken van cable pooling voorrang krijgen ten opzichte van andere duurzame invoeders, en invoeders van elektriciteit die is opgewekt vanuit windparken voorrang krijgen boven invoeders van elektriciteit die is opgewekt met zonneparken.

Het combineren van zonne- en windparken is vanuit invoedingsperspectief namelijk efficiënter, omdat er meer duurzame energie kan worden opgewekt en ingevoed. Daarnaast is de opwek van individuele windparken in de regel efficiënter dan van zonneparken, omdat zonneparken een beperktere tijd hebben dat zij elektriciteit opwekken. 84. Transportverzoeken van afnemers die grootschalig en bovenwettelijk verduurzamen (categorie 4b) krijgen daarnaast ook prioriteit, zolang zij daartoe afdwingbare afspraken maken met de (de)centrale overheid en deze afspraken voldoende onderscheidend zijn. Hierbij kan bijvoorbeeld 21/42

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/23/182341 / Documentnr. ACM/UIT/593612

Openbaar

worden gedacht aan de maatwerkafspraken die vanuit EZK worden gemaakt met de top 20 meest vervuilende bedrijven in Nederland.27 Die afspraken dienen concreet en afdwingbaar te zijn. De ACM sluit niet uit dat ook met andere bedrijven bindende afspraken worden gemaakt over duidelijk bovenwettelijke verduurzaming. Dergelijke afspraken kunnen, naast bovenwettelijke CO2 reductie, ook zien op bovenwettelijke stikstofreductie. Ook die gevallen kunnen in aanmerking komen voor prioritering op basis van het prioriteringskader in het onderhavige besluit. Partijen die enkel verduurzamen in verband met wettelijk geldende normen en/of die dit doen zonder bindende afspraken met de overheid vallen niet binnen het prioriteringskader. Wettelijk geldende normen gelden namelijk voor alle partijen voor wie die normen verplicht zijn, en daardoor onderscheiden zij zich onvoldoende van andere partijen. 85. Hoewel verduurzaming van groot maatschappelijk belang is, krijgen transportverzoeken uit de categorieën 1, 2 en 3 voorrang boven transportverzoeken uit categorie 4. Dat hangt samen met het feit dat het beperken van de congestieproblematiek, het borgen van de veiligheid en het voorzien in basisbehoeften vanuit het oogpunt van het verdelen van schaarse transportrechten maatschappelijk urgenter zijn. Koppeling SBI-codes aan categorieën en nadere concretisering 86.

Om aangemerkt te kunnen worden als een partij die activiteiten uitvoert als bedoeld in een van de categorieën 2 en 3 in het prioriteringskader, zijn twee voorwaarden verbonden aan deze activiteiten. Dit zijn 1) de koppeling van die activiteiten aan een specifieke SBI-code en 2) de koppeling met een concrete wettelijke taak of afspraken met de overheid. 87. De categorieën 2 en 3 in het prioriteringskader zijn gekoppeld aan de standaard bedrijfsindeling (SBI-codes) die onder meer de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) en het Centraal Bureau voor de Statiek (hierna: CBS) gebruiken bij het indelen van economische activiteiten.28 Ieder bedrijf dat zich inschrijft in het handelsregister van de KvK krijgt een of meerdere SBI-codes om zijn bedrijfsactiviteiten mee aan te duiden. Partijen zijn daarbij zelf verantwoordelijk voor het vermelden van de juiste bedrijfsomschrijving.29 88. Deze SBI-codes worden door diverse bedrijven en de overheid voor verschillende doeleinden gebruikt. Bijvoorbeeld voor het verlenen van vergunningen, het verstrekken van subsidies, verzekeringspremies en statistieken. De koppeling met SBI-codes wordt ook gemaakt binnen het Bescherm- en Herstelplan gas.30 Deze regeling betreft de Nederlandse uitvoering van de Verordening gasleveringszekerheid.

De SBI-codes worden hier gebruikt om partijen die zijn aangemerkt als essentiële sociale diensten31 uit te zonderen van de toepassing van deze regelgeving. 89. SBI-codes zijn bruikbaar als eerste indicatie van de bedrijfsactiviteiten van een partij in de categorieën 2 en 3. Wel zijn SBI-codes relatief ruim geformuleerd en geven zij niet altijd een duidelijke en concrete omschrijving van welke bedrijfsactiviteiten precies onder een SBI-code vallen. Voor de meest precieze omschrijving verwijst de ACM naar de toelichting van het CBS over welke activiteiten binnen welke SBI-code valt.32 Deze omschrijving vormt het uitgangspunt voor de SBIcodes in het prioriteringskader uit onderhavig besluit. 90. Ook is het, zoals hierboven al genoemd, mogelijk dat een bedrijf dat zich inschrijft in het handelsregister meerdere SBI-codes krijgt. Bovendien kunnen bedrijven deze SBI-codes op eenvoudige wijze zelf wijzigen. Om onduidelijkheden en misbruik te voorkomen, worden hierna daarom enkele uitgangspunten omschreven waar partijen rekening mee dienen te houden bij het 27

Zie over de opzet van deze afspraken en de top 20 grootste industriële uitstoters van CO2, de Kamerbief van 27 februari 2023, Kamerbrief over voortgang maatwerkafspraken | Kamerstuk | Rijksoverheid.nl. 28 Zie voor het meest actuele overzicht van SBI-codes: Standaard Bedrijfsindeling 2008 - update 2022 (versie december 2022) en SBI 2008 - versie 2018 - Update 2022, januari 2022. 29 Dit volgt uit artikel 19 van de Handelsregisterwet 2007 en artikel 11 van het Handelsregisterbesluit 2008. 30 Kamerbrief van 6 april 2023 over voortgang Bescherm- en Herstelplan Gas (BH-G) | Kamerstuk | Rijksoverheid.nl. 31 Zie Bijlage 2 - Lijst SBI-codes essentiële sociale diensten | Kamerstuk | Rijksoverheid.nl) en (sub)sectoren Bijlage 4 - Van stap 3 uitgezonderde (sub)sectoren | Kamerstuk | Rijksoverheid.nl). 32 Zie SBI 2008 - versie 2018 - Update 2022, januari 2022.

22/42

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/23/182341 / Documentnr. ACM/UIT/593612

Openbaar

gebruik van een SBI-code in het geval zij in aanmerking willen komen voor prioritering van hun transportverzoek. 91. Indien een partij met meerdere SBI-codes geregistreerd staat in het handelsregister, wordt voor de toepassing van de categorieën 2 en 3 van het prioriteringskader uitgegaan van de in het handelsregister als eerste vermelde SBI-code. Aangezien het de praktijk van de KvK is om bij de inschrijving van een onderneming de belangrijkste activiteit als eerste SBI-code te vermelden, wordt voor dit besluit deze activiteit aangemerkt als de hoofdactiviteit.33 Alleen indien de hoofdactiviteit van een partij overeenkomt met een SBI-code in het prioriteringskader, kan de partij die een transportverzoek heeft ingediend voorrang krijgen. De overige SBI-code(s) waar een partij naast de hoofdactiviteit mogelijk mee geregistreerd staat in het handelsregister, worden voor dit besluit aangemerkt als nevenactiviteit(en) en zijn in beginsel niet van belang om in aanmerking te komen voor prioritering. 92. In het geval dat een partij bestrijdt dat zijn eerst vermelde SBI-code (die wordt aangemerkt als hoofdactiviteit) onjuist is, kan daar niet zomaar aan voorbij worden gegaan.

Deze partij krijgt de mogelijkheid om met verifieerbare bewijsstukken (zoals een accountantsverklaring of jaarrekeningen) aan te tonen dat (een belangrijk deel van) zijn bedrijfsactiviteiten wel degelijk overeenkomt met een van de SBI-codes uit de categorieën van het prioriteringskader. Als de betreffende partij dit genoegzaam aantoont, valt de partij binnen prioriteringskader. 93. De registratie van de SBI-code van de hoofdactiviteit op een vooraf vastgestelde peildatum is leidend. Voor bestaande partijen is dat uiterlijk 1 maart 2023. Dit is de dag voorafgaand aan de publicatie van het persbericht van de ACM waarin zij heeft meegedeeld dat bepaalde transportverzoeken voorrang kunnen krijgen.34 Door aan te sluiten bij deze datum worden strategische wijzigingen van SBI-codes voorkomen. Voor nieuwe partijen die nog niet bestonden op 1 maart 2023, is de peildatum de dag waarop zij een aanvraag hebben ingediend bij de netbeheerder met het verzoek om in aanmerking te komen voor prioritering van hun transportverzoek. 94. Om misbruik van SBI-codes binnen de categorieën 2 en 3 van het prioriteringskader zoveel mogelijk te voorkomen wordt er een tweede voorwaarde verbonden om binnen het prioriteringskader te vallen.

In aanvulling op de SBI-code moet de activiteit binnen het prioriteringskader ook aansluiten bij concrete wettelijke taken en/of doelstellingen, bepalingen uit bestaande bestemmings- of omgevingsplannen of andere concrete bindende afspraken met de (de)centrale overheid waaruit blijkt dat een transportverzoek van een partij concreet bijdraagt aan een van de in het prioriteringskader genoemde categorieën. Uit het prioriteringskader in Tabel 1 van deze toelichting en Bijlage 20, eerste lid, van de Netcode volgt om welke specifieke wetten, plannen of afspraken het dient te gaan. 95. Een partij kan dus aantonen dat hij in een categorie in het prioriteringskader valt aan de hand van (1) zijn SBI-code en (2) concrete wettelijke taken of in specifieke wetgeving opgenomen doelstellingen en/of (3) bindende afspraken met de overheid waaruit blijkt dat een transportverzoek binnen het prioriteringskader valt. Het aanleveren van de bewijsstukken is de verantwoordelijkheid van de partij die het transportverzoek indient. Dit volgt ook uit Bijlage 20, vierde lid, van de Netcode. Indien een partij niet voldoet aan deze bewijslast, valt het transportverzoek niet binnen het prioriteringskader en krijgt de partij die het transportverzoek heeft ingediend geen voorrang.

Indien misbruik is gemaakt van SBI-codes waardoor ten onrechte voorrang is gegeven aan een bepaald transportverzoek, kan de netbeheerder de verleende transportcapaciteit intrekken. 96. Voor de volledigheid wijst de ACM erop dat het prioriteringskader voor congestie-verzachters en verduurzaming geen gebruik maakt van SBI-codes. De netbeheerder stelt vast of een partij aangemerkt kan worden als een congestie-verzachter (zie randnummer 66). Bij verduurzaming blijkt op basis van het transportverzoek of sprake is van een duurzame producent, of sprake is van cable pooling in de zin van artikel 1, zevende lid, E-wet en of sprake is van een wind- of zonnepark. Indien 33 34

CBb, 22 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:996. Zie ACM nieuwsbericht van 2 maart 2023, ‘ACM maakt maatschappelijk prioriteren door netbeheerders mogelijk’.

23/42

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/23/182341 / Documentnr. ACM/UIT/593612

Openbaar

sprake is van partijen die grootschalig verduurzamen, dan blijkt dit uit concrete, expliciete en bindende afspraken die deze partijen hebben gemaakt met de overheid (zie randnummer 84). 97. De netbeheerder kan een verzoek alleen aanmerken als een verzoek als bedoeld in Bijlage 20, eerste lid, Tabel 1, van de Netcode als de verzoeker aan hem met bewijsstukken heeft aangetoond dat zijn verzoek als zodanig kwalificeert. De netbeheerder dient (toekomstige) verzoekers bij het aanvragen van transportcapaciteit te informeren over de benodigde stukken waarmee zij dit kunnen aantonen. Dit is neergelegd in Bijlage 20, vierde lid, van de Netcode. Proces toepassing kader 98. Zodra een partij in binnen het prioriteringskader valt, kan zijn verzoek in aanmerking komen voor prioriteit. Het prioriteringskader is echter geen algemene voorrangsregeling. Dat wil zeggen dat een verzoek van een partij die binnen het prioriteringskader valt, niet per definitie voorrang krijgt. Indien een verzoek van een partij binnen het prioriteringskader valt, dient de desbetreffende partij aan te tonen dat voorrang noodzakelijk en evenredig is (zie hiervoor ook paragraaf 6.3 over de toets aan het non-discriminatiebeginsel). 99.

Wanneer een partij een verzoek om transport indient bij de netbeheerder, dient de netbeheerder deze partij te informeren over de mogelijkheden die het prioriteringskader in dit besluit biedt. Het is aan de transportverzoeker om aan te tonen dat hij kwalificeert als een partij uit een categorie in het prioriteringskader. 100. De netbeheerder dient de verzoeker om transportcapaciteit in staat te stellen – bij ofwel het indienen van het verzoek ofwel op een later moment – een onderbouwing aan te leveren op basis waarvan de netbeheerder vervolgens kan bepalen of de verzoeker (1) kwalificeert als een partij in het prioriteringskader en (2) het verlenen van voorrang voor het verzoek van deze partij evenredig is om de grote algemene belangen uit het prioriteringskader te dienen. De bewijslast ligt hierbij bij de partij die het transportverzoek indient. De netbeheerder wordt hierdoor in staat gesteld om op basis van objectieve informatie al dan niet voorrang te verlenen aan het verzoek van een partij. 101. Concreet betekent het voorgaande dat de verzoeker ten eerste informatie aanlevert over zijn SBIcode en de wettelijke taken of koppeling met doelstellingen in specifieke wetgeving, woningbouwplannen of andere bindende afspraken met de overheid, als bedoeld in het prioriteringskader. Dit volgt uit het nieuw ingevoegde Bijlage 20, vierde lid, van de Netcode.

De partij dient daarnaast ook te motiveren waarom het gevraagde transport direct nodig is en nodig is voor het realiseren van de activiteit uit het prioriteringskader. Dit komt erop neer dat de partij motiveert dat het verlenen van aanvullende transportcapaciteit nodig is voor het realisaren van de activiteit uit het prioriteringskader en dat er daarvoor redelijkerwijs geen alternatieve beschikbare opties zijn, zoals het gebruik van flexibele transportrechten of het beperken van transportvermogen op piekmomenten via een capaciteitsbeperkingscontract. Uit het overleggen van de hiervoor genoemde bewijsstukken blijkt dat het verzoek om voorrang voor een partij evenredig is. 102. Indien er onduidelijkheid is over of een partij valt binnen categorie 2 of 3 van het prioriteringskader, kan de partij die het transportverzoek indient contact opnemen met het daartoe best geplaatste overheidsorgaan (het Rijk, de provincie of de gemeente) voor een bevestiging dat de desbetreffende partij valt binnen het prioriteringskader en het verlenen van voorrang in een concreet geval evenredig is. Bij onduidelijkheid krijgt het transportverzoek van de desbetreffende partij zonder bevestiging geen voorrang op basis van het prioriteringskader. 103. Zodra een partij in binnen het prioriteringskader valt, kan zijn verzoek in aanmerking komen voor prioriteit.

Het prioriteringskader is echter geen algemene voorrangsregeling. Dat wil zeggen dat een verzoek van een partij die binnen het prioriteringskader valt, niet per definitie voorrang krijgt. Indien een verzoek van een partij binnen het prioriteringskader valt, dient de desbetreffende partij aan te tonen dat voorrang noodzakelijk en evenredig is (zie ook paragraaf 6.3 over de toets aan het nondiscriminatie beginsel). Concreet dient de partij te motiveren dat het verlenen van transportcapaciteit redelijkerwijs noodzakelijk is om het desbetreffende doel uit het prioriteringskader te bereiken en dit doel niet op een andere en minder vergaande manier bereikt kan worden. 24/42

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/23/182341 / Documentnr. ACM/UIT/593612

Openbaar

104. De netbeheerder moet de verzoeker om transportcapaciteit duidelijk informeren dat de verzoeker deze benodigde bewijsstukken overlegt. Wanneer een verzoeker alle benodigde bewijsstukken aan de netbeheerder heeft overgelegd en daaruit blijkt dat 1) zijn verzoek in een van de categorieën uit Tabel 1 valt en 2) de voorrang voor deze partij evenredig is, geeft de netbeheerder voorrang aan dit verzoek bij het toekennen van transportcapaciteit. Evaluatie 105. De ACM zal de werking en effecten van het prioriteringskader evalueren (zie ook paragraaf 6.5 van dit besluit).

6.3

Toets prioriteringskader aan het non-discriminatie beginsel

106. Het prioriteringskader uit paragraaf 6.2 van dit besluit en Bijlage 20, eerste lid, van de Netcode dient te passen binnen het Europese recht op non-discriminatoire nettoegang en het Nederlandse systeem van non-discriminatoire toewijzing en verdeling van transportcapaciteit. 107. Via het prioriteringskader kunnen transportverzoeken van partijen die zijn opgenomen in het kader, prioriteit krijgen boven transportverzoeken van andere partijen. Partijen in het prioriteringskader dienen een groot algemeen belang. De ACM meent dat het onderscheid tussen partijen die vallen binnen en buiten het prioriteringskader gerechtvaardigd is, omdat het onderscheid berust op een objectief en redelijk criterium dat is gekoppeld aan de doelen van Europese elektriciteitswetgeving. In Europese en nationale energiewetgeving wordt bovendien vergelijkbaar onderscheid gemaakt. Tot slot is het onderscheid nodig om ervoor te zorgen dat transportschaarste het bereiken van belangrijke publieke en/of maatschappelijke belangen niet onnodig beperkt. Het gemaakte onderscheid is daarnaast evenredig, want het is geschikt om het beoogde doel te bereiken en dit doel kan niet op een andere, minder vergaande, wijze bereikt worden. 108. De ACM licht het voorgaande hierna verder toe.

Daarbij gaat de ACM eerst in op verschillende legitieme doelen die volgen uit Europese en nationale energiewetgeving en rechtspraak en op basis waarvan onderscheid gemaakt kan worden tussen (groepen) afnemers (zie paragraaf 6.3.1). Vervolgens gaat de ACM in op het evenredigheidsbeginsel (zie paragraaf 6.3.2).

6.3.1 Legitieme doelen 109. In de Europese en nationale wetgeving en jurisprudentie zijn verschillende publieke en maatschappelijke belangen aangemerkt als legitieme doelen op basis waarvan een verschil in behandeling tussen (groepen) afnemers gerechtvaardigd kan worden. Van belang daarbij is dat het onderscheid is gebaseerd op een objectief en redelijk criterium, dat wordt gekoppeld aan de doelen die de Europese elektriciteitswetgeving nastreeft. 110. De ACM wijst er op voorhand en in algemene zin op dat de Europese elektriciteitswetgeving uiteenlopende doelen nastreeft. In randnummer 2 van de preambule bij de Elektriciteitsverordening wordt bijvoorbeeld opgemerkt dat de "energie-unie is erop gericht de eindafnemers - huishoudens en bedrijven - veilige, zekere, duurzame, concurrerende en betaalbare energie te verschaffen.

[…] Met de interne markt voor elektriciteit […] wordt beoogd alle consumenten in de Unie - zowel particulieren als bedrijven - echte keuzevrijheid te bieden, nieuwe kansen voor het bedrijfsleven te scheppen en grensoverschrijdende handel te bevorderen, teneinde efficiëntieverbeteringen, concurrerende prijzen en een betere dienstverlening te bewerkstelligen en de voorzieningszekerheid en duurzaamheid in de hand te werken.” In randnummer 3 van de preambule bij de Elektriciteitsverordening wordt opgemerkt: “Het energiesysteem van de Unie maakt momenteel de grootste verandering in decennia door en de markt voor elektriciteit staat centraal in dat proces. Het gemeenschappelijk doel van de decarbonisatie van het energiesysteem zorgt voor nieuwe mogelijkheden en uitdagingen voor de marktdeelnemers.” Dergelijke doelen komen vergelijkbaar terug in de randnummers 2 en 3 van de Elektriciteitsrichtlijn.

25/42

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/23/182341 / Documentnr. ACM/UIT/593612

Openbaar

111. Verder wordt in artikel 1, onderdeel a, van de Elektriciteitsverordening opgemerkt dat is beoogd om: “a) de basis tot stand te brengen waarmee de doelstellingen van de Europese energie-unie, en met name het klimaat- en energiekader 2030, efficiënt kan worden verwezenlijkt door het mogelijk te maken dat de markt signalen afgeeft voor meer efficiëntie, een groter aandeel van hernieuwbare energiebronnen, voorzieningszekerheid, flexibiliteit, duurzaamheid, decarbonisatie en innovatie”. 112. Ook wordt in artikel 1 van de Elektriciteitsrichtlijn opgemerkt dat de “richtlijn erop gericht [is] de consument betaalbare, transparante energieprijzen en -kosten, een hoge mate van voorzieningszekerheid en een soepele overgang naar een duurzaam koolstofarm energiesysteem te bieden” en dat de richtlijn manieren vaststelt voor samenwerking tussen verschillende partijen om “de integratie van elektriciteit uit hernieuwbare bronnen, de vrije mededinging en de voorzieningszekerheid” te bevorderen. 113.

Verder blijkt uit artikel 9, tweede lid, van de Elektriciteitsrichtlijn dat lidstaten openbare dienstverplichtingen kunnen opleggen “die betrekking kunnen hebben op de zekerheid, waaronder de voorzieningszekerheid, de regelmaat, de kwaliteit en de prijs van de leveringen zijn begrepen, alsmede op de bescherming van het milieu, met inbegrip van energie-efficiëntie, energie uit hernieuwbare bronnen en bescherming van het klimaat.” Deze lijst van mogelijke openbare dienstverplichtingen haakt aan bij de doelen van de Europese elektriciteitswetgeving. 114. Uit de bovenstaande punten blijkt dat de Europese elektriciteitswetgeving uiteenlopende doelen nastreeft. Deze doelen kunnen gebruikt worden bij de rechtvaardiging van eventuele verschillen in behandeling. In aanvulling op de bovenstaande punten gaat de ACM hierna expliciet in op een aantal doelen op basis waarvan binnen Europese rechtspraak en energiewetgeving in algemene zin onderscheid is gemaakt tussen verschillende (groepen) afnemers. Dit wordt vervolgens gekoppeld aan het onderscheid dat volgt uit het prioriteringskader in paragraaf 6.2 van dit besluit en Bijlage 20, eerste lid, van de Netcode. Bijdragen aan voorzienings- en leveringszekerheid 115. In de zaak Fondul heeft het HvJ EU de voorzienings- en leveringszekerheid als legitiem doel aangemerkt om onderscheid te maken tussen afnemers.

Deze zaak ging over een verschil in behandeling tussen elektriciteitsproducenten om de nationale voorzienings- en leveringszekerheid te borgen. Het HvJ EU oordeelde over dit doel: “Het lijdt geen twijfel dat het doel van leverings- en voorzieningszekerheid legitiem is. Zoals volgt uit overweging 5 van richtlijn 2009/72 is de zekerheid van de elektriciteitsvoorziening van vitaal belang voor de ontwikkeling van de Europese maatschappij, voor de uitvoering van een duurzaam beleid inzake klimaatverandering en voor de bevordering van het concurrentievermogen op de interne markt.”35 Zoals onder meer blijkt uit de randnummers 2 en 3 van de preambule bij de Elektriciteitsverordening en Elektriciteitsrichtlijn en uit de artikelen 1 en 9 van de Elektriciteitsrichtlijn, is het borgen en bevorderen van de voorzienings- en leveringszekerheid nog steeds een belangrijk doel van de Europese elektriciteitswetgeving. 116. Uit het voorgaande blijkt dus expliciet dat de voorzienings- en leveringszekerheid zonder twijfel doelen van de Europese elektriciteitswetgeving zijn en dat op basis van deze doelen een gerechtvaardigd onderscheid gemaakt kan worden tussen partijen die wel en partijen die niet bijdragen aan de voorzienings- en leveringszekerheid van elektriciteit. 117.

Partijen die ervoor zorgen dat transportcapaciteit efficiënter wordt benut waardoor meer partijen gebruik kunnen maken van het net, dragen bij aan de voorzienings- en leveringszekerheid voor alle afnemers op het net. Voor deze partijen is op basis van deze bijdrage een verschil in behandeling mogelijk. In het prioriteringskader uit paragraaf 6.2 van dit besluit en Bijlage 20, eerste lid, van de Netcode krijgen transportverzoeken van partijen die ervoor zorgen dat congestieproblemen worden verminderd of opgelost altijd prioriteit boven transportverzoeken van andere partijen. Dit kan worden gerechtvaardigd, omdat dit ervoor zorgt dat de bestaande transportcapaciteit efficiënter wordt benut en er transportcapaciteit vrij komt op het net voor bestaande afnemers en nieuwe partijen. Daarmee wordt bijgedragen aan de voorzienings- en leveringszekerheid voor alle afnemers op het 35

HvJ EU 27 januari 2022, ECLI:EU:C:2022:58, punt 75.

26/42

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/23/182341 / Documentnr. ACM/UIT/593612

Openbaar

elektriciteitsnet en in algemene zin ook aan de efficiëntere benutting van het bestaande net (systeemefficiëntie). De ACM meent dat het prioriteren van transportverzoeken van deze partijen derhalve kan worden gerechtvaardigd, omdat dit gebaseerd is op een objectief en redelijk criterium dat is gekoppeld aan de doelen van Europese elektriciteitswetgeving. Bijdragen aan milieu en klimaat 118. In de zaak Essent-België heeft het HvJ EU overwogen dat bijdragen aan milieu en klimaat legitieme redenen zijn om onderscheid te maken tussen afnemers. In deze zaak werd onderscheid gemaakt tussen duurzame en niet-duurzame elektriciteitsproducenten. Het HvJ EU oordeelde: “Dat de in het hoofdgeding bedoelde regionale regelingen een legitiem doel nastreven, namelijk de bevordering van de productie van groene stroom, lijdt echter geen twijfel. Dienaangaande zij er met name aan herinnerd dat het gebruik van hernieuwbare energiebronnen voor de productie van elektriciteit de milieubescherming ten goede komt voor zover zij bijdraagt aan de vermindering van de uitstoot van broeikasgassen, die een van de belangrijkste oorzaken is van klimaatverandering, die de Unie en haar lidstaten hebben besloten tegen te gaan.” 36 119.

Zoals onder meer blijkt uit de randnummers 2 en 3 van de preambule bij de Elektriciteitsverordening en Elektriciteitsrichtlijn, artikel 1, onderdeel a, van de Elektriciteitsverordening en de artikelen 1 en 9 van de Elektriciteitsrichtlijn zijn het bevorderen van het milieu en klimaat nog steeds belangrijke doelen van de huidige Europese Elektriciteitswetgeving. Verder wordt in artikel 3 van Verordening 2022/2577 tot vaststelling van een kader om de inzet van hernieuwbare energie te versnellen opgemerkt dat hernieuwbare energieprojecten vanuit milieuwetgevingsperspectief van hoog openbaar belang zijn. In aanvulling hierop wijst de ACM erop dat in de ingetrokken Richtlijn 2009/28/EG lidstaten de mogelijkheid werd gegeven om energie opgewekt uit hernieuwbare bronnen prioritaire of gewaarborgde toegang tot het net te verschaffen, onder meer vanwege de positieve bijdrage die hernieuwbare energie levert aan de milieu- en klimaatdoelstellingen.37). Richtlijn 2009/28/EG bevatte derhalve een expliciet onderscheid op basis van het criterium of wordt bijgedragen aan de milieu en klimaat. 120.

Uit het voorgaande blijkt dus expliciet dat het bevorderen van het milieu en klimaat doelen van de Europese elektriciteitswetgeving zijn en dat op basis van deze doelen een gerechtvaardigd onderscheid gemaakt kan worden tussen partijen die wel en partijen die niet bijdragen aan het milieu en klimaat. 121. In het prioriteringskader zoals opgenomen in paragraaf 6.2 van dit besluit en Bijlage 20, eerste lid, van de Netcode wordt prioriteit gegeven aan transportverzoeken van partijen die bijdragen aan verduurzaming en dus aan het milieu of klimaat. Er zijn twee typen afnemers die bij kunnen dragen aan het milieu en klimaat: duurzame elektriciteitsproducenten en afnemers. 122. Partijen die duurzame elektriciteit produceren en invoeden kunnen voorrang krijgen ten opzichte van andere, niet duurzame producenten. Dit onderscheid is alleen relevant indien er zowel duurzame als niet-duurzame invoeders in de transportwachtrij staan. Als alle invoeders in de wachtrij duurzame invoeders zijn, is duurzame invoeding op zichzelf geen onderscheidend criterium. Nader onderscheid binnen de categorie duurzame invoeders van elektriciteit is wel mogelijk. 123.

Als bijvoorbeeld een windpark en zonnepark via cable pooling een aansluiting delen zoals bedoeld in artikel 1, zevende lid, van de E-wet, zorgt dat voor maximale en dus voor een zo efficiënt mogelijke benutting van de gecontracteerde transportcapaciteit. Daarnaast is duurzame elektriciteit die is opgewekt via wind efficiënter dan elektriciteit die is opgewekt via zon. Opwek via zon is namelijk afhankelijk van en beperkt tot momenten dat de zon schijnt, terwijl het 24 uur per dag kan waaien. Derhalve zullen bij het toekennen van transportcapaciteit in geval van duurzame elektriciteitsproducenten, eerst verzoeken moeten worden ingewilligd van producenten die bereid zijn tot vormen van cable pooling, vervolgens windparken, daarna zonneparken en daarna overige vormen van duurzame elektriciteitsproductie. 36 37

HvJ EU 29 september 2016, ECLI:EU:C:2016:732, punt 84. Zie randnummer 60 van de preambule en artikel 16, onderdeel c, Richtlijn 2009/28/EG.

27/42

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/23/182341 / Documentnr. ACM/UIT/593612

Openbaar

124. Voor wat betreft het onderscheid op basis van bijdragen aan het klimaat en milieu voor afnemers van elektriciteit is een onderscheid mogelijk tussen partijen die hun transportverzoek indienen vanwege grootschalige verduurzaming (en dus bijdragen aan het milieu en klimaat) en partijen die dat niet doen. De ACM wijst erop dat verduurzaming een belangrijke reden is voor de (aanvullende) transportbehoefte van een groot aantal afnemers. Verduurzaming is op zichzelf daarmee niet onderscheidend genoeg om voorrang te rechtvaardigen. De ACM meent dat voorrang voor transportverzoeken alleen kan worden gerechtvaardigd indien aantoonbaar sprake is van grootschalige verduurzaming, die ten minste gekoppeld is aan een aantoonbare en afdwingbare bovenwettelijke CO2-reductie. Indien afnemers kunnen bewijzen dat zij op een afdwingbare wijze grootschalig en bovenwettelijk verduurzamen en hun transportverzoek daarmee samenhangt, kunnen dit soort transportverzoeken in aanmerking komen voor een bepaalde mate van prioriteit. Dergelijke transportverzoeken dragen namelijk bij aan het bevorderen van het klimaat en milieu. Een vergelijkbare redenering kan opgaan voor transportverzoeken die op een afdwingbare wijze zorgen voor een grootschalige en bovenwettelijke stikstofreductie.

Borgen van voorzienings- en leveringszekerheid voor kwetsbare partijen en/of partijen met een relevante publieke functie 125. Als laatste wijst de ACM erop dat binnen verschillende Europese en nationale energierechtelijke kaders vanuit publieke en/of maatschappelijke overwegingen onderscheid wordt gemaakt tussen (groepen) afnemers om hun voorzienings- en leveringszekerheid te borgen. 126. Zo worden bijvoorbeeld huishoudens, afnemers die essentiële sociale diensten verlenen (zoals gezondheidszorg) en stadverwarmingsinstallaties via de Verordening Gasleveringszekerheid extra beschermd vanwege hun kwetsbare positie bij een eventuele verstoring van de gaslevering. Een essentiële sociale dienst is een dienst in verband met gezondheidszorg, essentiële sociale zorg, noodhulp, veiligheid, onderwijs- of openbaar bestuur.38 Dit onderscheid tussen verschillende groepen afnemers is door de Europese wetgever niet gemaakt op grond van technische redenen, maar op maatschappelijke gronden en gekoppeld aan hun maatschappelijke functie en/of de kwetsbare positie van bepaalde (groepen) afnemers. In Nederland is de Verordening Gasleveringszekerheid uitgewerkt in het Bescherm- en Herstelplan gas van 6 april 2023.39 127. Daarnaast verplicht artikel 27, eerste lid, van de Elektriciteitsrichtlijn lidstaten om voor huishoudens te waarborgen dat zij aanspraak kunnen maken op universele dienstverlening.

Dit betekent dat zij recht hebben op de levering van elektriciteit, waarmee de leveringszekerheid wordt geborgd. Deze aanvullende bescherming komt voort uit de kwetsbare positie van deze afnemers. 128. Op nationaal niveau wordt eveneens onderscheid gemaakt tussen (groepen) afnemers op maatschappelijke gronden. Uit artikel 22 van de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit blijkt dat bij afschakel- en herstelplannen een prioriteitsvolgorde wordt gehanteerd op basis van maatschappelijke criteria waarmee afnemers worden afgeschakeld en weer toegelaten tot het net.40 Ook hier wordt dus op basis van maatschappelijke argumenten die samenhangen met de publieke of maatschappelijke functie of de kwetsbaarheid van een partij onderscheid gemaakt tussen (groepen) afnemers. Tot slot worden in de Netcode bepaalde afnemers uitgezonderd van congestiemanagementverplichtingen, om hun publieke en maatschappelijke functie te borgen.41 Een vergelijkbaar onderscheid is opgenomen in het codewijzigingsvoorstel over het terugnemen van onnodig gecontracteerde transportcapaciteit.42 129. Uit het voorgaande blijkt derhalve duidelijk dat onderscheid gemaakt kan worden tussen (groepen) afnemers op basis van hun maatschappelijke functie of kwetsbare positie, gekoppeld aan de leverings- en voorzieningszekerheid.

Zoals hiervoor opgemerkt is het borgen en bevorderen van de leverings- en voorzieningszekerheid een belangrijk doel van Europese elektriciteitswetgeving.

38

Zie artikel 2, vierde lid, van de Verordening Gasleveringszekerheid (EU) 2017/1938. Zie uitgebreid de Kamerbrief van 6 april 2023 over voortgang Bescherm- en Herstelplan Gas (BH-G). 40 Zie artikel 22, derde lid, van de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit. 41 Zie artikel 9.43, vierde lid, van de Netcode Elektriciteit. 42 Zie artikel 7.18, zevende lid, van het Voorstel codewijziging niet gebruikte transportrechten (GOTORK). 39

28/42

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/23/182341 / Documentnr. ACM/UIT/593612

Openbaar

130. In het prioriteringskader in paragraaf 6.2 van dit besluit en Bijlage 20, eerste lid, van de Netcode wordt prioriteit gegeven aan transportverzoeken van een beperkt aantal partijen die een groot algemeen belang dienen. De argumentatie om de transportverzoeken van deze partijen voorrang te geven loopt grotendeels langs de hiervoor geschetste lijnen. Partijen met een publieke of maatschappelijke functie en waarvan de leverings- en voorzieningszekerheid aanvullend wordt beschermd, zijn van bijzonder belang voor de maatschappij. Voor een deel van deze partijen geldt eveneens dat zij prioriteit zouden moeten krijgen bij het krijgen van transportcapaciteit, omdat zij een groot algemeen belang dienen en daarmee van duidelijke meerwaarde zijn voor de maatschappij. Dit is ook de reden waarom zij aanvullende bescherming krijgen of eerder worden toegelaten tot het net op basis van de hierboven genoemde wet- en regelgeving. 131. Het prioriteringskader in het onderhavige besluit sluit (zoveel mogelijk) aan bij de bestaande prioriteringsregels die zijn vastgesteld door de Europese en nationale wetgever. De ACM wijst er daarbij echter op dat de bestaande prioriteringsregels vooral zijn bedoeld om bepaalde publieke of maatschappelijke functies te borgen bij storingen en uitval of door elektriciteitstransport en levering te borgen ondanks dat sprake is van congestie.

Dat betekent niet automatisch dat deze partijen ook prioriteit dienen te krijgen bij het verlenen van transportcapaciteit bij vormen van schaarste. Dat is alleen het geval indien aangetoond kan worden dat bepaalde belangrijke publieke of maatschappelijke functies niet of onvoldoende zouden functioneren zonder aanvullende transportcapaciteit. In deze situatie kan voorrang gerechtvaardigd zijn. 132. Verder is van belang dat slechts aan een beperkt aantal partijen voorrang wordt gegeven op basis van een publieke of maatschappelijke functie. Alleen deze partijen dienen een groot algemeen belang. Het gaat primair om het goed functioneren van veiligheidsvoorzieningen en secundair om een beperkt aantal publieke of maatschappelijke basisbehoeften. Voor veiligheidsvoorzieningen geldt daarbij de hoogste prioriteit. Daarbij wijst de ACM erop dat het prioriteringskader en de partijen daarbinnen zijn vastgesteld na overleg met EZK, het IPO, de VNG en NBNL. Dat er slechts een beperkt aantal publieke en maatschappelijke belangen voorrang kunnen krijgen, hangt samen met de aard van prioriteren. Hoe beperkter het aantal belangen, hoe effectiever wordt geprioriteerd, waarbij ook van belang is dat hiermee wordt voorkomen dat andere partijen niet onevenredig last hebben van het prioriteringskader.

Verder blijkt dit ook uit het feit dat op basis van het LAN alleen partijen die een groot algemeen belang dienen voorrang kunnen krijgen. Het aantal partijen dat een groot openbaar belang dient is, zoals eerder opgemerkt, naar zijn aard beperkt. Conclusie 133. Vanuit Europese energiewetgeving en rechtspraak is het mogelijk om specifieke transportverzoeken te prioriteren, zolang voorrang objectief geschikt en evenredig is om de beoogde doelen te bereiken. In het licht van het bovenstaande stelt de ACM dat het in dit besluit opgenomen prioriteringskader verschillende legitieme doelen nastreeft.

6.3.2 Evenredigheidsbeginsel 134. Naast dat een verschil in behandeling een legitiem doel moet dienen, dient het verschil in behandeling objectief geschikt en evenredig te zijn om een bepaald doel te bereiken. De ACM licht dit hierna toe in relatie tot het prioriteringskader in dit besluit. Objectief geschikt 135. Uit de Europese rechtspraak volgt ten eerste dat een verschil in behandeling objectief geschikt moet zijn om een bepaald nagestreefd doel (of doelen) te bereiken. 136. Het prioriteringskader in het onderhavige besluit geeft bij transportschaarste voorrang aan transportverzoeken van een beperkt aantal partijen die een groot algemeen belang dienen. Op deze wijze wordt geborgd dat transportverzoeken van partijen met een duidelijke publieke of maatschappelijke functie als eerste aan de beurt zijn bij het toekennen van transportcapaciteit. Zonder vorm van prioriteit zouden de transportverzoeken van deze partijen in een reguliere wachtrij belanden en op basis van FCFS worden toegekend. Bij transportschaarste is daarbij de kans groot

29/42

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/23/182341 / Documentnr. ACM/UIT/593612

Openbaar

dat een transportverzoek pas kan worden ingewilligd na toepassing van congestiemanagement of na netverzwaring, afhankelijk van de positie in de wachtrij en de hoeveelheid nog beschikbare transportcapaciteit. Door voorrang te geven zorgt het prioriteringskader ervoor dat de schaarse transportcapaciteit voor de maatschappij als geheel op de meest wenselijke wijze wordt verdeeld. Het geven van voorrang is in algemene zin objectief geschikt om dit doel te bereiken. 137. Verder wijst de ACM erop dat het prioriteringskader vereist dat in een concreet geval wordt aangetoond dat een transportverzoek van bepaalde partijen daadwerkelijk bijdraagt aan een doel zoals opgenomen in het prioriteringskader. Dit kan niet worden aangenomen, maar moet worden aangetoond. Dit wordt geregeld via Bijlage 20, vierde lid, van de Netcode (zie ook paragraf 6.2). 138. Partijen die een transportverzoek indienen bij de netbeheerder kunnen dit aantonen aan de hand van toegekende wettelijke taken en/of doelstellingen in specifieke wetten, bepalingen uit bestemmings- of omgevingsplannen of andere concrete bindende afspraken met de (de)centrale overheid. Hierbij dient steeds expliciet de koppeling te worden gemaakt met de categorisering en activiteiten binnen het in dit besluit opgenomen prioriteringskader. Daarnaast dienen partijen aan te kunnen tonen dat zij op korte termijn kunnen starten met hun project.

Dit kunnen zijn bijvoorbeeld bewijzen door de benodigde vergunningen of eventueel vergunningsindicaties over te leggen bij hun transportverzoek. Indien een partij niet op korte termijn kan starten met een project dat onder het prioriteringskader valt, meent de ACM dat niet of onvoldoende kan worden vastgesteld dat het verlenen van voorrang concreet bijdraagt aan het door het prioriteringskader nagestreefde doel. Op basis van het prioriteringskader kan in deze gevallen geen voorrang worden gegeven. Vervolgens dient te worden getoetst of het verlenen van voorrang evenredig is. Evenredig 139. Uit de Europese rechtspraak volgt verder dat het non-discriminatiebeginsel vereist dat het verschil in behandeling evenredig moet zijn om het nagestreefde doel te bereiken. Dit houdt in dat het verschil niet verder mag gaan dan nodig om het nagestreefde doel te bereiken. 43 De vraag daarbij is of het nagestreefde doel ook op een minder vergaande wijze bereikt kan worden dan via toepassing van het prioriteringskader. 140. Het prioriteringskader in dit besluit zorgt ervoor dat transportverzoeken van partijen die een groot algemeen belang dienen bij transportschaarste prioriteit krijgen. Zoals hiervoor opgemerkt is het doel van het prioriteringskader om schaarse transportcapaciteit te verdelen op een manier die voor de maatschappij als geheel het meest wenselijk is.

Het evenredigheidsbeginsel brengt de vraag met zich of dit doel ook op een andere, minder verstrekkend manier zou kunnen worden bereikt dan met het verlenen van voorrang. 141. Voorrang is evenredig als het inwilligen van het transportverzoek door de netbeheerder er aan bijdraagt dat een groot algemeen belang zoals opgenomen in het prioriteringskader tijdig kan worden gerealiseerd. De partij die een transportverzoek heeft ingediend, dient hiervoor bewijsstukken aan de netbeheerder over te leggen. Dit is opgenomen in Bijlage 20, vierde lid, van de Netcode en toegelicht in randnummers 95 tot en met 104. Daarnaast dient de partij die het transportverzoek heeft ingediend aan te tonen dat het publieke belang of maatschappelijke doel dat de partij dient, alleen kan worden verwezenlijkt door het verlenen van aanvullend transportvermogen. Concreet betekent dit dat de desbetreffende partij dient aan te tonen dat er geen ruimte is om bijvoorbeeld bedrijfsprocessen te schuiven naar dalmomenten waarop nog wel transportcapaciteit beschikbaar is of onderbouwt waarom zijn bedrijfsprocessen niet of onvoldoende flexibel zijn qua elektriciteitsbehoefte. Het is aan de indiener van het transportverzoek om deze punten te onderbouwen en te bewijzen.