RIS307490 Bestuurlijk rapport geheimhouding

OPENHEID OVER GEHEIMHOUDING Bestuurlijk rapport

14 januari 2021 RIS307490

COLOFON Leden De heer Manus Twisk, voorzitter Mevrouw Pauline Reeuwijk De heer Robert-Jaap Voorn

Aan dit rapport hebben meegewerkt Arjan Wiggers (secretaris) Rosa Ridderhof (projectleider) Katelijne Brongers (onderzoeker)

Contactgegevens Rekenkamer Den Haag Postbus 16079 2500 BB Den Haag T: 070 353 2048 Bezoekadres Stadhuis Gemeente Den Haag Spui 70 2511 BT Den Haag

Datum 14 januari 2021

Foto voorzijde Rekenkamer Den Haag

RIS-nummer RIS307490

2

VOORWOORD Geheimhouding is een belangrijk onderwerp in het functioneren van het openbaar bestuur. Door geheimhouding op te leggen kan de gemeente specifieke, in de wet vastgelegde, belangen van de gemeente, bedrijven of personen beschermen. Het opleggen van geheimhouding mag echter niet misbruikt worden om vanuit andere belangen informatie uit de openbaarheid te houden. Geheimhouding raakt daarmee aan het onderlinge vertrouwen binnen het gemeentebestuur. Het maken van duidelijk afspraken over de te volgen uitgangspunten en procedures, en het transparant naleven van de gemaakte afspraken kan naar onze overtuiging dan ook bijdragen aan het verbeteren van het functioneren en het vertrouwen binnen het gemeentebestuur. In 2019 zag de Rekenkamer Den Haag aanleiding om een onderzoek te starten naar de omgang met geheimhouding binnen het gemeentebestuur. In de gemeenteraad speelden een aantal onderwerpen waarbij de omgang met geheime informatie ter discussie stond. De centrale vraag was hierbij welke informatie wel en niet gedeeld kan worden, vanuit het college met de raad, als ook vanuit het gemeentebestuur naar buiten. Geheimhouding werd hierdoor een gespreksonderwerp an sich. Reden voor de rekenkamer om dieper naar het onderwerp geheimhouding te kijken.

Anders dan in regulier onderzoek van de rekenkamer richten we ons in dit onderzoek op het functioneren van zowel het college van B&W als de gemeenteraad. Naast het college vervult de raad ook een belangrijke rol. Deze rol hebben we in het onderzoek uitdrukkelijk belicht, zowel die van de raad als geheel als die van raadscommissies. De Rekenkamer Den Haag dankt alle betrokkenen bij het onderzoek voor hun bijdragen aan het onderzoek. In het bijzonder danken wij prof. mr. S. A. J. (Solke) Munneke, hoogleraar staatsrecht. Zijn expertise en bijdrage ten aanzien van de beoordeling of het beleid en de praktijk voldoet aan wet- en regelgeving was erg waardevol. Aanvullend danken we ook de ambtelijke organisatie en de griffie voor hun toelichtingen, het aanleveren van opgevraagde documenten en het tegenlezen van het feitenrapport. Met onze conclusies en aanbevelingen hoopt de Rekenkamer Den Haag een zinvolle bijdrage te leveren aan het verbeteren van het functioneren van het gemeentebestuur en de lopende gesprekken hierover binnen het bestuur. Den Haag, stad van ‘vrede en recht’, kan een voorbeeld vervullen voor anderen om op een adequate wijze met geheimhouding om te gaan.

Robert-Jaap Voorn Lid van de Rekenkamer Den Haag

3

INHOUDSOPGAVE Colofon .............................................................................................................................................. 2 Voorwoord......................................................................................................................................... 3 1.

Inleiding ............................................................................................................................. 5 1.1

Aanleiding

5

1.2

Doel, probleemstelling en onderzoeksvragen

6

1.3

Afbakening van het onderzoek

6

2.

Conclusies en aanbevelingen ............................................................................................. 8 2.1

Hoofdconclusie: Beleid en praktijk voldoen ten dele aan wet- en regelgeving

2.2

Deelconclusie 1: Opleggen geheimhouding door college en bekrachtigen door raad

8

grotendeels in overeenstemming met wet- en regelgeving

9

2.3

Deelconclusie 2: Opheffing geheimhouding door raad en college gebeurt nauwelijks

16

2.4

Deelconclusie 3: Kaderstelling door de raad op onderdelen niet helder

22

2.5

Deelconclusie 4: Procedures raad niet altijd in overeenstemming met wet- en regelgeving 27

3.

Nawoord .......................................................................................................................... 36 3.1

Aanbeveling 1

36

3.2

Aanbeveling 3

37

3.3

Aanbeveling 12

37

3.4

Aanbeveling 13

38

3.5

Aanbeveling 14

39

3.6

Aanbeveling 15 en 16

39

Bijlage 1: Bestuurlijke reactie college van burgemeester en wethouders ......................................... 41 Bijlage 2: Bestuurlijke reactie presidium .......................................................................................... 46

4

1. Inleiding 1.1 Aanleiding Openbaarheid is het centrale uitgangspunt in het handelen van het openbaar bestuur. Volgens de Grondwet moet de gehele overheid bij de bij de uitoefening van haar verschillende taken, volgens bij de wet te stellen regels, deze openbaarheid in acht nemen. Openbaarheid van bestuur is van groot belang voor het functioneren van de democratische rechtsstaat. Door openbaarheid kunnen burgers inzage hebben in het handelen van de overheid.1 Verschillende fracties hebben begin 2019 aan de rekenkamer laten blijken, dat een onderzoek naar geheimhouding voor de raad zeer bruikbaar zou zijn. Geheimhouding is namelijk een onderwerp dat regelmatig speelt in de gemeenteraad. Met enige regelmaat staat de noodzaak tot geheimhouding ter discussie. Dit was bijvoorbeeld het geval inzake het verkoopproces van de aandelen van Eneco (december 2018). De discussie ging er over of alle informatie rondom het verkoopproces geheim moest worden verklaard, of dat er ook passages als niet geheim gekwalificeerd konden worden en daarmee onderdeel konden zijn van het openbare debat. Een ander voorbeeld betreft het openbaar maken van informatie over de vreugdevuren in 2019. Nadat de vreugdevuren op oudjaarsnacht uitliepen in een vonkenregen, drong de raad aan op openbaarmaking van het convenant en de aanvullende afspraken met de bouwers van de vreugdevuren.

Daarop maakte het college op 14 februari 2019 het gemeentelijke dossier vreugdevuren openbaar.2 Daarnaast werd op 20 mei 2020 in de gemeenteraad een initiatiefnota Openbaarheid ingediend, waarin de initiatiefnemers pleiten voor onder andere het versterken van het beleid rond openbaarheid3. Tevens werd op 25 mei 2020 een initiatiefvoorstel ‘Verstop kritische rapporten niet langer in de kluis’ ingediend.4 Op beide initiatiefvoorstellen zal het college in het vierde kwartaal van 2020 een reactie geven.5 Tot slot speelde in juni 2020 tussen het college en de raad een discussie over de openbaarmaking van informatie inzake een integriteitskwestie6.

1

1 Grondwet artikel 110 en https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/wet-openbaarheid-van-bestuur-wob/openbaarheidvan-overheidsinformatie 2

RIS301804 Openbaarmaking gemeentelijk dossier vreugdevuren, college van B&W, 14 februari 2019

3

RIS305042 Initiatiefnota ‘Openbaarheid’, CDA, PvdA, PvdD en HSP, ingediend 20 mei 2020.

4

RIS305368 Initiatiefvoorstel ‘Verstop kritische rapporten niet langer in de kluis, Hart voor Den Haag/Groep de Mos, ingediend 25 mei 2020. 5

RIS305847 Notulen van de gemeenteraad van 3 juni 2020.

6

RIS305570 Raadsmededeling ‘Afwegingskader openbaarmaking informatie integriteitskwestie’, College van Burgemeester en Wethouders, 16 juni 2020.

5

1.2 Doel, probleemstelling en onderzoeksvragen Met dit onderzoek beoogt de rekenkamer inzichtelijk te maken of het beleid en de praktijk rondom geheimhouding in overeenstemming zijn met wet- en regelgeving en of de gemeente het principe van ‘openbaar tenzij' in de praktijk ook goed naleeft. De centrale onderzoeksvraag van dit onderzoek luidt als volgt: In hoeverre zijn het beleid en de praktijk van (het opleggen, bekrachtigen en opheffen van) geheimhouding van de gemeente in overeenstemming met de wettelijke en de eigen kaders? Op basis van de centrale onderzoeksvraag zijn de volgende deelvragen geformuleerd: 1. Heeft de gemeente het wettelijk kader inzake geheimhouding op adequate wijze vastgelegd in beleid? 2. Is de toepassing in de praktijk conform wettelijke - en eigen gemeentelijke kaders?

1.3 Afbakening van het onderzoek Het onderzoek richt zich op geheimhouding zoals bedoeld in de Gemeentewet.7 Het gaat hier om het proces van opleggen, bekrachtigen en opheffen van de geheimhouding op stukken. Tevens is het proces van het in beslotenheid vergaderen in het onderzoek betrokken.

7

Zoals genoemd in artikelen 25, 55 en 86 Gemeentewet. De Gemeentewet hanteert enkel het begrip 'geheim'. Het begrip 'vertrouwelijk' komt niet voor in de Gemeentewet. Vergaderingen raad: artikel 23 Gemeentewet; vergaderingen college: artikel 54 Gemeentewet.

6

De rekenkamer heeft de bestaande wettelijke- en beleidskaders rondom geheimhouding in beeld gebracht, en heeft onderzocht hoe deze door de gemeente worden toegepast. De rekenkamer heeft ook de ontwikkelingen van de toekomstige Wet Open Overheid (Woo)8 en het wetsvoorstel tot wijziging van de Gemeentewet ter bevordering van de bestuurlijke integriteit9 in het onderzoek betrokken. De gemeenteraad is niet vaak zelf onderwerp van rekenkameronderzoek. In dit onderzoek is dit wel het geval, aangezien zowel de omgang van het college als de raad met geheime informatie is nagegaan. Beide bestuursorganen zijn van belang, omdat het college geheime informatie met de raad kan delen en de raad zelf kan besluiten om achter gesloten deuren te vergaderen en geheimhouding op te leggen op hetgeen besproken is. De raad (en de griffie) is in het onderzoek betrokken, omdat deze in dergelijke gevallen een belangrijke rol speelt in het proces van geheimhouding. Door middel van een enquête onder raadsleden en fractievertegenwoordigers, en een verdiepende werkbespreking heeft de rekenkamer de ervaringen van raadsleden en fractievertegenwoordigers met geheimhouding in beeld gebracht. Dit onderzoek focust zich op de actuele situatie rondom geheimhouding bij de gemeente. De rekenkamer heeft het procesverloop rondom geheimhouding in beeld gebracht voor de periode begin 2016 - medio 2019.

Daarnaast is ook nagegaan in hoeverre geheimhouding wordt opgeheven van stukken tussen 2010 en 2019. Verzoeken van onder andere burgers en journalisten op grond van de Wob vallen buiten de reikwijdte van dit onderzoek.

8

De Woo vervangt op termijn de huidige Wob. De Woo is een initiatiefwet uit 2012, het wetsvoorstel is in april 2016 aangenomen door de Tweede Kamer. In januari 2019 is de Wijzigingswet Wet open overheid bij de Tweede Kamer ingediend. Het doel van de Woo is de (semi-) overheden transparanter te maken. De wet moet ervoor zorgen dat overheidsinformatie beter vindbaar, uitwisselbaar, eenvoudig te ontsluiten en goed te archiveren is. Op verzoek van de rekenkamer heeft prof. mr. S.A.J. (Solke) Munneke een korte toelichting geschreven over de Woo, zie bijlage 3 B3.1) van het feitenrapport. 9

Op dit moment ligt er een wetsvoorstel tot o.a. wijziging van de Gemeentewet m.b.t. geheimhouding. In het voorstel vindt geen bekrachtiging van geheimhouding meer plaats. https://wetgevingskalender.overheid.nl/Regeling/WGK009590, bezocht: 24 november 2020.

7

2. Conclusies en aanbevelingen Op de centrale onderzoeksvraag, en gebaseerd op de bevindingen zoals opgenomen in feitenrapport, heeft de rekenkamer de volgende hoofdconclusie geformuleerd.

2.1 Hoofdconclusie: Beleid en praktijk voldoen ten dele aan wet- en regelgeving Het beleid en de praktijk ten aanzien van geheimhouding op stukken en besloten vergaderingen van de raad en raadscommissies, is ten dele in overeenstemming met de wettelijke kaders. Ten aanzien van het opleggen van geheimhouding op stukken door het college en het bekrachtigen van de geheimhouding op stukken die naar de raad worden gezonden, worden de te volgen procedures goed uitgevoerd. Hierdoor bestaat er nauwelijks risico dat informatie waarvan de intentie is dat die geheim is, onbedoeld openbaar wordt of openbaar moet worden gemaakt. Voor geheime stukken die het college naar de raadscommissies stuurt, bestaat dit risico wel. Dit wordt veroorzaakt doordat de Haagse praktijk, waarbij deze geheime stukken aan alle fracties worden verstrekt en alle raadsleden lid zijn van alle raadscommissies, afwijkt van de praktijk waar de wetgever vanuit gaat. Ook voor besloten vergaderingen geldt het risico dat informatie waarvan de intentie is dat die geheim is, onbedoeld openbaar wordt of openbaar gemaakt moet worden. Dit komt doordat de raad en de raadscommissies de procedure uit de wet niet goed volgen en aan het einde van de besloten vergadering niet expliciet geheimhouding op het behandelde leggen. Daarnaast zijn de kaders van de raad ten aanzien van geheimhouding op onderdelen niet helder.

Dit geldt bijvoorbeeld ten aanzien van het motiveren van de geheimhouding, het kennisnemen van geheime stukken en het opleggen van geheimhouding op gehele stukken of op delen. Hierdoor kunnen binnen de raad of tussen de raad en het college discussies kunnen ontstaan over welke uitgangspunten ten aanzien van geheimhouding worden gehanteerd. Dit draagt niet bij aan de onderlinge samenwerking binnen het gemeentebestuur. Tot slot schiet het beleid om de geheimhouding op stukken en het behandelde in besloten vergaderingen weer op te heffen in de praktijk tekort. In het beleid is onvoldoende geborgd dat de geheimhouding wordt opgeheven en dat openbaar wordt gemaakt dat de geheimhouding is opgeheven. De hoofdconclusie is gebaseerd op de volgende deelconclusies. 1. Het beleid en de uitvoering ten aanzien van geheimhouding op stukken die bij het college berusten of stukken die door het college aan de raad worden gezonden, zijn grotendeels consistent met elkaar en in overeenstemming met wet- en regelgeving. 2. Het opheffen van de geheimhouding en openbaar maken van de stukken gebeurt nauwelijks, wat niet in overeenstemming is met het principe “openbaar, tenzij”. 8

3. De raad stelt op onderdelen geen heldere kaders ten aanzien van geheimhouding. 4. Het beleid en de uitvoering door de raad ten aanzien van geheimhouding op stukken en besloten vergaderingen is op onderdelen niet in overeenstemming met wet- en regelgeving. De conclusies zijn gebaseerd op de bevindingen die in het feitenrapport zijn opgenomen. De deelconclusies van de rekenkamer worden hieronder nader toegelicht.

2.2 Deelconclusie 1: Opleggen geheimhouding door college en bekrachtigen door raad grotendeels in overeenstemming met wet- en regelgeving Het beleid en de uitvoering ten aanzien van geheimhouding op stukken die bij het college berusten of stukken die door het college aan de raad worden gezonden, zijn grotendeels consistent met elkaar en in overeenstemming met wet- en regelgeving. Hierdoor is het risico klein dat het college informatie openbaar moet maken uit stukken die bij het college berusten waarvan de bedoeling is dat die informatie geheim is. Ook voor geheime stukken die het college naar de raad heeft verzonden is de kans klein dat dat de raad informatie uit deze stukken openbaar moet maken, waarvan de bedoeling van de raad is dat deze informatie geheim blijft. Doordat de motivering bij het opleggen van de geheimhouding door het college (en het eventueel later bekrachtigen van de geheimhouding door de raad) beperkt is tot het noemen van enkel de relevante wetsartikelen, is het moeilijk voor het college zelf en voor de raad om een goede belangenafweging tussen openbaarheid en geheimhouding te maken. Dit geldt ook voor het op een later moment afwegen of geheimhouding kan worden opgeheven. De deelconclusie is gebaseerd op de volgende bevindingen: a) Het college hanteert in het algemeen de juiste geheimhoudingsgronden in het geval geheimhouding wordt opgelegd.

b) De besluiten om geheimhouding op te leggen worden met enkel het noemen van de relevante wetsartikelen niet goed gemotiveerd. c) Voor stukken die naar de raad of raadscommissies gaan wordt de geheimhouding duidelijk vermeld op het stuk. d) Voor geheime stukken die aan de raad worden gezonden, wordt goed bewaakt dat de geheimhouding in de eerstvolgende raadsvergadering wordt bekrachtigd. Toelichting De vier bevindingen worden hierna één voor één toegelicht.

1.a)

Het college hanteert in het algemeen de juiste geheimhoudingsgronden in het geval geheimhouding wordt opgelegd

Hoewel openbaarheid van informatie de norm is bij openbaar bestuur, kunnen er gegronde redenen bestaan om informatie niet openbaar te maken. In de Grondwet is opgenomen dat 9

hierover in de wet regels gesteld worden.10 In navolging op deze bepaling is in de Gemeentewet omschreven op welke gronden geheimhouding kan worden opgelegd.11 Deze wet verwijst hiervoor naar specifieke belangen die genoemd worden in de Wet openbaarheid bestuur (Wob).12 Alleen wanneer deze belangen aan de orde zijn kan de gemeente ervoor kiezen geheimhouding op te leggen (zie ook onderstaande figuur). Het belang van geheimhouding kan bijvoorbeeld aan de orde zijn bij vertrouwelijke bedrijfsgegevens, eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, economische en financiële belangen van de overheid en bijzondere persoonsgegevens.

Zoals hiervoor aangegeven is in de Gemeentewet een zogenaamde kan-bepaling opgenomen. Dat wil zeggen dat op het opleggen van geheimhouding op basis van de in de Wob genoemde gronden, geen verplichting ligt. Het gemeentebestuur dient zelf af te wegen of het belang dat in de Wob genoemd wordt zwaarder weegt dan het belang van openbaarheid. Omdat dit een politiek-bestuurlijke afweging is, heeft de rekenkamer geen oordeel over de vraag of het gemeentebestuur deze afweging goed maakt. Het gemeentebestuur heeft in zijn beleid opgenomen dat geheimhouding altijd wordt opgelegd indien sprake is van een belang zoals genoemd in de Wob, art. 10 lid 1. Het gaat hierbij om informatie waarbij de verstrekking ervan: ▪

de eenheid van de Kroon in gevaar zou kunnen brengen;

▪

de veiligheid van de Staat zou kunnen schaden;

▪

bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;

▪

persoonsgegevens betreft als bedoeld in de artikelen 9, 10 en 87 van de Algemene verordening gegevensbescherming, tenzij de verstrekking kennelijk geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt.

Hoewel het naar de letter van de wet (in de Gemeentewet staat een kan-bepaling) niet met de wet in overeenstemming is dat de gemeente heeft vastgelegd dat voor deze belangen altijd geheimhouding wordt opgelegd, merkt de rekenkamer op dat het hier zwaardere

10

Grondwet, artikel 110

11

Gemeentewet, artikel 25, 55 en 86

12

Wet openbaarheid bestuur, artikel 10

10

belangen betreft, waarvoor een belangenafweging in de praktijk vrijwel altijd zal leiden tot geheimhouding.13 Zoals aangegeven is de rekenkamer niet in de positie om een oordeel te geven over de politiek-bestuurlijke afwegingen of openbaarheid van of geheimhouding op informatie zwaarder weegt. Wel dienen het college en de raad zich voor wat betreft de belangenafweging te houden aan de belangen die in de Wob worden genoemd. Of dit in de praktijk is gebeurd, heeft de rekenkamer wél beoordeeld. In het onderzoek heeft de rekenkamer van 19 stukken uit verschillende dossiers onderzocht of het college de juiste geheimhoudingsgronden heeft gehanteerd.14 Uit deze analyse is niet gebleken dat het college op oneigenlijke gronden geheimhouding oplegt. Op één stuk (2017) werd niet nader aangegeven op basis van welk specifiek belang uit de Wob geheimhouding is opgelegd en op een ander stuk (2017) sloot een ander belang uit de Wob beter aan bij de informatie waarop geheimhouding is gelegd dan het aangehaalde belang. Van één stuk uit 2012 past de gekozen grond en de andere gronden uit de Wob niet bij de informatie waarop geheimhouding is gelegd. De betreffende informatie zou in principe openbaar gemaakt kunnen worden.

1.b)

De besluiten om geheimhouding op te leggen worden met enkel het noemen van de relevante wetsartikelen niet goed gemotiveerd

De besluiten waarmee de geheimhouding wordt opgelegd of bekrachtigd zijn besluiten met rechtsgevolgen die volgens de Algemene wet bestuursrecht gemotiveerd dienen te worden.15 Het noemen van alleen de relevante wetsartikelen (zijnde de juridische grondslag) kan niet gezien worden als een motivering van het besluit. Voor het opleggen of bekrachtigen van de geheimhouding moet per geval gemotiveerd worden waarom het belang van geheimhouding aan de orde en zwaarwegend is. Zelfs wanneer een nadere inhoudelijke motivering schadelijk zou kunnen zijn voor het belang op grond waarvan geheimhouding wordt of is gelegd, zou op zijn minst dit nader toegelicht kunnen worden.16 In 2007 deed het presidium, náást de aanbeveling om de wettelijke grondslagen te vermelden, de aanbeveling dat ‘het college (de burgemeester) op elk aan de raad onder geheimhouding overgelegd stuk gemotiveerd aangeeft of de geheimhouding door de raad in zijn eerstvolgende vergadering dient te worden bekrachtigd’.17 In 2008 heeft de raad middels een motie het college verzocht om bij ‘het toezenden van geheime stukken duidelijk te

13

Bij Wob-verzoeken blijft het verstrekken van informatie zonder meer achterwege wanneer een belang speelt uit art. 10 lid 1 van de Wob. Alleen wanneer een belang speelt uit art. 10 lid 2 vindt bij Wob-verzoeken een belangenafweging plaats. 14

Zie bijlage 7 in het feitenrapport voor de aanpak van de dossieranalyse.

15

Algemene wet bestuursrecht; Afdeling 3.7. Motivering.

16

Bron: gesprek met prof. mr. S.A.J. (Solke) Munneke

17

Brief ‘Geheime stukken’, van het Presidium aan de gemeenteraad, 6 februari 2007, p.4

11

motiveren waarom deze stukken geheim aan de raad dan wel commissie worden aangeboden’.18 In het Reglement van Orde van het college uit 2020 staat ook dat een geheim stuk moet zijn voorzien van de geheimhoudingsgrond én een onderbouwing voor het opleggen van geheimhouding. In de praktijk blijkt het college wel altijd de wettelijke grondslagen voor geheimhouding te vermelden, maar de geheimhouding niet nader te motiveren. Bij 11 van 19 stukken die zijn onderzocht, ontbrak deze motivering. In vier gevallen werden de gronden uit de Wob slechts woordelijk herhaald. Dit is het herhalen van de wettelijke grondslag en niet het nader motiveren van de geheimhouding. Op de overige vier stukken was wel een tekstuele motivering opgenomen, maar weken de motiveringen af van de gekozen geheimhoudingsgronden of betrof het interne overwegingen.

In de door de rekenkamer georganiseerde werkbespreking gaven raadsleden en fractievertegenwoordigers aan dat door het ontbreken van een inhoudelijke motivatie het voor hen lastig te achterhalen is wat de daadwerkelijke reden is voor het opleggen van geheimhouding (zie ook deelconclusie 3). Aanbeveling 1 De rekenkamer adviseert aan de raad om het college, naast de geheimhoudingsgronden, voortaan ook een nadere motivering te laten geven. Door middel van een nadere motivering kan de raad beter beoordelen of de geheimhouding terecht wordt opgelegd en of geheimhouding bekrachtigd moet worden. Daarnaast is een motivering ook van belang bij het vergemakkelijken van de beoordeling of de geheimhouding te zijner tijd kan worden opgeheven.

18

RIS155204 Motie ‘Koen Baart’, 3 juni 2008.

12

1. Laat het college het opleggen van de geheimhouding altijd nader motiveren en gebruik die motivering ook voor de bekrachtiging wanneer die aan de orde is. In het geval dit niet mogelijk is, laat het college dan ten minste een toelichting opnemen waarom een nadere motivering niet mogelijk is.

1.c)

Voor stukken die naar de raad of raadscommissies gaan wordt de geheimhouding duidelijk vermeld op het stuk

In de Gemeentewet staat de verplichting om geheimhouding te vermelden op stukken wanneer een bestuursorgaan geheimhouding oplegt aan een ander bestuursorgaan.19 Dit betekent dat, als het college een geheim stuk deelt met de raad of commissie, op het stuk vermeld moet staan dát het geheim is. In 2007 heeft het presidium aanbevelingen gedaan over de omgang met geheime stukken. Met betrekking tot de vermelding van geheimhouding op een stuk is de aanbeveling van het presidium dat: ‘het college (de burgemeester) op elk stuk dat onder geheimhouding aan de raad, leden van de raad of een commissie wordt overgelegd de volledige van toepassing zijnde wettelijke grondslag vermeldt (art. 25 respectievelijk 86 Gemeentewet juncto art. 10 Wob).’20 Van de 19 stukken die de rekenkamer in haar dossieranalyse heeft onderzocht heeft het college vijf stukken naar de raad gestuurd. Op vier van deze stukken is zichtbaar dat er geheimhouding op ligt middels de vermelding van ‘geheim’ en de wettelijke grondslag voor geheimhouding. Op het vijfde stuk staat de geheimhouding wel vermeld op het raadsvoorstel, maar niet op de bijlage waar de geheimhouding op ligt. De rekenkamer is voor de 19 stukken waarop het college geheimhouding heeft gelegd eveneens nagegaan of en hoe na het opleggen van de geheimhouding hiervan melding is gemaakt.

Sinds 2018 hanteert het college een digitale werkwijze, waarbij van de geheimhouding alleen op een voorblad melding wordt gemaakt. Van de 19 stukken uit de dossieranalyse staat de geheimhouding negen keer op het stuk zelf vermeld, één keer wordt de geheimhouding niet vermeld op het voorblad of op het stuk zelf en in negen gevallen alleen op het voorblad. Van deze laatste negen stukken zijn vijf stukken van vóór 2018 en gold de digitale werkwijze nog niet. Wetvoorstel ‘Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur’ In het wetsvoorstel ‘Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur’, dat nog door de Staten-Generaal aangenomen moet worden, staat met betrekking tot de vermelding

19

Gemeentewet artikel 25 lid 2

20

Brief ‘Geheime stukken’, van het Presidium aan de gemeenteraad, 6 februari 2007, p.4

13

van geheimhouding op stukken het volgende: ‘Een verplichting tot geheimhouding wordt op het stuk waarop de geheimhouding rust vermeld. Indien de geheimhouding op informatie anders dan in schriftelijke vorm rust, wordt de verplichting op een passende wijze kenbaar gemaakt.’ In tegenstelling tot de huidige situatie, waarin de burgemeester geen geheimhouding kan opleggen op stukken die bij de burgemeester berusten, kan de burgemeester volgens het nieuwe wetsvoorstel wel zelfstandig geheimhouding op ‘eigen’ stukken leggen. Aanbeveling 2 Hoewel het volgens de wet alleen vereist is om geheimhouding op een stuk te vermelden zodra het gedeeld wordt met een ander bestuursorgaan, is het volgens de rekenkamer wenselijk dat het ook voor stukken die binnen het college blijven dat in het (fysieke of digitale) archief goed zichtbaar is dat op een stuk geheimhouding is gelegd. Om te voorkomen dat bij de raadpleging van dossiers informatie uit geheime stukken wordt gebruikt en openbaar wordt gemaakt, doen wij aan de raad de volgende aanbeveling. 2. Laat het college en de burgemeester voortaan op elk fysiek geheim stuk de geheimhouding vermelden.

Dit geldt ook voor bijlagen waarvan als zodanig niet direct duidelijk is dat dit een bijlage is (bijvoorbeeld wanneer een extern onderzoeksrapport is bijgevoegd).Laat het college er bij digitale stukken eveneens voor zorgen dat de vermelding van de geheimhouding digitaal onlosmakelijk gekoppeld is aan het stuk en de bijlagen.

1.d)

Voor geheime stukken die aan de raad worden gezonden, wordt goed bewaakt dat de geheimhouding in de eerstvolgende raadsvergadering wordt bekrachtigd

Indien het college een stuk naar de raad stuurt en hierbij geheimhouding oplegt, dient de raad de geheimhouding in de eerstvolgende raadsvergadering te bekrachtigen.21 Wanneer de geheimhouding in de eerstvolgende vergadering niet is bekrachtigd, vervalt de geheimhouding automatisch en is de informatie openbaar. Dit is het geval wanneer de bekrachtiging niet in de eerstvolgende raadsvergadering is geagendeerd, dan wel er in de eerstvolgende raadsvergadering geen expliciet bekrachtigingsbesluit is genomen, dan wel de raad in de raadsvergadering expliciet besluit om de geheimhouding niet te bekrachtigen. In die gevallen komt de geheimhouding te vervallen en is de informatie openbaar. Alleen wanneer de raad expliciet besluit om de geheimhouding te bekrachtigen, blijft de informatie geheim, zie ook onderstaand schema.

21

Gemeentewet artikel 25, lid 3

14

In 2007 doet het presidium, naar aanleiding van een brief van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) inzake de interpretatie van artikel 25 van de Gemeentewet en vragen vanuit de gemeenteraad, aanbevelingen over de omgang met geheime stukken. Binnen de gemeente Den Haag werden tot 2007 zelden stukken onder geheimhouding aan de raad overlegd. Tot dan toe vond er, wanneer er wel geheime stukken aan de raad werden verstrekt, geen bekrachtiging van de geheimhouding plaats in de eerstvolgende raadsvergadering. De aanbevelingen van het presidium waren: -

Op elke raadsagenda als vast punt wordt opgevoerd 'bekrachtiging geheimhouding'.

-

Het college (de burgemeester) op elk stuk dat onder geheimhouding aan de raad, leden van de raad of een commissie wordt overgelegd de volledige van toepassing zijnde wettelijke grondslag vermeldt (art. 25 respectievelijk 86 Gemeentewet juncto art. 10 Wob).

-

Het college (de burgemeester) op elk aan de raad onder geheimhouding overgelegd stuk gemotiveerd aangeeft of de geheimhouding door de raad in zijn eerstvolgende vergadering dient te worden bekrachtigd.

-

Het college (de burgemeester) een geheime bijlage bij een raadsvoorstel aan de gehele raad toezendt.22

In haar onderzoek heeft de rekenkamer geconstateerd dat het bewaken van de bekrachtiging in de eerstvolgende vergadering van de raad binnen de ambtelijke organisatie

22

Brief ‘Geheime stukken’, van het Presidium aan de gemeenteraad, 6 februari 2007

15

goed geborgd is. De verantwoordelijkheid en controle of alle aan de raad verzonden geheime stukken sinds de vorige raadsvergadering ter bekrachtiging in het raadsvoorstel voor de eerstvolgende raadsvergadering zijn opgenomen, is expliciet belegd binnen de ambtelijke organisatie. Om 11.00 uur voorafgaand aan de raadsvergadering wordt het raadsvoorstel om de geheimhouding te bekrachtigen aan de griffie gestuurd. Indien er later op de dag nog geheime stukken binnenkomen, die gericht zijn aan de raad op grond van artikel 25, worden deze alsnog verstuurd in een aangepast raadsvoorstel ‘strekt ter vervanging’. Van de geselecteerde stukken in de dossieranalyse van de rekenkamer, zijn vijf van de 19 stukken met de raad gedeeld. Van al deze stukken is in de eerstvolgende raadsvergadering (nadat het college het stuk heeft behandeld en toegestuurd aan de raad) de geheimhouding bekrachtigd.

2.3 Deelconclusie 2: Opheffing geheimhouding door raad en college gebeurt nauwelijks Het opheffen van de geheimhouding en openbaar maken van de stukken gebeurt nauwelijks, wat niet in overeenstemming is met het principe “openbaar, tenzij”. Hierdoor is het risico reëel dat er informatie geheim blijft, waarvan op termijn de geheimhoudingsgronden niet meer aan de orde zijn. Voor de raad gaat het hier naast de geheime informatie afkomstig uit de stukken van het college ook om de verslagen van besloten vergaderingen. De deelconclusie is gebaseerd op de volgende bevindingen: a) Hoewel er beleid is ten aanzien van de opheffing van de geheimhouding op stukken die naar de raad of raadscommissies zijn gegaan, schiet dit in de praktijk tekort. b) Het college heeft nauwelijks beleid ten aanzien van de opheffing van geheimhouding op stukken die bij het college berusten en ook de uitvoering is hier niet op gericht. Toelichting De twee bevindingen worden hierna één voor één toegelicht.

2.a)

Hoewel er beleid is ten aanzien van de opheffing van de geheimhouding op stukken die naar de raad of raadscommissies zijn gegaan, schiet dit beleid in de praktijk tekort (raad)

Op geheime stukken wordt zelden een expiratiedatum vermeld Hoewel volgens de Grondwet openbaarheid het uitgangspunt is van het handelen van het openbaar bestuur, kunnen er gegronde redenen zijn om informatie niet openbaar te maken door er geheimhouding op te leggen. Wanneer er op een bepaald moment echter geen sprake meer is van deze gegronde redenen, kan informatie openbaar worden. Volgens de Gemeentewet is geheimhouding van kracht totdat deze wordt opgeheven. Het orgaan dat de geheimhouding heeft opgelegd én de raad zijn bevoegd om deze weer op te heffen. 16

Bij het opleggen van geheimhouding kan een expiratiedatum vermeld worden waarop de geheimhouding kan worden opgeheven of niet meer van toepassing is. In 2008 is via een motie van de raad en de afdoening door het college bepaald dat bij het opleggen van geheimhouding vermeld moet worden gedurende welke termijn het stuk geheim moet blijven.23 In 2016 heeft het college aangegeven dat het toezicht op het vermelden van een verval- of einddatum wordt verscherpt.24 In de praktijk bleek het namelijk niet altijd mogelijk om een expiratiedatum te noemen. Volgens het college kan het in de praktijk lastig zijn om op voorhand een expiratiedatum aan te geven. In 2018 is in de werkafspraken tussen het college en het fractievoorzittersoverleg opgenomen dat in het raadsvoorstel om de geheimhouding te bekrachtigen standaard is opgenomen tot wanneer de geheimhouding van kracht blijft.25 Tevens is opgenomen dat als de expiratiedatum is bereikt het college met een raadsvoorstel komt om de geheimhouding op te heffen. In de geactualiseerde werkafspraken van december 2019 is bij de bekrachtiging van de geheimhouding door de raad alleen de mogelijkheid opgenomen dat er een expiratiedatum wordt opgenomen.26 Ten aanzien van de opheffing is opgenomen dat bij het bereiken van de expiratiedatum de geheimhouding (vanzelf) is opgeheven.

De rekenkamer constateert dat er regelmatig geen expiratiedatum wordt gegeven. In driekwart van de onderzochte stukken is er geen expiratiedatum genoemd en blijft de geheimhouding voortduren tot het moment dat er een expliciet besluit wordt genomen tot opheffing. Van de onderzochte stukken waar wel een expiratiedatum is vermeld, variëren de expiratiedata van 2016 en 2018 tot data rond het jaar 2050 en zelfs 2110. Over de stukken waarvan de expiratiedatum verder in de toekomst ligt, kon de ambtelijke organisatie geen duidelijkheid geven hoe deze bij het verstrijken van de expiratiedatum weer onder de aandacht gebracht worden. Aanbeveling 3 De rekenkamer beveelt aan om de afspraak van december 2019 te schrappen dat bij het opleggen en bekrachtigen van de geheimhouding een eventuele expiratiedatum wordt vastgesteld waarop de geheimhouding (vanzelf) komt te vervallen. Dit omdat uit de praktijk blijkt, dat hier bij het opleggen van de geheimhouding geen goede inschatting van is te maken. Het gevolg is dat deze datum veelal niet wordt vastgesteld of heel ver in de toekomst

23

RIS155204 Motie ‘Koen Baart’, 3 juni 2008; RIS156880 reactie ‘Motie 1 bekrachtiging geheimhouding’, reactie van college aan gemeenteraad, 22 juli 2008. 24

RIS295000 Raadsmededeling ‘Geheimhouding van bestuurlijke stukken’, 1 september 2016.

25

‘Afspraken geheimhouding’, Griffie, 6 juni 2018

26

RIS304024 Collegebesluit ‘Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken’, College van Burgemeester en Wethouders, 3 december 2019.

17

wordt gezet. Daarnaast verloopt de geheimhouding bij het bereiken van de expiratiedatum stilzwijgend en is niet geborgd dat op dat moment het stuk openbaar wordt gemaakt. Wanneer hiervoor in de plaats een evaluatiedatum wordt vastgesteld waarop opnieuw wordt beoordeeld of de geheimhouding kan worden opgeheven, is gemakkelijker te voldoen aan de verplichting dat altijd een datum op het stuk wordt vermeld. Deze datum kan dan minder ver in de toekomst liggen. Bovendien dient dan voor de daadwerkelijke opheffing, een opheffingsbesluit te worden genomen. Dit besluit dient openbaar gemaakt te worden, waarna de raad vervolgens ook de informatie openbaar kan maken. Het voordeel ten opzichte van het stilzwijgend laten verlopen van de geheimhouding is dat de informatie op dat moment ook actief openbaar wordt gemaakt. Aan de raad doen wij de volgende aanbeveling. 3. Neem in het beleid op dat bij het opleggen van geheimhouding door het college of de burgemeester en het bekrachtigen van de geheimhouding door de raad, in plaats van een expiratiedatum, een evaluatiedatum wordt vastgesteld waarop opnieuw wordt beoordeeld of de geheimhouding kan worden opgeheven.

Register van geheime stukken aan raad en raadscommissies wordt niet halfjaarlijks geactualiseerd en geheime commissie- en raadsverslagen zitten niet in het register Vóór 2016 kwam in Den Haag het opheffen van geheimhouding op raads- of commissiestukken nauwelijks voor. In de circulaire ‘Wettelijke regeling inzake geheimhouding’ acht het ministerie van BZK het raadzaam dat het orgaan dat de geheimhouding oplegt een lijst bijhoudt van stukken die nog geheim zijn.27 Een registratie van geheime stukken draagt bij aan het waarborgen dat het opheffen van geheimhouding plaatsvindt, zodra er geen sprake meer is van een belang zoals genoemd in artikel 10 van de Wob. Het college heeft in de raadsmededeling ‘Geheimhouding van bestuurlijke stukken’ de raad in 2016 geïnformeerd dat een register wordt bijgehouden van de geheime stukken die door het college aan de raad en raadscommissies worden gestuurd.28 Het register wordt bijgehouden door de ambtelijke organisatie; raadsleden en burgers hebben hier in principe geen toegang toe. De griffie houdt geen register bij, ook niet van de geheime commissie- en raadsverslagen. Dit betekent dat de raad zelf geen overzicht heeft van de stukken waarop de raad de geheimhouding bekrachtigd heeft, en dus zelf geen zicht heeft op de stukken waarvan geheimhouding opgeheven kan worden.

De raad is hiervoor afhankelijk van de informatievoorziening van het college.

27

Circulaire Wettelijke regeling inzake geheimhouding’, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Directie Bestuur en Financiën, Afdeling Inrichting openbaar bestuur, 29 april 2016 28

RIS295000 Raadsmededeling ‘Geheimhouding van bestuurlijke stukken’, 1 september 2016

18

Het register waarin de geheime stukken worden geregistreerd die het college aan de raad en commissie stuurt, zou volgens het beleid van het college halfjaarlijks geactualiseerd moeten worden.29 Tijdens een actualisatie beoordeelt het college welke geheime stukken met relatieve uitzonderingsgronden in aanmerking komen voor opheffing van geheimhouding. Geheimhouding op collegestukken die met een commissie zijn gedeeld, worden middels een collegebesluit opgeheven en vervolgens wordt de raad hierover geïnformeerd. Voor stukken waar de raad de geheimhouding op heeft bekrachtigd, legt het college middels een raadsvoorstel de opheffing van geheimhouding aan de raad voor. In de praktijk is het register sinds september 2016 drie keer geactualiseerd, waarbij de laatste actualisatie in februari 2018 plaatsvond. Volgens de ambtelijke organisatie blijkt een halfjaarlijkse actualisatie te frequent . Het feit dat het college het register beheert en de verantwoordelijkheid heeft om het te actualiseren, leidt ertoe dat de raad hierin een beperkte rol heeft en geen zicht heeft op het aantal geheime stukken binnen de raad en commissies. Aanbeveling 4, 5 en 6 Wij doen de volgende aanbevelingen aan de raad. 4. Draag het college op om register van geheime raads-/commissiestukken toegankelijk te maken voor raadsleden en fractievertegenwoordigers. 5.

Geef de griffie opdracht om een register met geheime verslagen van de raad en raadscommissies bij te houden. 6. Beoordeel halfjaarlijks op basis van de bereikte evaluatiedata van welke geheime stukken en verslagen de geheimhouding kan worden opgeheven. Stukken waarop op grond van absolute uitzonderingsgronden geheimhouding is gelegd, worden ten onrechte nooit openbaar Een bestuursorgaan kan geheimhouding opleggen op grond van de Gemeentewet en de Wob. Dit kan alleen indien er sprake is van een belang zoals genoemd in de Wob, artikel 10. De Wob maakt in artikel 10 onderscheid tussen absolute en relatieve belangen dan wel uitzonderingsgronden. De Gemeentewet maakt echter geen onderscheid tussen deze uitzonderingsgronden. Bij het opheffen van geheimhouding dient afgewogen te worden in hoeverre de (absolute of relatieve) uitzonderingsgronden opwegen tegen het belang van openbaar maken. Indien er geen sprake meer is van de uitzondergronden, kan de geheimhouding worden opgeheven. Ook in het geval van absolute uitzonderingsgronden (zoals informatie dat de

29

RIS295000 Raadsmededeling ‘Geheimhouding van bestuurlijke stukken’, 1 september 2016, p. 2.

19

veiligheid van de Staat zou kunnen schaden of bedrijfs- en fabricagegegevens die vertrouwelijk zijn meegedeeld), kan na verloop van tijd worden bekeken in hoeverre er nog sprake is van de betreffende uitzonderingsgrond. Het gemeentelijk beleid stelt echter ten onrechte, dat het opheffen van geheimhouding bij absolute uitzonderingsgronden altijd achterwege blijft. Dit blijkt onder andere uit onderstaand schema dat door de ambtelijke organisatie wordt gebruikt voor interne presentaties.

Figuur 1

Schema geheimhouding30

Door het niet heroverwegen van de geheimhouding op grond van absolute uitzonderingsgronden, bestaat de mogelijkheid dat er geheimhouding ligt op stukken waarbij er geen sprake meer is van de betreffende uitzonderingsgrond. Dit speelt bijvoorbeeld in het geval dat er in eerste instantie geheimhouding is opgelegd, omdat de informatie de veiligheid van de Staat zou kunnen schaden. Het is niet vanzelfsprekend dat hier na bijvoorbeeld tien jaar nog steeds sprake van is. Een regelmatige heroverweging, ook voor geheimhouding op grond van absolute uitzonderingsgronden, waarborgt dat er niet onnodig geheimhouding blijft liggen op stukken en de gemeente derhalve de openbaarheid van bestuur waarborgt. De rekenkamer heeft in haar onderzoek gekeken naar het opheffen van geheimhouding in de praktijk. Hieruit blijkt dat op één stuk (van de 19 geheime stukken) geheimhouding is opgelegd op grond van een absolute uitzonderingsgrond met een expiratiedatum in 2018. De geheimhouding op dit stuk is inmiddels opgeheven en het stuk is openbaar. Dit gaat in tegen

30

Presentatie ‘Van bureau tot besluit’, ambtelijke organisatie, 17 januari 2019, p.15.

20

het eigen beleid en laat zien dat een absolute uitzonderingsgrond niet wil zeggen dat een stuk nooit openbaar kan worden. Aanbeveling 7 De rekenkamer doet de volgende aanbeveling aan de raad. 7. Laat het college ook voor stukken waarvoor de geheimhouding op basis van de absolute uitzonderingsgronden is gelegd een evaluatiedatum vaststellen waarop beoordeeld wordt of de geheimhouding kan worden opgeheven.

2.b)

Het college heeft nauwelijks beleid ten aanzien van de opheffing van geheimhouding op stukken die bij het college berusten en ook de uitvoering is hier niet op gericht (college)

Zoals eerder vermeld is geheimhouding van kracht totdat deze wordt opgeheven. In principe is het orgaan dat de geheimhouding heeft opgelegd bevoegd om deze weer op te heffen, of de raad. Van opheffing van geheimhouding kan sprake zijn wanneer er geen sprake meer is van de belangen zoals genoemd in Wob artikel 10 lid 1 en 2. Dit geldt ook voor collegestukken. Hoewel het college wel beleid heeft met betrekking tot het opheffen van geheimhouding op stukken die gedeeld zijn met de raad of commissie, heeft zij in het beleid niets geregeld voor het opheffen van geheimhouding op stukken die bij het college berusten. Geheime stukken die het college niet naar de raad of raadscommissies heeft gestuurd, worden niet in een register opgenomen. Dit betekent dat het periodiek beoordelen of de geheimhouding op geheime stukken kan worden opgeheven niet mogelijk is en in de praktijk ook niet gebeurt. Ook is er geen signaleringssysteem dat aangeeft of de expiratiedatum is bereikt waarop de geheimhouding kan worden opgeheven dan wel vanzelf is opgeheven. Door het gebrek aan beleid en aan een register van geheime stukken, is het voor de rekenkamer onduidelijk hoe het college zorgdraagt voor het opheffen van geheimhouding op stukken zonder expiratiedatum zodra dat mogelijk is.

Voor stukken waarvoor wel een expiratiedatum is vastgesteld, is niet geborgd dat bij het verstrijken van de expiratiedatum openbaar wordt gemaakt dat er geen geheimhouding meer op rust. De rekenkamer heeft middels een dossieranalyse gekeken in hoeverre een besluit tot opheffing van geheimhouding is genomen. Van de 12 geheime stukken die uitsluitend bij het college berusten is slechts van vier stukken de geheimhouding opgeheven. Op twee van deze stukken stond een expiratiedatum en is het besluit tot opheffen genomen bij het opleggen. Voor één stuk is het een collegebesluit dat openbaar is gemaakt middels de besluitenlijst, van het vierde stuk is het besluit genomen in de besloten collegevergadering en enkel op het geheime verslag vermeld. Ten onrechte is dit niet op de openbare besluitenlijst opgenomen. Wetvoorstel ‘Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur’ In tegenstelling tot de huidige situatie waarin de burgemeester geen geheimhouding kan opleggen op stukken die bij de burgemeester berusten kan de burgemeester in het nieuwe wetsvoorstel wel zelfstandig geheimhouding op ‘eigen stukken’ leggen. 21

Aanbeveling 8 Wij doen de volgende aanbeveling aan de raad. 8. Laat het college en de burgemeester in een register ook de stukken opnemen die niet met de raad of raadscommissies zijn gedeeld en waarop het college (en in de toekomst ook de burgemeester) geheimhouding heeft gelegd.

2.4 Deelconclusie 3: Kaderstelling door de raad op onderdelen niet helder De raad stelt op onderdelen geen heldere kaders ten aanzien van geheimhouding. Het niet stellen van heldere kaders kan leiden tot onbegrip en discussie binnen de raad en tussen de raad en het college over welke uitgangspunten ten aanzien van geheimhouding worden gehanteerd, wat weer niet bijdraagt aan de onderlinge samenwerking. De deelconclusie is gebaseerd op de volgende bevindingen: a) De raad heeft de werkafspraken tussen het college en het fractievoorzittersoverleg niet vastgesteld en beschikt niet over een overkoepelend beleidskader. b) De raad heeft geen of geen eenduidig beleid ten aanzien van het motiveren van de geheimhouding, het kennisnemen van geheime stukken en het opleggen van geheimhouding op gehele stukken of op delen. Toelichting De twee bevindingen worden hierna één voor één toegelicht.

3.a)

De raad heeft de werkafspraken tussen het college en het fractievoorzittersoverleg niet vastgesteld en beschikt niet over een overkoepelend beleidskader geheimhouding

In de Gemeentewet zijn de regels ten aanzien van geheimhouding op hoofdlijnen vastgesteld. De Gemeentewet laat echter veel ruimte hoe binnen de gemeente met deze regels wordt omgegaan. Daarbij geldt dat de Gemeentewet wat betreft de te volgen procedures op onderdelen niet duidelijk is. In onderstaand schema is aangegeven welk beleid en werkinstructies aangaande geheimhouding voor de raad gelden en welke stukken hierbij zijn vastgesteld door de raad. Vastgesteld

Niet vastgesteld

Reglement van orde van de raad

Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken

Verordening raadscommissies

Regeling fractiemedewerkers

Handleiding geheime stukken Brief presidium geheime stukken

Van deze zes stukken hebben de drie niet door de raad vastgestelde stukken volledig betrekking op geheimhouding. In de drie stukken die wel door de raad zijn vastgesteld hebben alleen sommige onderdelen betrekking op geheimhouding. 22

De werkafspraken geheimhouding zijn door het fractievoorzittersoverleg en het college overeengekomen.31 Hierin is onder andere overeengekomen dat de raad in de eerstvolgende raadsvergadering standaard de geheimhouding bekrachtigt(zie ook onderstaand schema).

Ook als er binnen het fractievoorzittersoverleg twijfel bestaat over de noodzaak van de geheimhouding, bekrachtigt de raad via de besluitenlijst de geheimhouding. Uit het oogpunt van zorgvuldigheid is afgesproken dat het college bij twijfel in het fractievoorzittersoverleg een raadsvoorstel opstelt waarin besloten wordt de geheimhouding (al dan niet) voort te laten duren. In het raadsvoorstel tot voortduring van de geheimhouding neemt het college op waarom de geheimhouding moet voortduren en welke belangen daarmee gemoeid zijn.

31

RIS304024 Collegebesluit ‘Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken’, College van Burgemeester en Wethouders, 3 december 2019

23

Om de geheimhouding op te heffen kan de raad dit raadsvoorstel via een amendement wijzigen in een raadsbesluit tot opheffing van de geheimhouding.32 Wanneer de geheimhouding niet door de raad wordt opgeheven, kan de raad dit op een later moment alsnog via een raadsvoorstel van het college of initiatiefvoorstel van de raad doen. Enerzijds is het zorgvuldig dat bij twijfel in het fractievoorzittersoverleg over de geheimhouding het college eerst de ruimte krijgt om de geheimhouding nader te motiveren. Anderzijds wordt met deze afspraak standaard geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid die de wet wel expliciet biedt om de door het college opgelegde geheimhouding op stukken aan de raad niet in de eerstvolgende vergadering te bekrachtigen. In de door de rekenkamer georganiseerde werkbespreking over dit onderwerp gaven de aanwezige raadsleden en fractievertegenwoordigers aan niet goed op de hoogte zijn van deze afspraak. De geactualiseerde werkafspraken zijn niet vastgesteld door de raad, maar zouden worden opgenomen in het Reglement van Orde van de gemeenteraad. Tot op heden is dat nog niet gebeurd. Wetvoorstel ‘Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur’ In de voorgestelde wijziging van de wet komt de bekrachtigingseis te vervallen.

Aanbeveling 9 Om binnen de raad en tussen de raad en het college te voorkomen dat er onduidelijkheid bestaat over de procedures en uitgangspunten ten aanzien geheimhouding is het raadzaam dat de raad hier heldere kaders voor vaststelt. Wij doen de volgende aanbeveling aan de raad. 9. Stel de werkafspraken tussen het fractievoorzittersoverleg en het college al dan niet in geamendeerde vorm in de raad vast. Weeg hierbij het belang van zorgvuldigheid af tegen het standaard afzien van de mogelijkheid die de wet biedt om de geheimhouding in de eerstvolgende vergadering niet te bekrachtigen.

3.b)

De raad heeft geen of geen eenduidig beleid ten aanzien van het motiveren van de geheimhouding, het kennisnemen van geheime stukken en het opleggen van geheimhouding op gehele stukken of op delen

Motiveren van de geheimhouding In het beleid van de raad ontbreekt een uitwerking wat met het motiveren van de geheimhouding bedoeld wordt. In diverse beleidsstukken wordt naast het noemen van de gronden uit de wet weliswaar genoemd dat er een motivering moet worden opgenomen (zie ook deelconclusie 1). In geen van de beleidsstukken is echter uitgewerkt wat hier onder

32

RIS304024 Collegebesluit ‘Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken’, College van Burgemeester en Wethouders, 3 december 2019.

24

wordt verstaan. Dit geldt zowel voor werkinstructies bij de griffie als het reglement van orde van het college.33 De gangbare praktijk is dat voor stukken die van het college afkomstig zijn, alleen de wettelijke grondslagen worden genoemd en dat dit als de motivering van de geheimhouding wordt gezien. Zoals bij deelconclusie 1 is aangegeven is het noemen van de wettelijke grondslag echter niet de nadere motivering die op grond van de Awb verwacht mag worden. In de werkbespreking met de rekenkamer gaven de aanwezige raadsleden en fractievertegenwoordigers aan dat door het ontbreken van een inhoudelijke motivering het voor hen lastig te achterhalen is, wat de daadwerkelijke reden is voor het opleggen van geheimhouding. Daarnaast gaven zij aan dat de gekozen grond op meerdere manieren geïnterpreteerd kan worden. Raadsleden en fractievertegenwoordigers vonden dat er een nadere motivering moet worden gegeven bij de genoemde gronden. Kennisnemen van geheime stukken In het beleid is niet eenduidig vastgelegd, wanneer geheime stukken alleen ter inzage worden gelegd of wanneer deze in tweevoud via de postbussen van de fracties worden verspreid.

In het reglement van orde van de gemeenteraad is opgenomen dat geheime stukken onder berusting bij de griffier blijven en dat de leden van de raad inzage krijgen.34 In de werkafspraken geheimhouding is opgenomen dat geheime stukken in tweevoud op rood aan de fracties ter beschikking worden gesteld.35 Alleen wanneer het stuk te omvangrijk is, wordt het ter inzage bij de griffie gelegd. Een deel van de raadsleden en fractievertegenwoordigers vindt dat het alleen ter inzage leggen van de stukken belemmerend werkt voor het uitvoeren van hun taak. Op het moment dat een stuk ter inzage ligt bij de griffie, kan een stuk enkel tijdens kantooruren geraadpleegd worden. Ook geven raadsleden en fractievertegenwoordigers aan dat zij stukken dan niet kunnen kopiëren, waardoor volgens hen het risico ontstaat dat op een later moment de feiten voor hen niet meer helemaal helder zijn. Het voeren van een technisch onderbouwde discussie en/of innemen van een bepaald standpunt wordt bemoeilijkt. Geheimhouding op delen of op hele stukken In het gemeentelijk beleid is niet vastgelegd of geheimhouding op gehele stukken of op delen wordt opgelegd. Geheimhouding wordt meestal op gehele stukken gelegd en niet alleen op die delen waarvoor de uitzonderingsgrond van toepassing is. Sporadisch kiest het college en de ambtelijke organisatie ervoor om alleen de geheime informatie in een apart

33

‘Handleiding geheime stukken (voor intern gebruik)’, 12 juni 2018; Reglement van orde voor de vergaderingen en voor andere werkzaamheden van de gemeenteraad 2014', gemeente Den Haag, laatste wijziging 20 maart 2019 34

Reglement van orde voor de vergaderingen en voor andere werkzaamheden van de gemeenteraad 2014', gemeente Den Haag, laatste wijziging 20 maart 2019 35

Afspraken geheimhouding stukken: geactualiseerde versie, onderdeel ‘Geheimhouding: regels voor de raad’, 9 september 2019, p. 6

25

document te zetten, zoals bij de grondexploitaties het geval was voor de financiële overzichten. Uit de enquête van de rekenkamer onder raadsleden en fractievertegenwoordigers komt naar voren dat het merendeel van de respondenten het grotendeels niet terecht vindt dat als er sprake is van geheimhouding dit veelal op een geheel stuk wordt gelegd. In de werkbespreking met de rekenkamer over geheimhouding gaven raadsleden aan de andere kant ook aan dat het ingewikkeld wordt wanneer er geheimhouding op slechts een deel wordt gelegd, in plaats van een heel stuk. Het zou volgens hen de kans kunnen vergroten dat men tijdens vergaderingen toch onbedoeld spreekt over geheime informatie. Wetvoorstel ‘Wet bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur’ Met het wetsvoorstel worden de inhoudelijke gronden op basis waarvan geheimhouding op stukken kan worden opgelegd niet gewijzigd.36 Hiermee blijft er voor de gemeente veel ruimte hoe hier nader invulling aan te geven. Ten aanzien van de motivering van de geheimhouding, de verspreiding van geheime stukken en het opleggen van geheimhouding op gehele stukken of enkel op delen, zijn in het wetsvoorstel geen nieuwe bepalingen van toepassing. Aanbeveling 10 Wij doen de volgende aanbeveling aan de raad. 10.

Laat de griffie aan de hand van de reeds bestaande documenten een voorstel opstellen voor een overkoepelend beleidskader geheimhouding voor de raad, waarin expliciet is opgenomen welke eisen de raad stelt ten aanzien van: ▪

De motivering van de geheimhouding die op basis van de Algemene wet bestuursrecht zo mogelijk verder dient te gaan dan het alleen noemen van de relevante wetsgronden;

▪

De wijze waarop geheime stukken aan de raad worden verspreid, waarbij het in verband met het goed kunnen uitoefenen van de controlerende taak van de raad en de omvang van sommige geheime stukken/dossiers zeer aan te bevelen is hiervoor een beveiligde digitale omgeving in te richten;

▪

Het opleggen van geheimhouding op hele stukken inclusief bijlagen, het leggen van geheimhouding op afzonderlijke delen of het leggen van geheimhouding op alleen die informatie waarvoor de geheimhoudingsgronden aan de orde zijn.

Aanbeveling 11 Omdat raadsleden en fractievertegenwoordigers in de werkbespreking met de rekenkamer aangaven dat zij niet goed op de hoogte zijn van het beleid van de raad en de gemaakte

36

Een uitzondering geldt voor een besloten vergadering die op basis van het wetsvoorstel automatisch geheim is, totdat de raad dit opheft. In de huidige situatie kan de raad of de commissie alleen op basis van de gronden uit artikel 10 van de Wob geheimhouding opleggen.

26

werkafspraken tussen het fractievoorzittersoverleg en het college beveelt de rekenkamer aan de raad het volgende aan. 11. Laat de griffie in het introductieprogramma voor nieuwe raadsleden een onderdeel over geheimhouding opnemen, waarin wet- en regelgeving, het beleid van de raad en de voor de raad afgesproken procedures nader worden toegelicht.

2.5 Deelconclusie 4: Procedures raad niet altijd in overeenstemming met weten regelgeving Het beleid en de uitvoering door de raad ten aanzien van geheimhouding op stukken en besloten vergaderingen is op onderdelen niet in overeenstemming met wet- en regelgeving. De gemeente loopt hierdoor het risico dat de veronderstelde geheimhouding op informatie geen standhoudt wanneer deze wordt aangevochten. Dit geldt zowel voor geheime stukken die door het college aan de raadscommissies zijn gezonden als het behandelde in besloten vergaderingen van de raad en de raadscommissies. Daarnaast zitten er vanwege de Haagse praktijk en onduidelijke wetgeving twee onnodige stappen in de procedures om de geheimhouding op te heffen, waardoor over de te volgen procedures verwarring in de raad kan ontstaan. De deelconclusie is gebaseerd op de volgende bevindingen: a) Stukken die het college onder geheimhouding met de commissies deelt zijn voor alle raadsleden, fractievertegenwoordigers en -ondersteuners beschikbaar. b) De raad legt geen geheimhouding op na afloop van besloten vergaderingen. c) In de procedurele afspraken om de geheimhouding op te heffen zitten vanwege de Haagse praktijk en onduidelijke wetgeving twee onnodige stappen. Toelichting De drie bevindingen worden hierna één voor één toegelicht.

4.a)

Stukken die het college onder geheimhouding met de commissies deelt zijn voor alle raadsleden, fractievertegenwoordigers en -ondersteuners beschikbaar

De wetgever maakt voor wat betreft stukken die afkomstig zijn van het college (of van de burgemeester) expliciet onderscheid in stukken die naar de raad als geheel en stukken die alleen naar de raadscommissie worden verzonden.37 Voor de eerste groep dient de raad de geheimhouding (al dan niet) te bekrachtigen. Als de geheimhouding niet door de raad is bekrachtigd, vervalt de geheimhouding en wordt de informatie openbaar. Als de raad de

37

Gemeentewet, artikelen 25 en 86

27

geheimhouding wel bekrachtigt, is de raad het verantwoordelijk bestuursorgaan geworden en kan alleen de raad de geheimhouding opheffen. Voor geheime stukken die het college naar een raadscommissie verzendt, ligt dit net anders.38 Het bekrachtigen van de geheimhouding door de raad of raadscommissie is dan niet aan de orde. Het college blijft primair verantwoordelijk om de geheimhouding al dan niet op te heffen, met dien verstande dat de wetgever de raad wel als hoogste orgaan ziet die uiteindelijk altijd de geheimhouding kan opheffen. Om de raad een besluit over de geheimhouding te kunnen laten nemen, kan de commissie het geheime stuk doorsturen naar de raad, waarna de raad de geheimhouding (al dan niet) kan bekrachtigen en na eventuele bekrachtiging weer kan opheffen. Zie onderstaand schema, waarin de wettelijke procedures zijn uitgewerkt.

In de gemeente Den Haag worden de geheime stukken die het college naar de raadscommissies stuurt verspreid onder alle raadsleden, fractievertegenwoordigers en ondersteuners. In artikel 2 van de Regeling informatievoorziening en geheimhoudingsplicht

38

Gemeentewet, artikel 86

28

fractiemedewerkers is bepaald, dat wanneer geheime stukken aan leden van de raad en raadscommissies worden gezonden, elke fractie deze stukken eveneens ontvangt.39 Het presidium heeft in 2018 besloten alle raadsleden en fractievertegenwoordigers, lid te maken van alle raadscommissies. Dit is zo besloten om werk uit te sparen wat gemoeid is met (het actueel houden van) de registratie van de commissieleden. Door deze werkwijze is het door de wetgever aangebrachte onderscheid tussen het sturen van geheime stukken aan de raad en de raadscommissies verdwenen. Het ministerie van BZK geeft hier over in een circulaire ‘Wettelijke regeling inzake geheimhouding’ uit 2016 aan dat wanneer alle leden van de raad individueel geïnformeerd worden, dit de facto betekent dat de stukken aan de raad als geheel (dus als orgaan) worden verstrekt.40 De geheimhouding dient volgens de circulaire dan door de raad bekrachtigd te worden. Na het bekrachtigen van de geheimhouding ligt de verantwoordelijkheid om de geheimhouding op te heffen uitsluitend nog bij de raad. In de gemeente Den Haag worden de geheime stukken die het college aan de raadscommissie verzendt, (en daarmee ook aan alle raadsleden worden verstrekt) niet voor bekrachtiging aan de raad aangeboden. De gemeente loopt hierdoor het risico dat de door het college opgelegde geheimhouding geen standhoudt wanneer deze wordt aangevochten.