Advies onderzoekscommissie Gemeente Den Haag openbaar

5.1.17 Als het Hof van Justitie EU zou oordelen dat Nederlandse woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn, dan menen wij dat – in het verlengde van een dergelijk oordeel – het niet ondenkbaar is dat Nederlandse rechters woningcorporaties als 'openbaar lichaam' in de zin van het Didam-arrest zullen gaan kwalificeren. Het is evenwel nog niet duidelijk of het in deze kwestie tot een oordeel van het Hof van Justitie EU zal komen. Onroerendgoedtransacties met woningcorporaties 5.1.18 Wij menen dat het aannemelijk is dat de verplichting om mededingingsruimte te bieden in beginsel ook van toepassing is bij onroerendgoedtransacties met een woningcorporatie. Denkbaar is evenwel dat een overheidslichaam bij voorbaat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria kan vaststellen (of redelijkerwijs mag aannemen) dat alleen een woningcorporatie in aanmerking komt voor de aankoop van een onroerende zaak. 5.1.19 Daarbij is relevant dat woningcorporaties (toegelaten instellingen in de zin van artikel 19 Woningwet) zich onderscheiden van veel marktpartijen doordat zij geen winstoogmerk hebben en hun financiële middelen uitsluitend beogen in te zetten in het belang van de volkshuisvesting.

115

Zie https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/NL/INF_21_2743.

29

5.1.20 Gemeenten zijn op grond van de Woningwet sinds 1 januari 2022 bovendien verplicht om een woonvisie vast te stellen, waarin het gemeentelijk volkshuisvestingsbeleid wordt neergelegd. Een woningcorporatie moet met haar werkzaamheden naar redelijkheid bijdragen aan de uitvoering van die woonvisie en daartoe een overzicht opstellen van de door haar voorgenomen werkzaamheden. Een woningcorporatie moet daarbij ook de volkshuisvestelijke prioriteiten van het Rijk betrekken. Via prestatieafspraken komen gemeenten, corporaties en huurdersorganisaties vervolgens tot gezamenlijke inspanningen. 5.1.21 Wij menen dat met name indien de aankoop door de woningcorporatie bijdraagt aan de verwezenlijking van deze prestatieafspraken en de uitvoering van haar wettelijke taak er ruimte zal zijn voor een overheidslichaam om op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria vast te stellen dat de woningcorporatie als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt. Didam-arrest en het aanbestedingsecht 5.1.22 Volledigheidshalve merken wij op dat het Didam-arrest losstaat van aanbestedingsplichten die rusten op aanbestedende diensten (waaronder gemeenten) als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 en de Europese aanbestedingsrichtlijnen.

5.1.23 Het Europees Hof van Justitie heeft in 2010 geoordeeld dat een overheidsopdracht aanbestedingsplichtig is indien de werken ‘in het rechtstreekse economisch belang’ van deze dienst worden uitgevoerd. Volgens het Europees Hof van Justitie is de aanbestedende dienst bij een ‘zuivere’ verkoop van onroerend goed, zonder opdracht om diensten/producten te leveren, niet aanbestedingsplichtig.116 Het Didam-arrest creëert derhalve voor overheidslichamen een soort ‘aanvullende aanbestedingsplicht’ bij onroerendgoedtransacties. 5.1.24 Uit het Didam-arrest blijkt overigens niet dat voor onroerendgoedtransacties drempelwaarden gelden, anders bij de Europese aanbestedingsregels. Het is denkbaar dat – naar analogie van het aanbestedingsrecht – overheidslichamen voor onroerendgoedtransactie onder een bepaalde drempelwaarde zullen worden vrijgesteld van de verplichtingen van het Didamarrest. Nadere jurisprudentie zal op dit punt mogelijkheid duidelijk kunnen bieden.

116

HvJ-EU, 25 maart 2010, C-451/08 (Helmut Müller GmbH/Bundesanstalt für Immobilienaufgaben).

30

Reikwijdte van het Didam-arrest 5.1.25 Uit het Didam-arrest volgt dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Gelet op deze algemene formulering dient er rekening mee te worden gehouden dat het Didam-arrest ook van belang kan zijn voor andere vormen van gronduitgifte, waaronder mogelijk ook publiek-private samenwerkingsovereenkomsten op basis waarvan rechten met betrekking tot onroerend goed worden vergeven. De precieze reikwijdte van het arrest zal moeten blijken uit de jurisprudentie. Lopende onderhandelingen 5.1.26 In lopende onderhandelingen zal in de eerste plaats moeten worden beoordeeld of de lopende onderhandelingen gestart zijn op basis van een procedure die in voldoende mate kwalificeert als het ‘bieden van mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure’. Is dat het geval, dan kan in beginsel met de geselecteerde partij verder worden onderhandeld. Is dat niet het geval en is evenmin de uitzonderingsregel van toepassing, dan zal in beginsel alsnog de vereiste selectieprocedure moeten worden doorlopen. 5.1.27 Dat zou betekenen dat lopende onderhandelingen zouden moeten worden afgebroken. In beginsel gelden de daarvoor in de rechtspraak ontwikkelde regels gebaseerd op de (pre)contractuele goede trouw.

De onderhandelingen zouden zover gevorderd kunnen zijn dat sprake is van 'totstandkomingsvertrouwen' aan de zijde van de beoogde contractspartij, dat eenzijdig afbreken ervan onder normale omstandigheden niet rechtmatig zou zijn zonder het aanbieden van een schadevergoeding.117 5.1.28 Indien de onderhandelingen nog niet zover gevorderd zijn dat er sprake is van 'totstandkomingsvertrouwen', is het afbreken van lopende onderhandelingen en het alsnog volgen van een selectieprocedure in beginsel zonder schadeplichtigheid. Gevolgen Didam-arrest 5.1.29 Het Didam-arrest heeft tot een veelvoud aan publicaties geleid. Wij verwijzen naar een reeks annotaties bij het arrest in de juridische literatuur,118 117

HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467 (CBB/JPO). TvAR 2021/8079, UDH:TvAR/17025 met annotatie van W.J.E. van der Werf, AB 2022/11 met annotatie van F.J. van Ommeren, BR 2022/7 met annotatie van E.W.J. de Groot, S. Elbertsen, W.I. de Vries, JAAN 2022/1

118

31

alsmede naar de 'Factsheet Didam-arrest' van het kantoor van de landsadvocaat zoals geadresseerd aan het ministerie van Binnenlandse Zaken van 10 januari 2022119 en de brief van minister De Jonge van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening aan alle Nederlandse gemeenten over de implementatie van het Didam-arrest in gemeentelijke beleid van 24 juni 2022.120 5.1.30 Een rode lijn in deze publicaties is dat de preciezere reikwijdte en gevolgen van het Didam-arrest nog duidelijker moeten worden. Wij onderschrijven dit. De Hoge Raad heeft in het Didam-arrest (op hoofdlijnen) uiteengezet dat een overheidslichaam, dat een onroerende zaak wil verkopen, gelegenheid moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen. De preciezere reikwijdte en gevolgen van het Didam-arrest zullen duidelijk(er) worden naarmate meer rechtspraak over dit onderwerp verschijnt. Onze analyse met betrekking tot het Didam-arrest is derhalve onder voorbehoud van toekomstige uitspraken. 5.1.31 Desalniettemin is duidelijk dat het Didam-arrest verstrekkende gevolgen heeft voor (lopende onderhandelingen met betrekking tot) onroerendgoedtransacties tussen overheidslichamen en private partijen. 5.1.32 Dit beeld wordt bevestigd in de eerste uitspraken van lagere rechters over toepassing van het Didam-arrest.

Uit die rechtspraak kan worden opgemaakt (i) dat niet enkel verkoop van overheidsgronden maar ook vestiging van beperkte rechten op deze gronden, zoals erfpacht, onder het Didamarrest valt121, (ii) dat geen uitvoering gegeven mag worden aan een reeds gesloten koopovereenkomst (in dit specifieke geval daterend van vóór het Didam-arrest), indien niet tijdig voorafgaan de verkoop gemotiveerd is bekendgemaakt dat sprake is van één serieuze gegadigde122 en (iii) dat het Didam-arrest in beginsel niet van toepassing is ingeval van verlenging van een reeds bestaande huurovereenkomst voor bedrijfsruimte.123 Voorafgaande advisering met betrekking tot Didam-arrest [Geheim] 5.1.33 [Geheim]. met annotatie van Mr. dr. P. Heijnsbroek, JB 2022/21 met annotatie van Peters, J.A.F., JOR 2022/81 met annotatie van Bartels, S.E., TBR 2022/17 met annotatie van A.G. Bregman, NJ 2022/149 met annotatie van C.E.C. Jansen, JIN 2022/76 met annotatie van Peters, J.A.F., Gst. 2022/45 met annotatie van A. Drahmann. 119 Zie: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2022/01/10/factsheet-didam-arrest---advies-vanlandsadvocaat. 120 Zie: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/brieven/2022/06/24/afschrift-brief-aan-gemeenten-over-onroerende-zaken-en-het-bieden-van-gelijke-kansen. 121 Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten 28 januari 2022, ECLI:NL:OGEAM:2022:7.

122 Rechtbank Midden-Nederland 18 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1017. 123 Rechtbank Noord-Holland 4 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:7046.

32

Toelichting wethouder van Wonen, Wijken en Welzijn 5.1.34 De wethouder van Wonen, Wijken en Welzijn heeft zich in het 'Projectdocument Herstructurering Dreven, Gaarden en Zichten' van december 2021 als volgt over het Didam-arrest uitgelaten: "Een recente uitspraak van de Hoge Raad (van 26 november jl.) handelt over gronduitgiftes. De uitspraak gaat kort gezegd over een casus waarbij een gemeente onderhands (zonder aanbesteding/het bieden van gelegenheid voor andere marktpartijen om mee te dingen) grond uitgeeft aan een marktpartij. De Hoge Raad meent dat onderhandse gunning wel mogelijk is als bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Naar verwachting verzet de uitspraak van de Hoge Raad zich niet tegen het sluiten van de SOK. In het onderhavige geval beschikt Staedion over de gronden/huidige erfpachtrechten.

Staedion is niet gebonden aan het bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Het feit dat de Gemeente Den Haag hier nieuwe erfpachtrechten aan Heijmans kan uitgeven is uitsluitend omdat Staedion daaraan medewerking verleent. Wel dient er (zeer) waarschijnlijk een publicatie te worden vormgegeven. Nu dit een van de eerste projecten is waarin deze nieuwe jurisprudentie een rol speelt, wordt dit nader afgestemd met de juridische adviseurs." 5.1.35 Aldus lijkt de wethouder ervan uit te gaan dat het Didam-arrest op de Herstructurering van toepassing is, maar dat een beroep kan worden gedaan op de uitzonderingsregel. Advies Stibbe

33

5.1.36 [Geheim]. Advies prof. Steyger van 31 januari 2022 5.1.37 Op verzoek van de gemeenteraadsfracties van de SP, Partij voor de Dieren en Haagse Stadspartij heeft prof. mr. Ellis Steyger, hoogleraar Europees bestuursrecht aan de VU Amsterdam, op 31 januari 2022 advies uitgebracht over onder andere de vraag of gronduitgifte aan Heijmans in concurrentie moet plaatsvinden, gelet op het Didam-arrest. 5.1.38 Prof. Steyger heeft de onderbouwing van de wethouder dat Heijmans de enige serieuze gegadigde is en dat derhalve niet vereist is dat gronduitgifte in concurrentie plaatsvindt conform het Didam-arrest, kritisch beoordeeld. Prof. Steyger stelt in dit verband: "Om dit (overigens nog erg kort) te onderbouwen hanteert de gemeente de volgende redenering. (…) Het projectdocument gaat er nu van uit dat, nu Staedion beschikt over de gronden/ huidige erfpachtrechten, en zelf niet gebonden is aan het bestuurlijke gelijkheidsbeginsel, én zelf Heijmans heeft uitgekozen als ontwikkelingspartner, de door de Hoge Raad opengelaten uitzondering, dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de uitgifte, van toepassing is. Dit is een risicovolle redenering. Primair is al overeengekomen dat Staedion afstand zal doen van de erfpachtrechten en deze met een (kosten)vergoeding terug zal geven aan de gemeente.

Het is vervolgens de gemeente die er voor kiest om een deel van de gronden, zonder procedure in concurrentie, naast Staedion, uit te geven aan Heijmans. Het enkele feit dat Staedion aan deze constructie meewerkt, betekent dat zij haar invloed op het uitgeven van gronden heeft opgegeven en deze bij de gemeente heeft neergelegd, die uiteraard wel is gebonden aan het gelijkheidsbeginsel. Dat Staedion in een eerdere fase Heijmans als ontwikkelingspartner heeft uitgekozen impliceert in zichzelf niet dat er geen andere commerciële ontwikkelaar geïnteresseerd zou zijn of kunnen zijn in de ontwikkeling van het marktprogramma. Dit spreekt temeer nu de gemeente (en BZK) een bijdrage bieden voor in elk geval de herinrichting van de openbare ruimte, hetgeen het aantrekkelijker

34

kan maken voor commerciële partners in dit verband. Het bovenstaande betekent mijns inziens dat de gemeente niet, met handhaving van deze redenering, kan volstaan met een enkele publicatie waarin het voornemen tot uitgifte aan één kandidaat zonder procedure in mededinging geschiedt. Immers, de motivering waarom naar het oordeel op grond van de door haar gehanteerde criteria bij voorbaat vaststaat dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt, deugt niet nu de gemeente niet zelf de grond uitgeeft maar zich beroept op een eerdere constructie met Staedion, die zij zelf ongedaan maakt. Om duidelijk te maken dat Heijmans de enige serieuze gegadigde is aan wie de gronden kunnen worden uitgegeven, zal de gemeente met inhoudelijke criteria moeten komen waarom dit het geval is (bijvoorbeeld dat vaststaat dat Heijmans de enige partij is die de gewenste kwaliteit kan brengen en ervaring heeft met dit soort projecten). De enkele mededeling dat Staedion Heijmans als ontwikkelingspartner had aangezocht en vrijwillig meewerkt aan de constructie volstaat niet. Houdt de gemeente vol dat bovenstaande redenering voldoende is voor een enkele publicatie over de uitgifte, dan is er een reëel risico op juridische procedures." 5.1.39 Prof.

Steyger stelt, onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie EU124, daarnaast dat het Didam-arrest gevolgen zou kunnen hebben voor de duur van de uitgifte van gronden. Prof. Steyger stelt dat het in het aanbestedingsrecht (waarmee de gronduitgifte aan Heijmans en mogelijk ook de gronduitgifte aan Staedion vergelijkbaar zou zijn) gebruikelijk is om de duur van een concessie te beperken, zodat op enige moment de markt weer opengesteld wordt voor andere partijen. Prof. Steyger meent dat een initiële erfpachttermijn van 10 jaar realistisch is. 5.1.40 Prof. Steyger gaat verder in op "de stelligheid waarmee in het projectdocument is gesteld dat het niet gaat om een overheidsopdracht voor een concessie, maar om een niet aanbestedingsplichtige gronduitgifte." Prof. Steyger stelt, onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie EU125, dat een aanbestedingsplicht bij gronduitgifte ontstaan indien (i) de Gemeente een rechtstreek economisch belang bij het project heeft, (ii) een bouwplicht is opgelegd en (iii) de Gemeente eisen stelt die boven haar publiekrechtelijke bevoegdheden uitgaan. Prof. Steyger stelt er, gelet op de feiten en omstandigheden van de Herstructurering, niet zeker van te zijn 124 125

HvJEU 18 september 2019, C-526/28, ECLI:EU:C:2019:756. HvJEU 25 maart 2010, C-451/08, ECLI:EU:C:2010:168.

35

dat het om een niet-aanbestedingsplichtige gronduitgifte zou gaan. Vertrouwelijke brief aan Commissie Ruimte van 2 februari 2022 5.1.41 [Geheim] 5.1.42 [Geheim] 5.1.43 [Geheim] 5.1.44 [Geheim] Beoordeling Samenwerkingsovereenkomst 5.1.45 De Gemeente, Staedion en Heijmans hebben de Samenwerkingsovereenkomst getekend. Zoals toegelicht in randnummer 5.1.25 van deze notitie, dient er – gelet op de algemene formulering van de Hoge Raad in het Didam-arrest – rekening mee te worden gehouden dat het Didam-arrest behalve op onroerendgoedtransacties óók ziet op samenwerkingsovereenkomsten zoals onderhavige Samenwerkingsovereenkomst. Immers, uit het Didam-arrest volgt dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. De Samenwerkingsovereenkomst is een privaatrechtelijke overeenkomst. Duidelijk is dat de Gemeente met betrekking tot de Samenwerkingsovereenkomst niet een selectieprocedure conform het Didam-arrest heeft toegepast of een beroep heeft gedaan op de uitzonderingsregel door het aangaan van de Samenwerkingsovereenkomst vooraf bekend te maken. Dit brengt met zich dat dat de Samenwerkingsovereenkomst in beginsel in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is aangegaan.

Denkbaar is dat, indien derden zich in rechte tegen de Samenwerkingsovereenkomst verzetten, dat daaraan geen uitvoering zou mogen worden gegeven.126 Wij menen dat hetzelfde dient te gelden voor nadere overeenkomsten die voortvloeien uit de Samenwerkingsovereenkomst, zoals eventuele grondreserveringsovereenkomsten. Wat dat betreft is er overigens nog een belangrijk verschil tussen Staedion en Heijmans, zoals wij hierna zullen toelichten.

126

Rechtbank Midden-Nederland 18 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1017.

36

Uitgifte erfpachtrechten aan Staedion 5.1.46 Zoals hiervoor in par. 5.1.18 e.v. uiteengezet, is aannemelijk dat de uitgifte van erfpachtrechten aan woningcorporaties onder de werking van het Didam-arrest valt, zodat hiervoor in beginsel een selectieprocedure zou moeten worden georganiseerd. 5.1.47 De vraag is evenwel of het Didam-arrest in de gegeven omstandigheden van toepassing is op de uitgifte van erfpachtrechten aan Staedion. Dit heeft ermee te maken dat Staedion de huidige erfpachter is en Staedion – naar wij begrijpen – slechts bereid is om de gronden tijdelijk (voor het doel van de Herstructurering) terug te leveren aan de Gemeente, mits de gronden vervolgens opnieuw aan haar worden uitgegeven. Dit lijkt niet de situatie waarop het Didam-arrest ziet. Staedion heeft immers reeds een positie (erfpachtrechten) ten opzichte van de Gemeente. Die positie wordt voortgezet als onderdeel van de Herstructurering, al zullen de erfpachtvoorwaarden mogelijk wel verschillen.

Wij menen dat een parallel kan worden getrokken met de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland, waarin is bepaald dat het Didam-arrest in beginsel niet van toepassing is ingeval van verlenging (voortzetting) van een reeds bestaande huurovereenkomst voor bedrijfsruimte.127 5.1.48 Gelet op het voorgaande menen wij dat de Gemeente (mogelijk) goede argumenten heeft om te onderbouwen dat de uitgifte van erfpachtrechten aan Staedion voor het Staedion Deel niet valt binnen de werking van het Didam-arrest. 5.1.49 Voor zover het Didam-arrest wel zou gelden, kan de Gemeente mogelijk een beroep doen op de uitzonderingsregel van het Didam-arrest. Met name indien de Gemeente zou kunnen onderbouwen dat uitgifte van de erfpachtrechten aan Staedion bijdraagt aan de uitvoering van de Gemeentelijke woonvisie (zoals bedoeld in de Woningwet) en Staedion op deze wijze uitvoering geeft aan haar wettelijke taak als woningcorporatie, zal er ruimte zijn om op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria vast te stellen dat Staedion als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt voor het Staedion Deel. Uitgifte erfpachtrechten aan Heijmans 5.1.50 Het Niet-DAEB-programma zal Heijmans, aldus het Projectdocument, voor eigen rekening en risico ontwikkelen (Heijmans Deel). 127

Rechtbank Noord-Holland 4 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:7046.

37

5.1.51 Het komt ons voor – zonder dat wij op dit punt nader onderzoek hebben gedaan – dat ook andere ontwikkelaars dan Heijmans interesse zouden (kunnen) hebben om mee te dingen naar de erfpachtrechten binnen het plangebied die commercieel kunnen worden geëxploiteerd. Daarmee gaat de hoofregel van het Didam-arrest op, inhoudende dat indien (i) er meerdere gegadigden zijn of (ii) redelijkerwijze te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn (hetgeen een redelijke inschatting van het overheidslichaam veronderstelt), de Gemeente gebruikmakend van de hem toekomende beleidsruimte, selectiecriteria dient op te stellen die objectief, toetsbaar en redelijk zijn en bij te volgen procedure een passende mate van openbaarheid te verzekeren. Dat is, voor zover wij hebben kunnen nagaan, niet gebeurd. 5.1.52 De onderbouwing van de Gemeente dat het Didam-arrest naar verwachting niet van toepassing is, legt het primaat bij Staedion, die als huidige erfpachter als voorwaarde zou hebben gesteld dat Heijmans als commerciële ontwikkelaar bij de Herstructurering wordt betrokken. De Gemeente zou daar niet om heen kunnen. In feite wordt gesteld: zonder Staedion is de Herstructurering überhaupt niet mogelijk, dus de handen van de Gemeente zijn gebonden, en daarom is het Didam-arrest niet van toepassing, althans is Heijman de enige serieuze gegadigde.

5.1.53 Dit miskent, wat ons betreft, de rol en de (bepalende) invloed van de Gemeente binnen de samenwerking met Staedion, alsmede de eigen verantwoordelijkheid van de Gemeente om al dan niet mee te werken aan de uitgifte van de erfpachtrechten binnen de kaders van het gelijkheidsbeginsel en het Didam-arrest. 5.1.54 De Gemeente en Staedion hebben vanaf het begin samen opgetrokken. Heijmans was op dat moment – voor zover wij hebben kunnen nagaan – nog niet betrokken. [Geheim] In het Projectdocument 'Dreven, Gaarden en Zichten' (RIS 311092) staat dat de Gemeente, Staedion en Heijmans gezamenlijk een intensief participatietraject hebben doorlopen om de ambities, doelstellingen en uitgangspunten voor de Gebiedsontwikkeling te kunnen formuleren. [Geheim] 5.1.55 [Geheim] 5.1.56 Het komt ons op basis van de beschikbare stukken voor dat de Gemeente vanaf het begin een leidende rol heeft gehad bij de voorgenomen Herstruc-

38

turering en dat de partijen – Gemeente, Staedion en Heijmans – een gelijkwaardige samenwerking zijn aangegaan. Dat verhoudt zich wat ons betreft niet tot de notie dat de Gemeente vanwege een door Staedion gestelde voorwaarde in de Samenwerkingsovereenkomst gebonden zou zijn aan Heijmans. Althans, het ontslaat de Gemeente wat ons betreft in het licht van het Didam-arrest niet van de verplichting om na te gaan of ook andere ontwikkelaars dan Heijmans interesse hebben in de commerciële ontwikkelmogelijkheden onder het Heijmans Deel. Wij menen daarom voorshands dat de Gemeente (samen met Staedion) een selectieprocedure voor de uitgifte van deze erfpachtrechten aan een commerciële partij zou moeten organiseren. 5.1.57 Daar komt bij dat de Gemeente – zo begrijpen wij – in financiële zin een bepalende, zo niet doorslaggevende rol speelt bij de voorgenomen Herstructurering. Zo zal de Gemeente zelf 24,2 miljoen euro uit de reserve 'Verhogen kwaliteit in gebiedsontwikkelingen en sociale woningbouw onderdeel Zuidwest' bijdragen en 1,5 miljoen euro uit de reserve 'Extra impuls voor betaalbaar wonen'. [Geheim]128 Hieruit volgt dat de Gemeente in financiële zin onmisbaar is voor de Herstructurering.

5.1.58 Het komt ons gelet op het voorgaande voor dat, net zoals de medewerking van Staedion vereist is voor teruglevering van de erfpachtrechten, de uitgifte in erfpachtrechten aan Staedion respectievelijk Heijmans in het kader van de Herstructurering niet kan geschieden zonder (politieke) medewerking en (financiële) steun van de Gemeente. Het is in dat licht goed voorstelbaar dat de Gemeente aan Staedion als voorwaarde kan (moet) stellen dat voor de commerciële ontwikkelingspartner een selectieprocedure conform het Didam-arrest wordt georganiseerd. 5.1.59 Bovendien menen wij dat de Gemeente, ook los van haar aanzienlijke (financiële) bijdrage en (politieke) gewicht in de samenwerking met Staedion en Heijmans, een eigen verantwoordelijkheid heeft om al dan niet mee te werken aan de uitgifte van de erfpachtrechten binnen de kaders van het gelijkheidsbeginsel en het Didam-arrest. Ook die afweging zou er, wat ons betreft, toe moeten leiden dat voor de commerciële ontwikkelingspartner een selectieprocedure conform het Didam-arrest wordt georganiseerd. 5.1.60 Daar komt bij nog dat de Gemeente ervan uitgaat dat Staedion niet gebonden is aan het bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel en het Didam-arrest

128

[Geheim]

39

daarom niet op Staedion van toepassing is. Het is de vraag of dit standhoudt. Zoals wij hiervoor hebben uiteengezet, is het gelet op de langlopende discussie tussen de Europese Commissie en Nederland niet ondenkbaar dat woningcorporaties op enig moment als 'publiekrechtelijke instelling' onder de Aanbestedingswet 2012 zullen kwalificeren. Het is in dat geval niet ondenkbaar dat woningcorporaties kwalificeren als 'overheidslichamen' in de zin van het Didam-arrest en het Didam-arrest van toepassing is. Als dat het geval zou zijn, dan zou Staedion voor de selectie van een ontwikkelingspartner een selectieprocedure conform de criteria uit het Didam-arrest moeten organiseren. In dat geval zou de Gemeente zich – wat ons betreft – niet op het standpunt kunnen stellen dat zij nu eenmaal vanwege Staedion aan Heijmans gebonden is, zonder dat een selectieprocedure heeft plaatsgevonden. 5.1.61 De onderbouwing van de Gemeente dat Heijmans de enige serieuze gegadigde is, aangezien Heijmans is uitgekozen door Staedion, gaat wat ons betreft evenmin op. Dat is wat ons betreft geen objectief, toetsbaar en redelijk criterium. [Geheim] Rechtstreekse overdracht erfpachtrechten aan Heijmans 5.1.62 [Geheim] 5.1.63 Los van de vraag hoe deze regeling in de praktijk zou worden vormgegeven, menen wij dat hieraan risico's verbonden zijn.

Wij menen in de eerste plaats, zoals hiervoor toegelicht, dat de Gemeente voor de Samenwerkingsovereenkomst een selectieprocedure had moeten toepassen. Datzelfde geldt in beginsel voor overeenkomst die uit de Samenwerkingsovereenkomst voortvloeien, hoe dan ook vormgegeven. 5.1.64 Wij menen in de tweede plaats dat uit de Samenwerkingsovereenkomst duidelijk blijkt deze regeling is opgezet met het oogmerk om aan de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te ontkomen, hetgeen in beginsel in strijd is met art. 3:14 BW. 5.1.65 Daar komt nog bij dat de Gemeente op basis van de erfpachtvoorwaarden mogelijk toestemming zal moeten geven voor de benodigde wijziging van de erfpachtvoorwaarden, om een commerciële exploitatie van de erfpachtrechten mogelijk te maken. De Gemeente zou als voorwaarde voor wijziging van de betreffende erfpachtvoorwaarden kunnen stellen dat een selectieprocedure in de zin van het Didam-arrest wordt gevolgd om een commerciële ontwikkelaar te selecteren.

40

Gemeentelijk gronduitgiftebeleid 5.1.66 Wij merken volledigheidshalve nog op dat de Gemeente bij dit voornemen niet slechts het Didam-arrest in acht dient te nemen, maar ook het eigen gronduitgiftebeleid. De Nota Grondbeleid 2019129 bepaalt in dit verband: Marktbenadering staat voor de wijze waarop door de gemeente partijen geselecteerd worden die in aanmerking komen voor een stuk gemeentegrond om daar een bouwplan te realiseren. Zoals in paragraaf 5.6.1 aangegeven is de uitgifte van grond in beginsel niet aanbestedingsplichtig. De gemeente is echter wel gehouden aan transparantie en marktconformiteit. Transparantie wordt onder andere bereikt door de wijze van marktbenadering vast te leggen in het projectdocument en door bij een competitie de duidelijke selectie- en gunningscriteria te formuleren voor de deelnemers. Marktconformiteit wordt geborgd door het organiseren van competitie, waarbij de prijs een aanzienlijk gewicht heeft in de gunningscriteria, danwel door een taxatie door een onafhankelijke deskundige (zie Grondprijzenbrief). Bij het selecteren va marktpartijen kijkt de gemeente ook naar de integriteit van de marktpartij.

5.1.67 De Nota Grondbeleid 2019 bepaalt dat de Gemeente voor het selecteren van marktpartijen voor gronduitgifte gebruikmaakt van drie methoden: (i) enkelvoudig onderhands, (ii) niet-openbare aanbesteding of meervoudig onderhandse competitie en (iii) openbaar. De Nota Grondbeleid 2019 bepaalt vervolgens: De keuze voor een van de methoden hangt onder meer af van de omvang van het project, de van tevoren bekende kaders, het soort functie en of de locatie en de ontwikkelopgave geschikt zijn voor uitgifte direct aan eindgebruikers. Het college heeft hierin beleidsvrijheid. Middels een ontwikkel- en uitgiftestrategie zal per project gemotiveerd worden aangegeven waarom er voor een bepaalde wijze van marktbenadering wordt gekozen. Uitgangspunt is dat uitgifte aan commerciële partijen gebeurt via een niet-openbare ontwikkelcompetitie. Dit heeft o.a. de voorkeur ten opzichte van openbare verkoop door: beperking van het aantal deelnemers (35), tijdsbeslag bij de uitvraag, specifieke kwaliteiten die een 129

Nota Grondbeleid 2019 (raadsinformatie.nl)

41

marktpartij nodig heeft voor de ontwikkeling. Getoetst wordt op kredietwaardigheid en gegevens waaruit blijkt wie beslissings- en tekenbevoegd is. De gemeente kan gebruik maken van de Wet Bibob indien daartoe aanleiding is. 5.1.68 Wij hebben in het kader van deze notitie verder niet onderzocht in hoeverre de uitgifte van erfpachtrechten aan Staedion en/of Heijmans in overeenstemming zou zijn met het gemeentelijke gronduitgiftebeleid, aangezien dergelijk onderzoek de onderzoeksvraag te buiten zou gaan. Nader onderzoek 5.1.69 Zoals hiervoor uiteengezet, menen wij dat de Gemeente goede argumenten heeft om te onderbouwen dat de uitgifte van erfpachtrechten aan Staedion voor het Staedion Deel niet valt binnen de werking van het Didam-arrest. Althans, dat de Gemeente op basis van objectieve, redelijke en toetsbare criteria kan onderbouwen dat Staedion de enige serieuze gegadigde voor het Staedion. Wij menen dat nader onderzoek op dit punt (op dit moment) niet noodzakelijk is. 5.1.70 Wat de uitgifte aan Heijmans voor het Heijmans Deel betreft, ligt dat wat ons betreft anders. Zoals hiervoor uiteengezet, vinden wij de onderbouwing dat het Didam-arrest niet van toepassing zou zijn aangezien Heijmans door Staedion is uitgekozen, althans dat Heijmans om die reden de enige serieuze gegadigde zou zijn, vanuit juridische optiek niet overtuigend.

Wij menen dat nader onderzoek op dit punt (op dit moment) niet noodzakelijk is. 5.1.71 Dat gezegd hebbende, is het Didam-arrest nog relatief nieuw en zullen vermoedelijk nog vele vervolgvragen in de jurisprudentie uitgekristalliseerd worden. Het is bepaald niet ondenkbaar dat méér duidelijk is over de werking van het Didam-arrest op het moment dat met Staedion en/of Heijmans grondreserveringsovereenkomsten worden gesloten. 5.1.72 De Gemeente zou zich intern vóór dat moment – nu dus – verder kunnen beraden op de vraag of op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria kan worden onderbouwd dat Heijmans de enige serieuze gegadigde is voor de commerciële ontwikkeling. Zoals wij hiervoor uiteen hebben gezet, kunnen omstandigheden als geschiktheid, duurzaamheid en de beoogde integraliteit van een ontwikkeling in dit verband mogelijk een rol spelen.

42

5.1.73 Wat ons betreft zou nader onderzoek gedaan moeten worden naar de vraag of de uitgifte van erfpachtenrechten aan Staedion en/of Heijmans in lijn is met het gemeentelijke gronduitgiftebeleid, zoals vastgelegd in de Nota Grondbeleid 2019 en (mogelijk) andere beleidsstukken. 5.1.74 Wat ons betreft zou daarnaast nader onderzoek gedaan moeten worden naar de vraag of al dan niet sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht en de vraag of de uitgifte van erfpachtrechten in tijd al dan niet zou moeten worden beperkt naar analogie van concessies (zoals in beide gevallen gesuggereerd door prof. Steyger). Aangezien deze vragen het bereik van deze notitie te buiten gaan, hebben wij deze punten (vooralsnog) niet diepgaand geanalyseerd. 5.2

Aanbevelingen Beëindiging Samenwerkingsovereenkomst en selectieprocedure voor nieuwe Samenwerkingsovereenkomst

5.2.1

De meest voor de hand liggende aanbeveling om de risico's in het kader van het Didam-arrest te mitigeren, is dat de Gemeente – al dan niet in samenwerking met Staedion – alsnog een selectieprocedure organiseert voor een nieuwe Samenwerkingsovereenkomst (voor de keuze van een commerciële ontwikkelpartner). De huidige Samenwerkingsovereenkomst zou daarvoor in beginsel moeten worden beëindigd. Mogelijke claims in verband met beëindiging Samenwerkingsovereenkomst

5.2.2

Wij menen voorshands dat rekening zou moeten worden gehouden met eventuele claims vanuit Staedion en/of Heijmans, aangezien de Samenwerkingsovereenkomst in beginsel niet voorziet in een beëindigingsclausule die op deze situatie van toepassing is.

5.2.3

Daarbij moet worden opgemerkt dat, zoals hiervoor in paragraaf 3.10 uiteengezet, de Gemeente op basis van de Samenwerkingsovereenkomst [Geheim].

5.2.4

Aangezien dit het bereik van deze notitie te buiten gaat, gaan wij vooralsnog niet verder in op eventuele claims van Staedion en/of Heijmans in verband met een voortijdige beëindiging van de Samenwerkingsovereenkomst door de Gemeente.

43

Geen selectieprocedure voor nieuwe Samenwerkingsovereenkomst, maar voorafgaande bekendmaking 5.2.5

Voor zover de Gemeente geen selectieprocedure voor een nieuwe Samenwerkingsovereenkomst zou toepassen, omdat zij van oordeel zou zijn dat dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de commerciële ontwikkelpositie, dient de Gemeente het voornemen tot de uitgifte van de erfpachtrechten vooraf bekend te maken.

5.2.6

Als de Gemeente in een voorkomend geval ervoor zou kiezen om tot publicatie over te gaan, dan kan in beginsel afgezien worden van een selectieprocedure en zal de nieuwe Samenwerkingsovereenkomst kunnen worden gesloten, indien zich geen andere gegadigden melden binnen de daarvoor in de publicatie gegeven termijn. Wij merken op dat de Hoge Raad in het Didam-arrest niet heeft gespecificeerd welke termijn in acht moet worden genomen. Dit zal derhalve afhangen van de omstandigheden van het geval. Wij menen dat het raadzaam is om het voornemen tot (onderhandse) verkoop in een zo vroeg mogelijk stadium te publiceren.

5.2.7

Indien zich een of meerdere andere gegadigden melden naar aanleiding van een dergelijke publicatie, zal moeten worden beoordeeld of dat motivering dat slechts één serieuze gegadigde (te weten: Heijmans) in aanmerking komt, moeten worden getoetst. De uitkomst van een dergelijke toetsing is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Handelen in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur

5.2.8

Indien de uitgifte in erfpachten aan Staedion en/of Heijmans plaatsvindt zonder publicatie, handelt de Gemeente in strijd met het Didam-arrest (de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel). Uit de eerste kortgedingrechtspraak naar aanleiding van het Didam-arrest volgt dat de Gemeente in een dergelijk scenario ermee rekening moet houden dat het de Gemeente in kort geding wordt verboden om uitvoering te geven aan enige grondreserveringsovereenkomst.130 Geen feitelijke beoordeling van aanwezigheid andere gegadigden

5.2.9

130

Wij merken ten slotte op dat wij ten aanzien dat het hiervoor geschetste (juridische) risico niet kunnen beoordelen in hoeverre er buiten Staedion

Rb. Midden-Nederland 18 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1017.

44

en Heijmans feitelijk nog andere serieuze gegadigden zijn. Wij kunnen evenmin beoordelen in hiervoor een eventuele andere serieuze gegadigde daadwerkelijk in kort geding bezwaar zou maken tegen de Samenwerkingsovereenkomst of enige grondreserveringsovereenkomst, die de Gemeente in het kader van de Herstructurering zou aangaan. 6

CONCLUSIE EN ADVIES Conclusie kwalificatie als staatssteun

6.1

Op grond van het voorgaande lijkt het aannemelijk dat de maatregelen ten aanzien van Heijmans kwalificeren als staatssteun. Wat Staedion betreft geldt dat het op grond van de ons beschikbare informatie aannemelijk lijkt dat de mogelijke steun voor de ontwikkeling van niet-DAEB vastgoed en de (indirecte) steun voor de daarmee verband houdende kosten mogelijk als staatssteun zouden kunnen kwalificeren.

6.2

De staatssteunmaatregelen zullen derhalve moeten worden goedgekeurd door de Europese Commissie. Deze zal beoordelen of de staatssteun gerechtvaardigd is of niet. In het laatste geval onthoudt de Europese Commissie haar goedkeuring – dit kan geheel of gedeeltelijk zijn - en mag de betreffende staatssteunmaatregel niet worden uitgevoerd.

6.3

Bij de beoordeling van de vraag of de staatssteun gerechtvaardigd is, is ten eerste vereist dat de steunmaatregel geschikt is om een EU-doelstelling te bereiken. Bij revitalisering van stadswijken lijkt aan dit vereiste te zijn voldaan.

6.4

Daarnaast is vereist dat de steun niet meer bedraagt dan wat noodzakelijk is om die doelstelling te bereiken (evenredigheidsvereiste). Verwacht mag worden dat de Europese Commissie kritisch zal zijn op het [Geheim]. Daarnaast zal de Commissie beoordelen of de afwijkingen van het grondprijsbeleid c.q. berekening op grond van de residuele grondwaardesystematiek noodzakelijk en evenredig zijn aan het bereiken van de doelstelling van revitalisering. Hier zijn de verrichte (nog niet beschikbaar gestelde) taxaties relevant. Indien de Europese Commissie dit aangewezen acht kan zij aanvullende taxaties verlangen of eigen waardebepalingen (laten) doen.

6.5

Mogelijk zal de Europese Commissie ook kritisch zijn [Geheim]. Dit valt echter lastig op voorhand in te schatten omdat de mate van het delen in verliezen erg casus-specifiek is en in staatssteunbesluiten wordt beoordeeld in samenhang met alle andere factoren. Het lijkt echter verdedigbaar

45

dat de steun – wellicht met een aantal aanpassingen – voor goedkeuring door de Commissie in aanmerking komt. Suggesties inzake de mogelijke staatssteunaspecten 6.6 6.7

[Geheim] Aanbeveling: In ieder geval zal er in de besluitvorming en kostenberekeningen een duidelijk onderscheid moeten worden gemaakt tussen welk deel van de steun aangewend wordt voor het DAEB-gedeelte van het project en welk deel (indirect) wordt aangewend voor het niet-DAEB-gedeelte.

6.8

[Geheim]

6.9

Aanbeveling: Indien derhalve ook andere huur (e.g. middeldure huur) ook onder de DAEB wordt gevat (voor zover dat in lijn zou zijn met het Europese begrip inzake sociale woningbouw) dient die groep duidelijk in de besluitvorming omschreven te zijn. Dit lijkt op dit moment niet het geval.

6.10

Aanbeveling: Ten slotte verdient het aanbeveling om duidelijk te motiveren waarom de kosten die de Gemeente maakt voor het terugkopen van de erfpachtrechten, het herhuisvesten van de huidige bewoners en het bouwrijp maken van de grond noodzakelijk zijn voor de DAEB en derhalve gerechtvaardigd zijn in het licht van het DAEB-Besluit. [Geheim]

6.11

[Geheim]

6.12

Aanbeveling: [Geheim]. Conclusies ten aanzien van aanbestedingsrecht/selectieprocedure

6.13

[Geheim].

6.14

De Hoge Raad heeft in het Didam-arrest van 26 november 2021 bepaald dat overheidslichamen (zoals de Gemeente) bij het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten gebonden zijn aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel. De Hoge Raad heeft in dit arrest specifiek ten aanzien van de verkoop van onroerende zaken bepaald dat het gelijkheidsbeginsel met zich brengt dat overheidslichamen gehouden zijn om een selectieprocedure te organiseren, waarbij de koper op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria wordt aangewezen. Althans, dat van een selectieprocedure kan worden afgezien als het overheidslichaam vooraf gemotiveerd bekend heeft gemaakt waarom er slechts

46

één serieuze gegadigde is voor de aankoop van de betreffende onroerende zaak en daarbij aan derden een redelijke termijn is geboden om bezwaar te maken tegen de voorgenomen transactie. 6.15

Het Didam-arrest is nog betrekkelijk recent. De verdere consequenties van het arrest zullen uit toekomstige rechtspraak moeten blijken. Gelet op de algemene formulering van het Didam-arrest dient er evenwel rekening mee te worden gehouden dat het Didam-arrest ook van belang kan zijn voor andere vormen van onroerendgoedtransacties, waaronder mogelijk ook publiek-private samenwerkingsovereenkomsten op basis waarvan rechten met betrekking tot onroerend goed worden vergeven (zoals de Samenwerkingsovereenkomst).

6.16

De Gemeente heeft met betrekking tot de Samenwerkingsovereenkomst niet een selectieprocedure conform het Didam-arrest toegepast en het aangaan van de Samenwerkingsovereenkomst evenmin vooraf bekendgemaakt. De Samenwerkingsovereenkomst is derhalve in beginsel in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur aangegaan. Wij merken volledigheidshalve op dat dit (slechts) een juridische beoordeling inhoudt. Dit brengt in onze optiek niet zonder meer met zich mee dat in politieke zin sprake is van onbehoorlijk bestuur, maar dit kunnen wij verder niet beoordelen en is ook niet aan ons.

6.16.1 Het risico bestaat dat een derde zich zal verzetten tegen uitvoering van de Samenwerkingsovereenkomst dan wel schadevergoeding zal claimen in verband met het missen van een kans op het aangaan van de Samenwerkingsovereenkomst. Wij kunnen verder niet beoordelen in hoeverre dit een reëel risico is. De Gemeente zou dit (juridische) risico kunnen mitigeren door al dan niet in samenwerking met Staedion alsnog een selectieprocedure te organiseren voor een nieuwe Samenwerkingsovereenkomst (voor de keuze van een commerciële ontwikkelpartner). De huidige Samenwerkingsovereenkomst zou daarvoor in beginsel moeten worden beëindigd. Wij menen voorshands dat ingeval de Gemeente de Samenwerkingsovereenkomst voortijdige beëindigt, vanuit juridische optiek rekening zou moeten worden gehouden met eventuele claims vanuit Staedion en/of Heijmans. 6.16.2 Voor zover de Gemeente de Samenwerkingsovereenkomst voortzet en derden zich daar ook niet tegen verzetten, het volgende. Wij hebben begrepen dat de Gemeente de eventuele toekomstige uitgifte van erfpachtrechten onder de Samenwerkingsovereenkomst aan Heijmans overweegt te onderbouwing met het argument dat Heijmans de enige serieuze gegadigde is,

47

aangezien Heijmans door Staedion is aangedragen en de Gemeente geen andere keuze dan Heijmans had. Wij menen dat deze onderbouwing het (politieke) gewicht en de (financiële) bijdrage van de Gemeente in de samenwerking met Staedion en Heijmans miskent en dat deze onderbouwing niet overtuigend is. De Gemeente zou zich kunnen beraden op de vraag of op basis van andere (objectieve, toetsbare en redelijke) criteria kan worden onderbouwd dat Heijmans de enige serieuze gegadigde is voor de commerciële ontwikkeling. Omstandigheden als geschiktheid, duurzaamheid en de beoogde integraliteit van een ontwikkeling kunnen in dit verband mogelijk een rol spelen. Voor zover dergelijke criteria niet voorhanden zijn, dient de Gemeente in beginsel een selectieprocedure te organiseren voor de eventuele toekomstige uitgifte van erfpachtrechten aan Heijmans. 6.16.3 Dit probleem speelt wat ons betreft niet bij de eventuele toekomstige uitgifte van erfpachtrechten onder de Samenwerkingsovereenkomst aan Staedion, aangezien Staedion de huidige erfpachter is en daarom verdedigbaar is dat het Didam-arrest niet op (hernieuwde) uitgifte van erfpachtrechten aan Staedion van toepassing is. 6.16.4 Wij merken ten slotte op dat het voorgaande een (strikt) juridische analyse is van de gevolgen van het Didam-arrest op de Samenwerkingsovereenkomst en eventuele daaruit voortvloeiende nadere overeenkomsten.

Wij hebben in deze analyse niet de mogelijke commerciële, politieke en strategische afwegingen meegenomen, die kunnen spelen bij het al dan niet beeindigen van de Samenwerkingsovereenkomst.