Advies onderzoekscommissie Gemeente Den Haag openbaar

ADVOCATEN • NOTARISSEN BELASTINGADVISEURS

•

David van Ee Nima Lorjé Juriaan van Berckenkamp Esther van Aalst

Amsterdam, 13 oktober 2022 Openbare versie

Aan: Ter attentie van: Betreft:

Gemeente Den Haag – Vooronderzoekscommissie Dreven-Gaarden-Zichten Robert Barker en Joost Kempers Juridische risicoanalyse Voorbereidingscommissie Dreven, Gaarden en Zichten

1

INLEIDING

1.1

Dit advies is opgesteld naar aanleiding van het verzoek van de Voorbereidingscommissie ‘Onderzoek Dreven, Gaarden en Zichten’1 (“de Voorbereidingscommissie”) om de risico's in kaart te brengen met betrekking tot de herstructurering (“Herstructurering”) door de Gemeente Den Haag (“de Gemeente”) van de buurten Dreven, Gaarden en Zichten in Den Haag Zuidwest (“het Gebied”).

1.2

De Herstructurering is een project met diverse sociaal-maatschappelijke en (wijk)economische doelen zoals het verbeteren van de leefbaarheid en verminderen van de armoede en onveiligheid in het Gebied, het versterken van de wijkeconomie, verduurzaming (o.a. energiezuinige woningen en transitie van aardgas naar het warmtenet) en verdichting (meer woningen). De woningen in het Gebied zouden sterk verouderd zijn en daarom toe aan ingrijpende renovatie en vernieuwing.

1.3

De Gemeente werkt bij de Herstructurering nauw samen met woningcorporatie Stichting Staedion (“Staedion”) en bouwonderneming Heijmans Vastgoed B.V. (hierna: “Heijmans”).

2

VRAAGSTELLING

2.1

De Voorbereidingscommissie heeft ons verzocht om te onderzoeken in hoeverre de samenwerking tussen de Gemeente, Staedion en Heijmans juridische risico’s draagt in het kader van staatssteun en aanbesteding.2 Na

1

Amsterdam Brussels London Luxembourg New York Rotterdam

Ingesteld op grond van artikel 2, vierde lid van de Verordening op de raadsonderzoekscommissies bij besluit van de gemeenteraad d.d. 19 mei 2022 (RIS312263). 2 Wij hebben niet onderzocht of het handelen van de gemeente Den Haag in strijd zou kunnen zijn met de Wet Markt & Overheid. Deze is van toepassing wanneer overheden economische activiteiten verrichten. In welke This communication is confidential and may be subject to professional privilege. It may not be used, disclosed, copied, distributed or retained by anyone other than the intended addressee. All legal relationships are subject to NautaDutilh N.V.'s general terms and conditions (see www.nautadutilh.com/terms), which include a limitation of liability clause, have been filed with the Rotterdam District Court and will be provided free of charge upon request. Dutch law is applicable and disputes shall be submitted exclusively to the Amsterdam District Court. NautaDutilh N.V.; corporate seat Rotterdam; trade register no. 24338323. For information concerning the processing of your personal data we refer to our privacy policy: www.nautadutilh.com/privacy. 53102438 M 51278336 / 18

2

overleg is deze vraag als volgt gepreciseerd:

2.2

i.

In hoeverre kan er sprake zijn van (on)gerechtvaardigde staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU gegeven de afspraken van de Gemeente met Heijmans en Staedion?

ii.

In hoeverre is sprake van een aanbestedingsplicht gezien het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 ECLI:NL:HR:2021:1778 (het Didam-arrest)?

iii.

Is eventueel aanvullend onderzoek wenselijk om deze vragen te beantwoorden?

iv.

Wat adviseert NautaDutilh om eventuele risico’s te verminderen?

Onze conclusies zijn, in het kort, de volgende. a. Wat betreft de vraag of sprake is van ongerechtvaardigde staatssteun lijkt het ons aannemelijk dat de maatregelen ten aanzien van Heijmans kwalificeren als staatssteun. Ten aanzien van Staedion is de conclusie op grond van de ons beschikbare informatie dat de steun voor de ontwikkeling van nietDAEB vastgoed en de (indirecte) steun voor de daarmee verband houdende kosten, eveneens als staatssteun zouden kunnen kwalificeren. b. De staatssteunmaatregelen zullen derhalve moeten worden goedgekeurd door de Europese Commissie. Die zal beoordelen of de staatssteun gerechtvaardigd is of niet. Indien de Commissie acht dat de maatregel niet gerechtvaardigd is onthoudt de Europese Commissie haar goedkeuring – dit kan geheel of gedeeltelijk zijn. De niet-goedgekeurde maatregel kan niet uitgevoerd worden. Bij die beoordeling is relevant of de steunmaatregel geschikt is om een EU-doelstelling - in dit geval revitalisering van het Gebied - te bereiken. Daarnaast mag de steun niet meer bedragen dan wat noodzakelijk is om die doelstelling te bereiken (evenredigheidsvereiste). Bij deze laatste toets valt te verwachten dat de Europese Commissie kritisch is op het [Geheim]. Ook zal de Commissie beoordelen of de afwijkingen van het grondprijsbeleid c.q. berekening op grond

situaties de Wet Markt & Overheid toepassing vindt bij de uitgifte van erfpachtrechten is nog niet volledig duidelijk.

3

van de residuele grondwaardesystematiek, wel noodzakelijk en evenredig is aan het bereiken van de doelstelling van revitalisering. [Geheim] c. Indien de steun wordt aangemeld bij de Commissie kan de procedure circa drie maanden duren (in het geval van een eenvoudige zaak gevolgd door een verkort besluit), tot meer dan 26 maanden indien de Commissie ernstige twijfels heeft over de verenigbaarheid van de steun met de interne markt. Het komt echter ook voor dat staatssteunprocedures in ingewikkelde zaken en/of met uitzonderlijke belangen, langer kunnen duren. Soms is de oorzaak dat de lidstaat op suggestie van de Europese Commissie de steunmaatregel aanpast zodat deze alsnog kan worden goedgekeurd. d. Wat betreft de vraag of sprake is van aan aanbestedingsplicht gezien het Didam-arrest, lijkt het ons aannemelijk dat de Gemeente gehouden een selectieprocedure te organiseren zoals bepaald in het Didam-arrest voor het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst met Staedion en Heijmans en eventuele daaruit voortvloeiende grondreserveringsovereenkomsten. 2.3

Zie voor een uitgebreidere beschrijving Hoofdstuk 6.

2.4

In de onderstaande analyse worden deze vragen uitgewerkt. Hoofdstuk 3 bevat een uiteenzetting van de feiten en omstandigheden. Hoofdstuk 4 bespreekt de vraag of sprake is van (on)gerechtvaardigde staatssteun. Hoofdstuk 5 behandelt de vraag of sprake is van een aanbestedingsplicht. Tenslotte bevat Hoofdstuk 6 de afsluiting van dit advies.

3

FEITELIJK KADER

3.1

De Gemeente wil investeren in gebiedsontwikkeling in de buurten Dreven, Gaarden en Zichten in Den Haag Zuidwest. Zij beoogt het Gebied te transformeren van een kwetsbaar en verouderd gebied naar een aantrekkelijk en duurzaam woongebied.3 De Gemeente wenst differentiatie van de woningvoorraad te bewerkstelligen: er wordt beoogd een mix te realiseren van sociale huurwoningen, vrije sector huurwoningen en koopwoningen. In dit kader is beoogd om aan het aanbod sociale woningen, marktwoningen en bedrijfsmatig onroerend goed toe te voegen.

3

Gewijzigd voorstel van het college inzake Projectdocument Dreven-Gaarden-Zichten fase 1 en bijbehorende grondexploitatie (ES-156) d.d. 8 februari 2022 (RIS311093), p. 4.

4

3.2

De beoogde Herstructurering omvat het verwijderen van bestaande opstallen (sociale woningbouw)4 om die vervolgens te vervangen door nieuwe sociale woningbouw en door "verdichting" van het gebied een "gevarieerd programma" toe te voegen.5 In totaal beoogt de Gemeente 5.500 nieuwe woningen te realiseren waarvan 51-56% sociale woningen, 18% middel dure huur, 17-19% betaalbare koop, 5-8% vrije sector huur en 4% vrije sector koop.6 Naast het woonprogramma is het voornemen om ca. 14.000 m2 bedrijfsruimten, voorzieningen en 5000 m2 maatschappelijk vastgoed toe te voegen en een basisschool van 2.500 m2. Bestaande bedrijfspanden en winkels (6.000m2) worden gerenoveerd.7 Overigens worden er in de Haalbaarheidsstudie van 7 januari 2021 afwijkende getallen genoemd.8

3.3

Vrijwel alle grond in het Gebied is in erfpacht uitgegeven aan Staedion. De Gemeente zou tegen een kostenvergoeding (zie paragrafen 3.20 en 3.21) deze erfpacht beëindigen.9 Vervolgens worden de bestaande woningen ingebracht in de gemeentelijke grondexploitatie en gesloopt. Om dit betaalbaar te maken is Staedion bereid om een deel van de waarde van de woningen af te boeken.10 Dit levert kennelijk het in voetnoot 52 genoemde forfaitaire bedrag op.11

3.4

De Gemeente zal daarna de grond bouwrijp maken en vervolgens in erfpacht uitgeven aan Staedion voor het ontwikkelen van nieuwe sociale woningen en aan Heijmans voor het ontwikkelen van het "marktprogramma".12 De gronden voor sociale huur zullen volgens de normgrondprijs worden uitgegeven en de marktwoningen voor een marktconforme grondprijs conform de residuele grondwaarde systematiek.13 Ook zal een apart bestemmingsplan worden vastgesteld voor het Gebied14 en is er een voorstel gedaan om het eerdere besluit om Dreven aan te wijzen tot Gemeentelijk beschermd stadzicht in te trekken.15 De Gemeente zelf zal 24,2 miljoen euro uit de reserve 'Verhogen kwaliteit in gebiedsontwikkelingen en sociale woningbouw onderdeel Zuidwest' bijdragen en 1,5 miljoen euro uit de reserve 'Extra impuls voor betaalbaar wonen'.16

4

Sloop van 1778 van de circa 2060 sociale huurwoningen van Staedion. Ambitiedocument Dreven-Gaarden-Zichten (RIS305714), p. 8. RIS305714, p. 8. 7 RIS305714, p. 8. 8 Haalbaarheidsstudie Dreven-Gaarden-Zichten van 7 januari 2021, bijlage 9 bij RIS308511, p. 7. 9 RIS 311093, p. 3. 10 RIS 311093, p. 3. 11 [Geheim] 12 RIS 311093, p. 3. 13 RIS 311093, p. 3. 14 RIS 311093, p. 7. 15 Vrijgave voordracht tot intrekking besluit aanwijzing van de Dreven tot gemeentelijk beschermd stadgezicht, RIS 310286. 16 RIS 311093, p. 8. 5 6

5

3.5

[Geheim]17 De Samenwerkingsovereenkomst

3.6 3.7

[Geheim]18 [Geheim]192021

Voorts is in de Samenwerkingsovereenkomst opgenomen:

17

• • •

[Geheim] [Geheim] Staedion zorgt voor renovatie en transformatie van de niet te slopen woningen.22 Deze renovatiekosten zijn voor eigen rekening en risico van Staedion. Zij behoudt door deze kavels de erfpachtrechten, de renovatie is geen onderdeel van de gemeentelijke grondexploitatie.23

•

Staedion zorgt voor uithuisplaatsing en tijdelijke huisvesting van de huurders van het onroerend goed op de gronden waarop haar huidige erfpachtrechten betrekking hebben. Ook dit gebeurt op eigen kosten van Staedion.24

•

[Geheim]

•

[Geheim]

•

De Gemeente is verantwoordelijk voor de inrichting van de openbare ruimte.25

•

[Geheim]26

[Geheim] [Geheim] 19 [Geheim] 20 [Geheim] 21 [Geheim] 22 Uit het projectdocument 'Herstructurering Dreven, Gaarden en Zichten' van 7 februari 2022 (RIS311093) en het document 'Kaarten ontwikkelstrategie 3.3' van 8 december 2021 (bijlage 9 bij RIS311092, p. 1) volgt dat de erfpachtrechten met betrekking tot de renovatiepanden, met complexnummers 1108AD en 1108C (deelplan Ruimzicht), 1125ABE (deelplan Dreven1a), 1135A (deelplan Dreven1e), 1138AE (deelplan Dreven3b), 1143A (deelplan Dreven5c), 1150A (deelplan Dreven 2b), van Staedion zijn en van Staedion blijven. Deze panden zijn geen onderdeel van gemeentelijk grondexploitatie. 23 Beantwoording technische vragen d.d. 28 januari 2022, p. 15 (vraag 44 & 45 SP) (RIS311419). 24 Beantwoording technische vragen d.d. 28 januari 2022, p. 15 (vraag 44 & 45 SP) (RIS311419). 25 Beantwoording technische vragen d.d. 28 januari 2022, p. 13 (vraag 35 SP) (RIS311419). 26 [Geheim] 18

6

•

[Geheim]27

3.8

[Geheim] 282930

3.9

[Geheim]3132 Wat betreft de staatssteunregels is in het definitieve projectdocument van december 2021 aangegeven dat het deel van het exploitatietekort dat aan het Staedion programma is toe te wijzen is vrijgesteld van melding bij de EC en dat het tekort dat is toe te wijzen aan het marktprogramma "zekerheidshalve" gemeld zal worden bij de EC. 33

3.10

[Geheim] In de grondreserveringsovereenkomsten zullen dus per deelgebied concretere afspraken worden gemaakt, o.a. over de voorwaarden van grondinbreng, de afname van de kavels en de hoogte van de uitgifteprijs.

3.11

[Geheim]

3.12

[Geheim]

3.13

[Geheim]

De Overeenkomst Haalbaarheid en selectie van Heijmans 3.14

[Geheim]34

3.15

Staedion biedt onder meer sociale huisvesting aan die kwalificeert als sociale woningbouw in de zin van art. 47 Woningwet. Die activiteit kwalificeert waarschijnlijk als een Dienst van Algemeen Economisch Belang ("DAEB"). Het ontwikkelen van commercieel vastgoed kwalificeert echter niet als DAEB. [Geheim]35 Staedion heeft daarvoor kennelijk Heijmans

27

[Geheim] [Geheim] 29 [Geheim] 30 [Geheim] 31 [Geheim] 32 [Geheim] 33 Projectdocument herstructurering Dreven, Gaarden en Zichten, december 2021, versie 2.1, p. 36. 34 [Geheim] 35 [Geheim] 28

7

geselecteerd;36 van die selectie hebben wij echter geen documentatie ontvangen,37 behalve [Geheim]38 [Geheim].39 3.16

In het Projectdocument van december 2021 is voorts nog aangegeven dat de Gemeente uitsluitend de nieuwe erfpachtrechten aan Heijmans kan uitgeven omdat Staedion daaraan medewerking verleent.40 [Geheim]41

3.17

Volgens dit Projectdocument van december 2021 heeft Staedion Heijmans eveneens geselecteerd als gedelegeerd ontwikkelaar voor sociale huurwoningen ("DAEB-programma").42 Het niet-DAEB-programma (Heijmans Deel) zal Heijmans, aldus het projectdocument, voor eigen rekening en risico ontwikkelen.43

3.18

Op 21 december 2021 is het College van B&W overgegaan tot besluitvorming inzake het Herstructureringsproject.44 Op 24 december 2021 is overgegaan tot intrekking van het besluit tot aanwijzing van de Dreven tot gemeentelijk beschermd stadsgezicht.45 Bij besluit van 15 maart 2022 heeft het College ingestemd met het aangaan van de Samenwerkingsovereenkomst. Dit besluit verleent mandaat aan de Algemeen Directeur van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling (“DSO”) om alle privaatrechtelijke handelingen te verrichten die voor de gronduitgifte nodig zijn.46 Financiering van de Herstructurering

3.19

36

De Herstructurering zou een investering van 100-110 miljoen euro vergen over een periode van 15-20 jaar. Volgens de Haalbaarheidsstudie van 7 januari 2021 wordt er een negatief saldo begroot van 53,1 miljoen euro voor fase 147 (in totaal 106,2 miljoen euro negatief).48 Hiervoor is een aanvraag gedaan bij BZK (DSO/2020.372) voor een bedrag van 50 miljoen

Nota's van uitgangspunten Dreven-Gaarden-Zichten, RIS308508, p. 12. Zie ook Projectdocument herstructurering Dreven, Gaarden en Zichten, december 2021, p. 36 (RIS311092). 37 Echter, uit het document "Beantwoording technische vragen met betrekking tot het Project document Dreven Gaarden Zichten, RIS311419, p, 12 is door Wethouder Balster aangegeven dat Staedion in 2018 een selectie heeft gehouden. 38 [Geheim] 39 [Geheim] 40 Projectdocument herstructurering Dreven, Gaarden en Zichten, december 2021, RIS311092, p. 38. 41 [Geheim] 42 Projectdocument herstructurering Dreven, Gaarden en Zichten, december 2021, versie 2.1, p. 36. 43 Projectdocument herstructurering Dreven, Gaarden en Zichten, december 2021, versie 2.1, p. 36. 44 Projectdocument Dreven-Gaarden-Zichten d.d. 21 december 2021 (RIS311092), p. 3. 45 Voorstel van het college inzake voordracht tot intrekking besluit van De Dreven tot gemeentelijk beschermd stadsgezicht, RIS311095. 46 Besluit College “Definitieve Samenwerkingsovereenkomst Dreven-Gaarden-Zichten” d.d. 15 maart 2022 (RIS311865). 47 Fase 1 betreft de eerste 10 jaar ontwikkeling. 48 Bijlage 9 bij RIS308511, p. 9.

8

euro.49 BZK heeft in dat kader een subsidie toegekend van 26,8 miljoen euro.50 3.20

De kosten van fase 1 voor de Gemeente worden als volgt beraamd51:

Kosten Verwerving van onroerend goed van Staedion52 Sanering Sloop Tijdelijke exploitatie Bouwrijp maken Woonrijp maken Plankosten Risico reservering Bijdrage verstratingsfonds Verplaatsing sportvoorzieningen Subtotaal Opbrengsten Appartementen sociale huur Appartementen midden huur Appartementen vrije sector huur Appartementen vrije sector koop Eengezinswoningen vrije sector huur Eengezinswoningen vrije sector koop Bedrijfsonroerend goed Maatschappelijk onroerend goed Parkeren (onrendabel) Subtotaal Negatief

In miljoenen euro's 52,9 5,0 3,9 9,7 17,2 3,5 0,4 2,3 94,9 15,2 18,3 5,7 14,8 3,5 -2,1 -0,1 -13,4 41,8 -53,1

3.21

[Geheim]5354

3.22

In het Projectdocument van december 2021 is in de exploitatiebegroting is een nadelig projectresultaat geprognotiseerd van 52,7 miljoen euro.55 Zoals

49

RIS305714, p. 8. RIS 311093, p. 2. 51 Bijlage 9 bij RIS308511, p. 9. 52 Dit betreft wervingskosten en kosten voor uithuisplaatsing bestaande bewoners en huurderving. Voor de woningen van Staedion wordt EUR 30.000 per woning aangehouden en voor uithuisplaatsing EUR 14.500 per woning. Voor bedrijfsonroerendgoed wordt EUR 2 miljoen gehanteerd (Bijlage 9 bij RIS308511, p. 9). 53 [Geheim] 54 [Geheim] 55 Projectdocument december 2021, p. 38 onder “Grondexploitatie”. 50

9

aangegeven heeft BZK een subsidie toegekend om dit tekort op te vangen. [Geheim]56 3.23

Op 25 november 2021 heeft de Gemeente besloten om voor fase 1 een bedrag van 17 miljoen euro beschikbaar te stellen in het kader van de cofinanciering (het subsidievereiste van 50%). De Gemeente beoogt dit bedrag beschikbaar te stellen uit de “Enecomiddelen”, een reserve voor gebiedsontwikkeling en sociale woningbouw.57

3.24

De hoogte van het exploitatietekort betrekking hebbend op fase 2 was begin 2022 nog niet doorgerekend; evenmin bestond voor deze fase vooruitzicht op dekking van dit tekort.58

3.25

Uit de Samenwerkingsovereenkomst volgt dat is afgesproken dat de prijs voor de nieuwe erfpachtrechten (en canon en indexering) als volgt wordt vastgesteld:59

56

a.

Sociale huurwoningen, maatschappelijk onroerend goed en bijbehorende parkeerplaatsen: Conform de normgrondprijs uit de Grondprijzenbrief die geldt op het moment van het sluiten van de grondreserveringsovereenkomst.60 Het College heeft in dit verband begin 2022 nog aangegeven dat de (norm)prijzen voor sociale woningbouw niet werden gewijzigd t.o.v. de Grondprijzenbrief 2020 omdat die prijzen nog marktconform zouden zijn. Het College geeft niet aan waarop die vaststelling dat de normgrondprijs nog marktconform is, zou zijn gebaseerd. Uit de Grondprijzenbrief 2020 (p. 25) blijkt dat de normgrondprijs voor sociale woningbouw EUR 124 is voor eengezinswoningen en EUR 103 voor meergezinswoningen, waarbij is aangegeven dat deze normgrondprijs alleen geldt voor woningen onder de liberalisatiegrens.

b.

Niet-DAEB-woningen, bedrijfsonroerendgoed en bijbehorende parkeerplaatsen: Residuele grondwaardeberekening (marktwaarde minus (marktconforme) bouwkosten en bijkomende kosten) volgens de Grondprijzenbrief die geldt op het moment van het sluiten van de grondreserveringsovereenkomst. De Grondprijzenbrief 2020 vermeldt inderdaad dat residuele grondwaardeberekening

[Geheim] Voorstel van het College inzake Investeren in een groen Hollands Spoor Kwartier d.d. 25 november 2021 (RIS309486), p. 6 en raadsbesluit d.d. 30 juli 2021. 58 Beantwoording technische vragen d.d. 28 januari 2022, p. 31 (vraag 5 Haagsche Stadspartij en vraag 2 D66) (RIS311419). 59 [Geheim] 60 Beantwoording technische vragen d.d. 28 januari 2022, p. 5 (vraag 17 CU/SGP) (RIS311419). 57

10

een (de meest passende) berekening is.61 [Geheim]6263 De taxatiedata blijken niet uit het (huidige) dossier. 3.26

[Geheim]: a.

Parkeerplaatsen:64 [Geheim] Naar aanleiding van vragen van politieke partijen heeft de wethouder hierover toegelicht:65 “Aangezien de huuropbrengsten van parkeerplaatsen zeer laag zijn (€40- €60 per maand) betekent het dat de exploitatie van een parkeervoorziening negatief zal uitvallen, anders gezegd de bouwkosten van een parkeergarage (€ 20.000 - € 30.000 per PP) kunnen niet worden opgebracht uit de onzekere huuropbrengsten. Dit geldt zowel voor de parkeervoorzieningen onder de woongebouwen als de zelfstandige parkeervoorzieningen. Dit betekent niet dat Heijmans dan wel Staedion geld krijgt maar dat deze negatieve exploitatie zal moeten worden opgebracht uit de positieve exploitatie van de woningen.”

b.

Maatschappelijk onroerend goed:66 [Geheim]

c.

Koopwoningen:67 [Geheim]

3.27

Over deze afwijkingen van de Grondprijzenbrief en negatieve grondwaarden zijn vragen gesteld door politieke partijen. Het College antwoordt:68 “Er is een voorlopige berekening gemaakt op basis van een programma

61

Grondprijzenbrief 2020 Den Haag, p. 14-15. [Geheim] 63 Beantwoording technische vragen d.d. 28 januari 2022, p. 22 (vraag 29 PvdD) (RIS311419). 64 [Geheim] 65 Beantwoording technische vragen d.d. 28 januari 2022, p. 24 (vraag 36 PvdD) en p. 47 (vraag 25 D66) (RIS311419). 66 [Geheim] 67 [Geheim] 68 Beantwoording technische vragen d.d. 28 januari 2022, p. 24 (vraag 37 PvdD) (RIS311419). 62

11

dat tot stand is gekomen op basis van onder andere de woonagenda en wensen uit de raad. Hierin zitten een tweetal typen woningen die nu een negatieve grondwaarde hebben. Dure appartementen en betaalbare grote woningen. Met name op de eerste categorie zal nog een optimalisatieslag moeten plaatsvinden.”

4

STAATSSTEUN Definitie en implicaties staatssteun

4.1

Artikel 107 lid 1 Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) definieert staatssteun als volgt: "(…) steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, […] voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt".

4.2

Hieruit volgt dat sprake is van staatssteun als is voldaan aan vijf voorwaarden: A. B. C. D. E.

de maatregel wordt bekostigd met staatsmiddelen; deze kent een economisch voordeel toe; dit voordeel heeft een selectief karakter; de maatregel verstoort de mededinging of dreigt de mededinging te verstoren; en deze beïnvloedt het handelsverkeer tussen de Lidstaten ongunstig.

De voorwaarden zijn cumulatief. Er is daarom pas sprake van staatssteun wanneer aan al deze voorwaarden is voldaan. 4.3

Voor staatssteun geldt een aanmeldingsplicht en een opschortingsplicht: de steunmaatregel kan niet ten uitvoer worden gebracht voordat zij bij de Europese Commissie is aangemeld en bij beschikking is vastgesteld dat geen sprake is van staatssteun of dat sprake is van verenigbare staatssteun. Hierop zijn wel uitzonderingen mogelijk.

4.4

Indien sprake is van staatssteun, kan het zijn dat die steun onder één van de uitzonderingsgronden valt van artikel 107 lid 3 VWEU, waaronder de Algemene Groepsvrijstellingsverordeningen (“AGVV”) vallen, of kan

12

worden aangemerkt als een DAEB en op die grond geen staatssteun betreft. 4.5

Ook is het mogelijk dat een of meer steunelementen onderdeel uitmaken van een bredere steunmaatregel die reeds is goedgekeurd, in welk geval geen afzonderlijke goedkeuring behoeft te worden verkregen.

4.6

Staatssteun dient bij de Europese Commissie te worden aangemeld en te zijn goedgekeurd vóórdat de maatregel tot uitvoering wordt gebracht. Welke (mogelijke) steunelementen?

4.7

De Herstructurering bevat meerdere elementen waarvoor een beoordeling dient plaats te vinden of sprake is van steunmaatregelen: a. b. c. d. e.

de aan Staedion te betalen inbrengwaarde voor de erfpachtrechten op de grond (zie ook paragraaf 3.10); de vergoeding aan Staedion voor uithuisplaatsingskosten, verhuizingskosten en derving van huurpenningen ; de uitgifteprijs voor de nieuwe erfpachtrechten aan Staedion (paragraaf 3.25); de uitgifteprijs voor de nieuwe erfpachtrechten aan Heijmans (paragraaf 3.25); en de afwijkingen van het grondprijzenbeleid ten gunste van zowel Staedion als Heijmans (paragraaf 3.26-3.27).

Voorwaarde A Staatssteun: Bekostiging met staatsmiddelen 4.7.2

In gevallen waarin een overheidsinstantie een voordeel ten koste van de algemene middelen verleent, valt deze maatregel aan de Staat toe te rekenen, ook al is de steunverlener een decentrale overheid.69 In dit geval is ook evident dat de steun uit staatsmiddelen zal worden bekostigd: i.e. de Woningbouwimpuls-subsidie en de Enecomiddelen. Aan de voorwaarde van bekostiging met staatsmiddelen is derhalve voldaan. Voorwaarde B Staatssteun: Voordeel aan een onderneming

4.8

69

De maatregel moet onderneming(en) een voordeel opleveren. Dit is slechts aan de orde indien de onderneming - dit kan Heijmans maar ook Staedion

Mededeling van de Commissie betreffende het begrip "staatssteun" in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, PbEU 2016 C 262/1, rnr. 39.

13

zijn70 - als gevolg van die transactie in een betere positie geraakt dan het geval was geweest onder normale marktomstandigheden. 4.9

Bij deze beoordeling staat de vraag centraal of sprake is van marktconformiteit. Niet alleen dienen positieve economische voordelen te worden gerekend, maar ook het verlichten van economische lasten. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de uitgifte aan Heijmans van grond in afwijking van het grondprijsbeleid en aan de vergoeding door de Gemeente van een deel van Staedions kosten voor de exploitatie van woningen boven de liberalisatiegrens (niet-DAEB-woningen).

4.10

Of sprake is van een marktconforme transactie wordt beoordeeld aan de hand van het beginsel van de investeerder (handelend) in een markteconomie. Dit houdt in dat om te bepalen of de investering van een overheidsinstantie staatssteun vormt, dient te worden beoordeeld of in soortgelijke omstandigheden een particuliere investeerder van een vergelijkbare omvang ertoe zou kunnen worden gebracht de betrokken investering te doen (Private Investeerder Toets ("PI-toets")).71

4.11

Om marktconform te zijn c.q. de PI-toets te doorstaan, moet zijn voldaan aan vier criteria: a.

b.

c. d.

De Gemeente kan uitsluitend commerciële belangen meewegen die zij heeft in hoedanigheid van marktdeelnemer. Redenen zoals het verbeteren van de leefbaarheid van wijken blijven hier buiten beschouwing.72 De Gemeente dient vooraf haar positie te bepalen en de scenario's tegen elkaar af te wegen. Zij moet later kunnen aantonen dat vooraf economische analyses zijn gemaakt die te vergelijken zijn met die van een rationele marktdeelnemer om de winstgevendheid of economische voordelen van de transactie te bepalen.73 Alle relevante omstandigheden dienen te worden meegewogen.74 De financiële voorwaarden worden bepaald aan de hand van een aanvaardbare methode.

70

Woningcorporaties kwalificeren ook als ondernemingen in de zin van staatssteunrecht. Europese Commissie 15 december 2009, Steunmaatregelen nr. E 2/2005 en N 642/2009 – Nederland. Bestaande steun en bijzondere projectsteun voor woningcorporaties, rnr. 12. 71 Arrest van het Gerecht van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en deelstaat Noord-RijnlandWestfalen/Commissie, T-228/99 en T-233/99, ECLI:EU:T:2003:57. 72

HvJ, zaak C-124/01, 5 juni 2012, EDF, r.o. 79-81.

73

Mededeling betreffende het begrip staatssteun, nr. 2016/C 262/01, 19 juli 2016, rnrs. 78-79.

74

HvJ, zaak C-73/11 P, 24 januari 2013, Frucona, r.o. 73.

14

4.12

De Commissie acht verschillende methodes aanvaardbaar om marktconformiteit te bepalen: a.

b.

c.

d.

Pari Passu-principe. Hierbij gaat het er om of een transactie op dezelfde voorwaarden (en dus met dezelfde risico- en beloningsgraad) plaatsvindt voor overheidsinstanties en particuliere marktdeelnemers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden (een transactie op voet van gelijkheid), zoals het geval kan zijn bij publiek-private partnerschappen. 75 Dit lijkt echter niet aan de orde omdat de Gemeente niet op gelijke voet investeert als Heijmans en Staedion.. Aanbesteding.76 Dat wil zeggen dat de transacties plaatsvinden op grond van een concurrerende, transparante, non-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure. Dit is vooralsnog niet aan de orde. Benchmarking.77 Hierbij gaat het erom dat er is gehandeld op voorwaarden die vergelijkbare particuliere marktdeelnemers voor vergelijkbare transacties in vergelijkbare situaties hebben toegepast. Andere waarderingsmethoden.78 De steun is gefundeerd op algemeen aanvaardbare methoden, gebaseerd op de beschikbare objectieve, verifieerbare en betrouwbare gegevens.

4.13

Een taxatie moet plaatsvinden door een onafhankelijke deskundige die waardeert op basis van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria.79 De taxatie moet voldoende gedetailleerd zijn en de economische situatie tot uiting brengen zoals die bestond op het tijdstip waarop tot de transactie werd besloten, rekening houdende met de risicograad en toekomstige verwachtingen. Uit rechtspraak blijkt dat het Hof van Justitie er waarde aan hecht dat een taxateur kan worden beschouwd als een onafhankelijk en gekwalificeerd deskundige.80

4.14

Uit de documentatie volgt dat wordt afgeweken van het grondprijsbeleid ten behoeve van zowel Staedion als Heijmans (par. 3.26-3.27). De exacte details inzake de mate van afwijking blijken niet uit de beschikbare informatie. Het is derhalve niet vast te stellen hoe groot exact het economisch

75

Mededeling betreffende het begrip staatssteun, nr. 2016/C 262/01, 19 juli 2016, randnr. 86-88. Mededeling betreffende het begrip staatssteun, nr. 2016/C 262/01, 19 juli 2016, randnr. 89. 77 Mededeling betreffende het begrip staatssteun, nr. 2016/C 262/01, 19 juli 2016, randnr. 98. 78 Mededeling betreffende het begrip staatssteun, nr. 2016/C 262/01, 19 juli 2016, randnr. 101. 79 Mededeling betreffende het begrip staatssteun, nr. 2016/C 262/01, 19 juli 2016, randnr. 103. 80 Gerecht EU 16 september 2004, T-274/01 (Valmont/Commissie), punt 72. 76

15

voordeel (in euro's) is dat wordt toegekend aan Staedion en/of Heijmans maar dat een voordeel wordt toegekend lijkt waarschijnlijk. 4.15

Voor Staedion is niet uitgesloten dat zij een voordeel verkrijgt. a.

[Geheim]

b.

Er wordt bij het uitgeven van de nieuwe erfpachtrechten afgeweken van de Grondprijzenbrief, ook voor het Staedion-Deel (par. 3.26-3.27). Het is niet duidelijk of deze afwijking ten nadele is van de Gemeentekas maar dat lijkt waarschijnlijk.

c.

Voorts volgt uit de Grondprijzenbrief 2020 dat bij uitgifte voor woningen boven de liberalisatiegrens in principe suppletie moet plaatsvinden en dat bij wijziging van erfpachtrechten dient te worden nagegaan of sprake is van een wijziging van de grondwaarde en of de erfpachter gehouden is tot betaling van een grondwaardesuppletie volgens een hierin vastgestelde formule.81 Voor zover wij hebben kunnen nagaan bevat de bestuurlijke documentatie of bijlagen geen vermelding van enige door Staedion te betalen grondwaardesuppletie conform deze formule.

Voorwaarde C Staatssteun: Selectief karakter van de maatregel 4.16

De maatregel biedt uitsluitend één of enkele ondernemingen een voordeel waardoor deze zich in een begunstigde positie bevinden ten opzichte van andere ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.

4.17

Van selectiviteit lijkt sprake te zijn ten aanzien van de uitgifte van nieuwe erfpachtrechten aan Heijmans. Alleen Heijmans komt hiervoor in aanmerking.

4.18

Bovendien is die projectontwikkeling niet aanbesteed. Het is ons voorts niet duidelijk geworden op welke wijze Staedion Heijmans heeft geselecteerd.

4.19

Het lijkt derhalve voor de hand te liggen dat Heijmans (en mogelijk ook Staedion) een selectief voordeel verkrijgt.82

81 82

Grondprijzenbrief 2020 gemeente Den Haag d.d. 30 juni 2020, paragraaf 3.2.7 (p. 7-8). Beantwoording technische vragen d.d. 28 januari 2022, p. 10 (vraag 22 SP) (RIS311419).

16

4.20

Is de maatregel ook ten aanzien van Staedion selectief? Ten eerste is de vraag of dit nog relevant is vanwege de samenhang tussen de maatregelen ten aanzien van Staedion en die van Heijmans. Echter, voor Staedion geldt wel dat zij de eeuwigdurende erfpachtrechten bezit en dat de Gemeente de Herstructurering niet zonder haar kan uitvoeren. Staedion bevindt zich mogelijk in een begunstigde positie maar die vloeit waarschijnlijk voort uit bestaande erfpachtrechten. Voorwaarde D Staatssteun: Verstoring van de mededinging

4.21

Het compenseren van exploitatietekorten betekent een (selectieve) verbetering van de concurrentiepositie van Staedion en Heijmans ten opzichte van hun concurrenten, waaronder particuliere huiseigenaren en vastgoedontwikkelaars. Het is derhalve mogelijk dat de steun de mededinging zou kunnen beperken.83 Voorwaarde E Staatssteun: Interstatelijk effect

4.22

Gelet op de omvang van de Herstructurering en op basis van eerdere besluiten van de Commissie kan worden aangenomen dat sprake is van een mogelijk ongunstige beïnvloeding van het interstatelijk handelsverkeer. In dat verband concludeerde de EC in een eerder besluit: “(…) gezien de omvangrijke grensoverschrijdende investeringen in vastgoed en de grote rol van de woningcorporaties in Nederland (…). Dergelijke steun heeft in ieder geval een ontmoedigend effect op buitenlandse investeerders die mogelijk overwegen om te investeren in Nederlands vastgoed.” 84 Het vereiste van interstatelijk effect lijkt daarom eveneens vervuld. Uitvoering van een DAEB: geen staatssteun

4.23

Staatssteun is echter niet aan de orde voor zover de overheidsinstantie compensatie verleent aan een onderneming voor de uitvoering van een DAEB (Dienst van Algemeen Economisch Belang).

4.24

Voor deze DAEB-uitzondering is nodig dat is voldaan aan de volgende vier criteria (de zogenaamde Altmark-criteria): a.

83

84

De begunstigde onderneming moet daadwerkelijk met de DAEB

Zie in dit kader ook Besluit Commissie d.d. 15 december 2009, Steunmaatregel 2/2005 inzake het stelsel voor financiering van woningcorporaties, rnr. 15. Besluit Commissie d.d. 15 december 2009, Steunmaatregel 2/2005 inzake het stelsel voor financiering van woningcorporaties, rnr. 15.

17

b. c. d.

zijn belast en de verplichtingen moeten duidelijk zijn omschreven. De methode voor het berekenen van de compensatie moet objectief en transparant zijn en vooraf worden vastgesteld. De compensatie mag niet hoger zijn dan de relevante kosten en een redelijke winst (d.w.z. geen overcompensatie). De uitvoerende onderneming wordt geselecteerd via een openbare aanbesteding of de hoogte van de compensatie wordt berekend op basis van een analyse van de kosten van een gemiddelde, goed beheerde onderneming in de betrokken sector.

4.25

Staedion biedt huisvesting ex artikel 47 Woningwet. Artikel 47 Woningwet beschrijft in welke gevallen sprake is van sociale huisvesting die kwalificeert als DAEB. Voor zover de compensatie is bedoeld ten behoeve van de ontwikkeling van woningen voor doelgroepen als bedoeld in artikel 47 Woningwet, is het onwaarschijnlijk dat de compensatie als staatssteun kwalificeert.

4.26

[Geheim] (zie paragraaf 3.8).

4.27

Overeenkomstig het besluit van de EC inzake DAEB85 (hierna: “DAEBBesluit”) is - om te kunnen voldoen aan het eerste Altmark-criterium noodzakelijk dat de sociale huisvesting c.q. de toewijzing van DAEBwoningen wordt beperkt tot een duidelijk omschreven doelgroep van achterstandsgroepen of sociaal kansarme groepen welke door solvabiliteitsbeperkingen geen huisvesting tegen marktvoorwaarden kunnen vinden.86

4.28

Op grond van artikel 52d Besluit Toegelaten Instellingen Volkshuisvesting (“BTIV”) richten woningcorporaties zich bij hun taken op een duidelijk omschreven doelgroep van personen beneden een vastgestelde inkomensgrens. Het lijkt derhalve verdedigbaar dat de DAEB-vrijstelling van toepassing is op de DAEB-woningen, voor zover voldaan wordt aan de overige criteria van het DAEB-Besluit. Deze bevat concrete aanwijzingen inzake de compensatie van een DAEB (artikel 5) en hoe deze berekend dient te worden ter voorkoming van overcompensatie (artikel 6), waaronder uitgangspunten voor kosten- en winstberekening. Overigens dient op grond van het DAEB-Besluit hoe dan ook rapportage plaats te vinden ter controle op mogelijke overcompensatie. Uit de documentatie valt niet op te maken

85

Besluit 2012/21/EU van de Commissie van 20 december 2011betreffende de toepassing van artikel 106, lid 2, van het VWEU op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, verleend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economische belang belaste ondernemingen, PbEU 2012 L 7/3. 86 DAEB-Besluit, rnr. 11.

18

of de compensatie voor de herstructurering van de DAEB-woningen voldoet aan het DAEB-Besluit. Dit is met name relevant nu wordt afgeweken van Grondprijzenbrief. 4.29

Ingevolge art. 48 Woningwet kunnen sociale woningbouwcoöperaties ook commerciële huur ontplooien voor zover dat beperkt blijft tot een klein deel van de algehele activiteiten (7,5% tot maximaal 15%). Ingevolge artikel 49 Woningwet dienen die activiteiten echter in de administratie gescheiden te worden van de DAEB-activiteiten. Steun die voor de commerciële activiteiten wordt ingezet moet derhalve beoordeeld worden onder de staatssteunregels en kwalificeert niet als compensatie voor een DAEB.

4.30

Het is derhalve niet uit te sluiten dat de overheidsfinanciering ter compensatie voor de 'onrendabele top' met betrekking tot het commerciële vastgoed van dit project kwalificeert als staatssteun. Dit geldt zowel voor de financiering door de Gemeente alsook voor de subsidie van het Rijk. Immers het Besluit Woningbouwimpuls 2020 waarop de rijkssubsidie is gefundeerd legt de verantwoordelijkheid voor voldoening aan de staatssteunregels bij de Gemeente.87 De Gemeente moet dan ook zelf bezien of het "kostenverhaal" moet worden doorberekend.

4.31

Het College stelt zich meermaals op het standpunt dat de financiering van het deel van het exploitatietekort dat is toe te schrijven aan het Staedion programma, is vrijgesteld van aanmelding bij de Europese Commissie. Het deel dat is toe te wijzen aan het marktprogramma zal – aldus de Gemeente - ‘zekerheidshalve’ wel worden aangemeld. [Geheim] Dit traject is wellicht ook al in gang gezet.88

4.32

Het standpunt van het College dat voor het Staedion-Deel geen sprake is van staatssteun is voor zover wij kunnen nagaan gebaseerd op de conclusie van de Gemeente dat de steun ten behoeve van het DAEB-deel is vrijgesteld.

4.33

In dit kader geldt – zoals hiervoor uiteengezet – dat de bouw van sociale huurwoningen vrijgesteld is op grond van het DAEB-besluit. Er dient dan wel te zijn voldaan aan de voorwaarden van het DAEB-besluit.89 Eén van de voorwaarden is dat het DAEB-deel duidelijk is afgescheiden van de

87

Besluit van 11 mei 2020, houdende regels met betrekking tot verstrekking van een specifieke uitkering aan gemeenten ten behoeve van het versnellen van de bouw van betaalbare woningen in een kwalitatief goede leefomgeving, toelichting, Stbl 202, 141, p. 14 e.v. 88 Beantwoording technische vragen d.d. 28 januari 2022, p. 10 (vraag 22 SP) (RIS311419). 89 Artikel 2 lid 1 sub c DAEB-Besluit.

19

overige activiteiten.90 Kosten die gemaakt worden voor andere activiteiten dan DAEB-activiteiten komen niet in aanmerking. 91 Er lijkt in de beschikbare stukken echter geen expliciete scheiding te zijn gemaakt tussen (de uitgifteprijzen voor) het DAEB-deel en het Niet-DAEB-deel van Staedion. Ook is het de vraag of de kosten die thans aan de Gemeente zijn toebedeeld met betrekking tot uithuisplaatsingskosten van de huidige bewoners en de bouwrijpmaking van de grond wel als DAEB kwalificeren. Die kwalificatie lijkt immers niet uit artikel 47 of artikel 1 onder "compensatie" sub c Woningwet te volgen. 4.34

Het dossier bevat in dit kader nog een (nog niet getekend) addendum bij de Samenwerkingsovereenkomst waarbij [Geheim]. Deze kosten kunnen echter uitsluitend worden gecompenseerd onder het DAEB-besluit voor zover zij voor het beheer van de DAEB noodzakelijk zijn.92 Het lijkt echter niet uitgesloten dat deze kosten ook in ieder geval deels gemaakt worden voor de commerciële activiteiten van Staedion en op die grond mogelijk niet (geheel) noodzakelijk zijn voor de DAEB. Niet uit te sluiten valt derhalve dat in ieder geval een deel van de compensatie voor Staedion niet gedekt wordt door het DAEB-Besluit. Dit lijkt in ieder geval te gelden voor het commerciële niet-DAEB-deel van Staedion.

4.35

Voor zowel het Staedion Deel als het Heijmans Deel geldt overigens dat bepaalde kosten voor bijvoorbeeld investeringen ten behoeve van energieefficiëntieprojecten in gebouwen in aanmerking komen voor een vrijstelling onder de Algemene Groepsvrijstelling.93 Die steun moet echter aan strikte eisen voldoen. Wij hebben geen documentatie aangetroffen waaruit blijkt dat het project aan die eisen voldoet.

4.36

Op grond van het voorgaande lijkt er een risico te bestaan dat een deel van de steun aan Staedion kwalificeert als staatsteun die aan de EC gemeld zou moeten worden. Dit betreft met name de kosten die gemaakt worden voor het niet-DAEB deel dat Staedion van plan is te ontwikkelen [Geheim]. Heijmans Deel

4.37

90

Uit de documentatie lijkt te kunnen worden opgemaakt dat het Heijmans Deel van de Herstructurering niet als DAEB kwalificeert. Ofschoon Heijmans door Staedion betrokken lijkt te zijn bij de Herstructurering en de

Artikel 5 lid 9 DAEB-Besluit. Artikel 2 lid 1 sub b DAEB-Besluit. 92 Artikel 5 lid 3 sub d DAEB-Besluit. 93 Zie bijvoorbeeld artikel 39 van Verordening 651/2014 van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard. 91

20

nieuwe erfpachtrechten verwerft als onderdeel van het eisenpakket van Staedion aan de Gemeente, verkrijgt zij die erfpachtrechten ten koste van de gemeenschap en lijkt bovendien een deel van de subsidie aangewend te worden voor het Heijmans Deel, althans lijkt Heijmans daar voordelen uit te behalen. Het is derhalve niet onwaarschijnlijk dat geconcludeerd kan worden dat Heijmans een selectief voordeel geniet bekostigd uit staatsmiddelen en derhalve staatssteun ontvangt. De Gemeente heeft in dit verband ook zelf aangegeven dat het Heijmans Deel gemeld zal worden bij de Europese Commissie. Conclusie kwalificatie als staatssteun 4.38

Op grond van het voorgaande lijkt het aannemelijk dat de maatregelen ten aanzien van Heijmans kwalificeren als staatssteun. Wat Staedion betreft geldt dat het op grond van de ons beschikbare informatie aannemelijk lijkt dat de mogelijke steun voor de ontwikkeling van niet-DAEB vastgoed en de (indirecte) steun voor de daarmee verband houdende kosten mogelijk als staatssteun zouden kunnen kwalificeren. Verenigbaarheid van de staatssteun

4.39

Indien inderdaad sprake is van staatssteun dan is deze niet meteen verboden. De steun kan alsnog worden verleend na goedkeuring door de Europese Commissie. Er geldt derhalve een verplichting om de voorgenomen steun aan te melden bij de Europese Commissie. Zie voor een beschrijving van de procedure paragraaf 4.54 e.v.).

4.40

De Europese Commissie kan na het doorlopen van de aanmeldingsprocedure verklaren dat de steun verenigbaar is met de interne markt. Hierbij zal de eerste vraag zijn of een algemene of specifieke Europese vrijstelling van toepassing is. Indien dat niet het geval is, moet de steun individueel worden beoordeeld.

4.41

Voor zover sprake is van staatssteun ter financiering van de onrendabele top voor de ontwikkeling van het marktprogramma, kan geen aanspraak worden gemaakt op een algemene groepsvrijstelling. De Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV) bevat weliswaar een vrijstelling voor steun ter stimulering van bepaalde regionale economieën, maar voor een beroep hierop is nodig dat Den Haag is aangewezen als een steunregio

21

en dat is niet het geval.94 De steun zal derhalve waarschijnlijk niet binnen de reikwijdte van artikel 107 lid 2 sub b VWEU vallen. 4.42

Het is derhalve waarschijnlijk dat de Europese Commissie de steun individueel onder artikel 107 lid 3 VWEU zal moeten beoordelen. In dit neemt de Commissie in aanmerking95: 1. 2. 3. 4.

of de steun gericht is op een duidelijk omschreven EU-doelstelling; of de steun een passend instrument is om deze doelstelling te bereiken; of de steun evenredig is aan het doel; en of de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt niet zodanig veranderen dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad.

4.43

Wat betreft de eerste voorwaarde is het versterken van de economische en sociale samenhang in steden en wijken als een EU-doelstelling.96

4.44

Wat betreft de overige vragen is relevant dat de steun passend moet zijn om het doel van revitalisering te bereiken en niet meer mag zijn dan wat minimaal noodzakelijk is om die doelstelling te bereiken.

4.45

Hierbij is ten eerste relevant in welke mate het noodzakelijk is om bij de uitgiftes van erfpachtrechten af te wijken van de normgrondprijs c.q. berekening op grond van de residuele grondwaardesystematiek. De Commissie zal de taxaties beoordelen. Ook kan zij zelf berekeningen maken of aanvullende taxaties verlangen. Bijvoorbeeld als zij eraan twijfelt of de taxaties overeenkomstig algemeen aanvaarde marktindicatoren en taxatienormen zijn verricht.

4.46

Zo verklaarde de Europese Commissie in 200197 steun voor de aankoop van grond in Friesland (Heerenveen) onverenigbaar met de interne markt op de grond dat de getaxeerde waarde veel lager lag dan de waarde die resulteerde uit eigen berekeningen. Bij de bouw van het nieuwe stadion van voetbalclub AZ in Alkmaar liet de Commissie na drie verschillende

94

Besluit Europese Commissie d.d. 27 januari 2022 tot goedkeuring van de regionale steunkaart voor Nederland voor de periode 1 januari 202- 2027 (SA.100723). Zie bijvoorbeeld Commissie beschikking Staatssteun SA.31877 (2011/N) – Nederland Grondverkoop en woningbouw Apeldoorn, randnr. 46. 96 Artikel e VEU en artikel 174 VWEU 97 Besluit Europese Commissie d.d. 13 februari 2001 betreffende staatssteun ten gunste van SCI-Systems (2001/517/EG). 95

22

taxatierapporten nog een vierde taxatie uitvoeren om tot een bepaling van de marktwaarde te komen.98 4.47

Een andere factor bij de beoordeling van de evenredigheid is in welke mate Staedion en Heijmans bijdragen in het exploitatietekort. Hoewel Staedion afboekt op de waarde van de woningen (paragraaf 3.3) [Geheim]. Daar komt bij in geval van een eventueel aanvullend tekort (bovenop dit begrote exploitatietekort) [Geheim].

4.48

In het kader van de evenredigheidsbeoordeling zijn twee Nederlandse staatssteunzaken relevant om nader te bezien.

4.49

In een staatssteunzaak uit 2011 (gemeente Apeldoorn)99 was eveneens sprake van de bouw van sociale woningen, marktwoningen en commercieel vastgoed. Partijen hadden afgesproken dat na voltooiing van het project een eindafrekening zou worden overgelegd van kosten en opbrengsten. Indien daaruit een tekort naar voren zou komen, zouden de partijen (twee woningcorporaties en de gemeente) de verliezen gelijkelijk voor hun rekening nemen. Vervolgens zou een ex-post waardering van de kosten en opbrengsten plaatsvinden die door een registeraccountant moest worden goedgekeurd. Indien hieruit zou blijken dat de opbrengsten van het project de kosten overstegen, zou een onafhankelijke deskundige onderzoeken of het gerealiseerde rendement hoger was dan marktconform. Wanneer dat het geval was, zou het gedeelte van het rendement dat een marktconform niveau oversteeg, worden terugbetaald. Deze afspraken zorgden voor een evenredig steunbedrag, aangezien alleen zou worden gecompenseerd voor zover dat voor de uitvoering van het project nodig was. De Europese Commissie oordeelde dat de steun gerechtvaardigd was omdat op deze wijze overcompensatie werd uitgesloten.

4.50

In een andere Nederlandse staatssteunzaak uit 2006 (Marktpassageplan gemeente Haakbergen)100 was eveneens sprake van een door een onafhankelijke accountant goed te keuren ex-post waardering van de gerealiseerde kosten en baten. Indien het werkelijke verlies kleiner zou blijken dan het begrote verlies, behoefde slechts 50% van het gedeelte van de subsidie dat het werkelijke verlies overschreed aan de gemeente te worden terugbetaald. De projectontwikkelaars konden de overige 50% van het gedeelte van de steun waarmee geen verlies werd gedekt houden. De Commissie

98

Besluit Europese Commissie d.d. 23 juli 2003, Verkoop van grond aan AZ en AZ Vastgoed BV (2003/C 266/04). 99 Besluit Europese Commissie d.d. 5 oktober 2011, Nederland Grondverkoop en woningbouw Apeldoorn (SA.31877). 100 Besluit Europese Commissie d.d. 4 april 2006, Project Marktpassageplan Haaksbergen (2006/746/EG).

23

oordeelde dat deze gedeeltelijke terugbetalingsbepaling ongerechtvaardigde steun was en onthield aan dit deel dan ook haar goedkeuring. 4.51

[Geheim]

4.52

Het lijkt derhalve waarschijnlijk dat de Europese Commissie kritische kanttekeningen zal plaatsen bij de gerechtvaardigdheid van de steun aangezien [Geheim]. Het lijkt echter mogelijk dat de onrendabele delen van een gebiedsontwikkeling door de overheid kunnen worden bekostigd, op voorwaarde dat op basis van nacalculatie het tekort wordt begroot en wordt bepaald wat het daadwerkelijke tekort uiteindelijk is. Indien het tekort lager uitvalt moet dit worden terugbetaald aan de overheid.

4.53

Notificatieprocedure bij de Commissie [Geheim]

4.54

Het verloop van de notificatieprocedure bij de Commissie is geregeld in EU Verordening 2015/1589. De notificatie vangt aan met een prenotificatie aan de Commissie. Er is geen formele tijdsduur voor de prenotificatie procedure maar de Commissie heeft zichzelf een maximum duur opgelegd van "in de regel" 6 maanden. De duur hangt echter af van de complexiteit van de zaak.101 Vervolgens kan een formele notificatie worden gedaan en start de formele procedure. Voor de formele procedure duurt in beginsel 2 maanden maar wordt langer indien de Commissie vragen stelt.102 In eenvoudige zaken kan de Commissie voor de verkorte procedure kiezen waarvoor een (informele) termijn staat van 25 dagen.103 Indien de Commissie twijfels heeft ten aanzien van de verenigbaarheid van de staatssteun wordt een formele procedure gestart.104 De Commissie streeft er na de formele procedure binnen 18 maanden af te ronden maar deze termijn kan worden verlengd.105 Indien de 18 maanden termijn verstreken is kan de Commissie op verzoek van de Lidstaat een besluit nemen. Dit besluit wordt binnen 2 maanden genomen maar zal een negatief besluit zijn als de verstrekte informatie ontoereikend is.106

4.55

De gehele procedure kan derhalve circa 3 maanden duren in het geval van een eenvoudige zaak gevolgd door een verkort besluit tot 26+ maanden

101

Gedragscode voor een goed verloop van de staatssteunprocedures, PbEU 2018 C 253/14, punt 16. Artikel 4 lid 5 Verordening 2015/1589. Gedragscode voor een goed verloop van de staatssteunprocedures, punt 45. 104 Artikel 4 lid 4 Verordening 2015/1589. 105 Artikel 9 lid 6 Verordening 2015/1589 en Gedragscode voor een goed verloop van de staatssteunprocedures, punt 65. 106 Artikel 9 lid 7 Verordening 2015/1589. 102 103

24

indien de Commissie ernstige twijfels heeft over de verenigbaarheid van de steun met de interne markt. In uitzonderlijke gevallen kunnen de procedures nog langer duren, bijvoorbeeld als sprake is van een zeer complexe zaak of wanneer de steunmaatregel - soms na suggesties door de Europese Commissie - door de lidstaat wordt aangepast. 5 AANBESTEDINGSPLICHT / SELECTIEPROCEDURE Inleiding 5.1.1

De Hoge Raad heeft in het Didam-arrest van 26 november 2021 geoordeeld dat – zoals door de Hoge Raad in de kern samengevat – een overheidslichaam, dat een onroerende zaak wil verkopen, gelegenheid moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen. Dat houdt in dat het overheidslichaam de koper moet selecteren in een selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Ook moet het overheidslichaam hierover vooraf informatie bekend maken. Deze verplichtingen volgen uit het gelijkheidsbeginsel, waaraan overheidslichamen zijn gebonden. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.107 Nadere beschouwing Didam-arrest Feiten en omstandigheden

5.1.2

De gemeente Montferland wilde het oude gemeentehuis verkopen aan een projectontwikkelaar, die daar een Coop-supermarkt wilde vestigen. Bij de gemeente had zich ook een vastgoedonderneming als gegadigde gemeld, om daar een Albert Heijn-filiaal te exploiteren. De gemeente verkocht het oude gemeentehuis aan de projectontwikkelaar. Naar aanleiding daarvan spande de vastgoedonderneming een kort geding aan. Daarin vorderde de vastgoedonderneming dat het de gemeente Montferland werd verboden het oude gemeentehuis te verkopen en te leveren, anders dan na het doorlopen van een openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure. De vastgoedonderneming werd in eerste aanleg en hoger beroep in het ongelijk gesteld, maar stelde cassatieberoep in bij de Hoge Raad. Hoofdregel

5.1.3 107

De Hoge Raad heeft in het Didam-arrest overwogen dat een bevoegdheid

Zie: https://www.hogeraad.nl/actueel/nieuwsoverzicht/2021/november/hoge-raad-overheid-gelijke-kansenbieden-uitgifte-grond/.

25

die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, op grond van artikel 3:14 BW niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Hiertoe behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel.108 5.1.4

De Hoge Raad heeft verder bepaald dat uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context moet worden verstaan als: het bieden van gelijke kansen – voortvloeit dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien (i) er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de betreffende onroerende zaak (hetgeen alsdan dus bekend zou moeten zijn bij het overheidslichaam) of (ii) redelijkerwijze te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn (hetgeen een redelijke inschatting van het overheidslichaam veronderstelt). In dat geval moet het overheidslichaam, gebruikmakend van de hem toekomende beleidsruimte, selectiecriteria opstellen die objectief, toetsbaar en redelijk zijn.109

5.1.5

Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, om gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.110

5.1.6

De toevoeging dat de criteria worden opgesteld ‘met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte’ geeft het overheidslichaam de bewegingsvrijheid om te komen tot beleidsmatig bruikbare criteria. Wij menen dat dergelijke criteria behalve op de prijs – die gelet op de staatssteunregels marktconform dient te zijn – ook kunnen zien op (bijvoorbeeld) kwaliteit, geschiktheid, duurzaamheid, beoogde integraliteit van een ontwikkeling, het behalen van bepaalde maatschappelijke doelen en het bieden van kansen aan partijen die op de markt in kwestie een achterstand hebben. Ratio Didam-arrest

108

Didam-arrest, rov. 3.1.3. Didam-arrest, rov. 3.1.4. 110 Didam-arrest, rov. 3.1.5. 109

26

5.1.7

Het oordeel van de Hoge Raad is geïnspireerd op de jurisprudentie over de plicht om mededingingsruimte te bieden bij de verdeling van schaarse vergunningen. Deze norm is geïntroduceerd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.111 De Hoge Raad verwijst expliciet naar deze uitspraak en past deze analoog toe op de verkoop van onroerende zaken.112 Of het gaat om de verkoop van ‘schaarse grond’ is volgens de Hoge Raad niet relevant. Beslissend is of (redelijkerwijs te verwachten valt dat) er meerdere gegadigden (zullen) zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak. Uitzonderingsregel

5.1.8

Mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijze mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval moet het overheidslichaam zijn voornemen tot het verrichten van de privaatrechtelijke rechtshandeling tijdig voorafgaand aan de rechtshandeling op zodanige wijze bekendmaken dat eenieder daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet worden gemotiveerd waarom naar het oordeel van het overheidslichaam op grond van de bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijze mag worden aangenomen, dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.113

5.1.9

Wij menen dat slechts in uitzonderingsgevallen duidelijk zal zijn dat er voor een bepaalde privaatrechtelijke transactie slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

5.1.10 Wij menen verder dat een overheidslichaam de criteria voor toepassing van de uitzonderingsregel zou kunnen zoeken in (een combinatie van) aspecten zoals: de inbedding van de voorgenomen transactie in een onlosmakelijk samenhangend geheel van eerder gemaakte afspraken, de noodzakelijke integraliteit van de ontwikkeling waarvan de privaatrechtelijke transactie een onderdeel is, de omstandigheid dat een andere eigenaar dan de betreffende gegadigde ten aanzien van de betreffende onroerende zaak een beleidsmatig gewenste voortvarende ontwikkeling aantoonbaar zal bemoeilijken of vertragen, de aard, hoedanigheid en bekwaamheid van de beoogde contractspartij, samenhang met een bestaande rechtmatig verkregen grondpositie van deze partij, bewezen commitment van de beoogde koper, de 111

ECLI:NL:RVS:2016:2927. Didam-arrest, rov. 3.1.1. 113 Didam-arrest, rov. 3.1.5 – 3.1.6. 112

27

bereidheid en het in staat zijn van de betreffende partij om conform gewenste vorm van planuitvoering te realiseren en de bereidheid om ter zake met het overheidslichaam te contracteren. 5.1.11 Bedacht moet worden dat het hier een uitzonderingsregel betreft ten opzichte van de hoofdregel die de Hoge Raad in het Didam-arrest heeft geformuleerd. In beginsel zal toepassing van de hoofdregel het uitgangspunt dienen te zijn. Het begrip 'overheidslichaam' 5.1.12 Het is de vraag op welke 'overheidslichamen' het Didam-arrest van toepassing is. Het begrip 'overheidslichaam', zoals bedoeld in het Didam-arrest, kent namelijk geen wettelijke basis. 5.1.13 Het Didam-arrest lijkt in beginsel van toepassing op alle overheidslichamen die gebonden zijn aan de beginselen van behoorlijk bestuur. De Hoge Raad baseert de verplichting om een selectieprocedure te beginnen immers op deze beginselen. Te denken valt aan bestuursorganen, waaronder de zogeheten a-organen (die onderdeel zijn van een publiekrechtelijke rechtspersoon) en b-organen (die niet onderdeel zijn van een publiekrechtelijke rechtspersoon maar wél met overheidsgezag bekleed zijn). Tot deze overheidslichamen behoren in elk geval de Staat, provincies, gemeenten, provincies, waterschappen en gemeenschappelijke regelingen.

5.1.14 In toekomstige rechtspraak zal verder uitgemaakt moeten worden of bijvoorbeeld ook de verschillende overheidsondernemingen en semioverheden het Didam-arrest moeten naleven, vanwege hun nauwe banden met de overheid. Didam-arrest en woningcorporaties 5.1.15 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn in beginsel niet van toepassing op woningcorporaties, aangezien woningcorporaties geen bestuursorganen zijn. Het handelen van woningcorporaties is niet rechtsreeks gebonden aan de materiële normen van de Algemene wet bestuursrecht en de (ongeschreven) algemene beginselen van behoorlijk bestuur.114 Dat is een aanwijzing dat het Didam-arrest niet op woningcorporaties van toepassing is. Toch is die conclusie niet op voorhand met zekerheid te trekken. De vergelijking met het aanbestedingsrecht ligt in dit verband voor de 114

Jak, N. (2014). Semipublieke instellingen: De juridische positie van instellingen op het snijvlak van overheid en samenleving. Boom Juridische uitgevers. Par. 2.4.

28

hand. 5.1.16 De Nederlandse staat en de Europese Commissie verschillen namelijk van mening of woningcorporaties kwalificeren als 'publiekrechtelijke instelling' in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet en artikel 2 van Richtlijn 2014/24/EU. De Europese Commissie heeft Nederland in gebreke gesteld, omdat Nederland volgens de Europese Commissie inbreuk maakt op het transparantiebeginsel uit de aanbestedingsrichtlijnen 2014/23 (concessies) en 2014/24 (klassieke sectoren) door woningcorporaties, die worden betrokken in publieke contracten, niet als aanbestedende dienst aan te wijzen. De Nederlandse staat is het hier niet mee eens. In juni 2021 heeft de Europese Commissie in dit verband een ‘met redenen omkleed advies’ uitgebracht.115 Dit betekent dat Nederland twee maanden de tijd had om stappen te ondernemen om aan de voorschriften te voldoen. Als dit niet gebeurt, kan de Europese Commissie de zaak voorleggen aan het Hof van Justitie EU. Nederland heeft zijn standpunt vooralsnog, voor zover ons bekend, niet gewijzigd. Of dit standpunt standhoudt wanneer de zaak wordt voorgelegd aan het Hof van Justitie EU, is de vraag.