Bijlage Definitief concept uitgifteprotocol gemeente Borsele

UITGIFTEPROTOCOL GEMEENTE BORSELE

Team Grond & Economie STENEVATE 10 4451 KB Heinkenszand

Intitulé Uitgifteprotocol 2025 het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Borsele gelezen het voorstel van het college van burgemeester en wethouders van 17 december 2024, aangaande het voornemen de nieuwe Nota Grondbeleid ter vaststelling aan de gemeenteraad voor te leggen; gelet op de behandeling en vaststelling daarvan in de besluitvormende raadsvergadering van 9 januari 2025; gelet op het bepaalde in de Gemeentewet, meer in het bijzonder artikel 108, artikel 160 en artikel 169, artikel 1:3 lid 4, artikel 3:40 en Titel 4.3 van de Algemene wet bestuursrecht, artikel 9 en artikel 16 van het Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten, artikel 27 van de Financiële verordening gemeente Borsele 2023; overwegende dat artikel 27 van de Financiële verordening gemeente Borsele 2023 het college gebiedt om minimaal eens per vier jaar een nota grondbeleid aan de gemeenteraad aan te bieden; overwegende dat de gemeente Borsele zich in § 4.3 en § 7.1.4 van de Nota Grondbeleid 2025-2028 heeft gecommitteerd een uitgifteprotocol op te stellen; besluit vast te stellen het volgende beleidsdocument; Uitgifteprotocol Gemeente Borsele 2025-2028

Inhoudsopgave Begrippenlijst ..................................................................................................................7 Hoofdstuk 1

Inleiding ....................................................................................................9

1.1

Aanleiding .............................................................................................................................. 9

1.2

Het uitgiftebeleid (definitie en doel) .................................................................................... 9

1.3

Leeswijzer .............................................................................................................................. 9

Hoofdstuk 2 2.1

Openbare selectieprocedure en één-op-één uitgifte .................................... 10

Openbare selectieprocedure .............................................................................................. 10

2.1.1 Stappenplan openbare selectieprocedure ......................................................................... 10 2.1.2 Toelichting stappenplan openbare selectieprocedure ...................................................... 11 2.1.3 Publicatie van de openbare selectieprocedure .................................................................. 12 2.2

Eén-op-één uitgifte ............................................................................................................. 12

2.2.1 Stappenplan één-op-één uitgifte ........................................................................................ 12 2.2.2 Toelichting stappenplan één-op-één uitgifte ..................................................................... 13 2.2.3 Publicatie aankondiging één-op-één uitgifte ..................................................................... 14 2.2.4 Eén-op-één uitgifte zonder mededingingsruimte .............................................................. 15 2.2.5 Niet-limitatieve lijst één-op-één uitgifte ............................................................................. 16 Hoofdstuk 3 3.1

Selectieprocedure .................................................................................... 19

Soorten selectieprocedure ................................................................................................. 19

3.1.1 Verkoop bij inschrijving (hoogste prijs)............................................................................... 19 3.1.2 Vergelijkende toets .............................................................................................................. 19 3.1.3 Op datum van binnenkomst................................................................................................ 19 3.2

Uitsluitingsgronden ............................................................................................................ 20

3.3

Selectie- en gunningscriteria .............................................................................................. 21

3.3.1 Juridisch kader .................................................................................................................... 21 3.3.2 Selectiecriteria ..................................................................................................................... 22 3.3.3 Gunningscriteria .................................................................................................................. 23 3.4

Doorkruising privaat- en publiekrecht ............................................................................... 25

3.5

Verhouding aanbestedingsrecht en Didam ....................................................................... 25

3.5.1 Wanneer moet de gemeente een aanbestedingsprocedure voeren? ................................ 26 3.5.2 Geen overheidsopdracht bij publiekrechtelijke bevoegdheden ....................................... 26 3.5.3 Doorleggen aanbestedingsverplichting werken en diensten aan particulieren ............... 26

Pagina 5 van 44

Hoofdstuk 4 4.1

Openbare selectieprocedure voor verschillende uitgiftecategorieën ............ 27

Woningbouw ....................................................................................................................... 27

4.1.1 Projectmatig particulier opdrachtgeverschap ................................................................... 27 4.1.2 Collectief particulier opdrachtgeverschap ......................................................................... 30 4.1.3 Sociale woningbouw ........................................................................................................... 30 4.1.4 Projectmatige woningbouw ................................................................................................ 30 4.2

Bedrijventerreinen .............................................................................................................. 31

4.3

Erfpacht ............................................................................................................................... 31

4.4

Snippergroen ....................................................................................................................... 31

4.4.1 Beeldbepalende functie en uitgifte ..................................................................................... 32 4.4.2 Toetsingscriteria uitgifte ..................................................................................................... 32 4.5

Gemeentelijk vastgoed ....................................................................................................... 32

4.5.1 Commercieel vastgoed ........................................................................................................ 32 4.5.2 Erfpacht van oudsher .......................................................................................................... 33 4.6

Volkstuinen & hobbyweides ............................................................................................... 33

4.7

Pachtgronden ...................................................................................................................... 34

4.7.1 Reguliere pacht .................................................................................................................... 34 4.7.2 Geliberaliseerde pacht......................................................................................................... 34 4.7.3 Toetsing bij grondkamer Zuidwest ..................................................................................... 34 4.7.4 Pachtovereenkomst wijzigen of ontbinden ........................................................................ 35 4.7.5 Werkwijze in het kader van Didam-arrest ........................................................................... 35 4.8

Recht van opstal voor leidingen en zendmasten ............................................................... 36

Hoofdstuk 5

Jurisprudentielijst .................................................................................... 37

5.1

Europese Unie ..................................................................................................................... 37

5.2

Nederland ............................................................................................................................ 37

Bijlagen ......................................................................................................................... 39 I. Inschrijfformulier uitgifte gemeentelijke kavels........................................................................... 39 II. Inschrijfformulier volkstuinen, weides en snippergroen ............................................................ 41 III. Inschrijfformulier pacht ............................................................................................................... 42 IV. Stroomschema uitgiftetraject ..................................................................................................... 44

Pagina 6 van 44

Begrippenlijst Bankinstelling

Bouwclaim

Collectief Particulier Opdrachtgeverschap

College Gegadigde

Gezamenlijke huishouding

Gunningscriteria

K.k.

Bankinstelling die als zodanig is opgenomen in de financiële registers zoals bedoeld in de Wet financieel toezicht en bevoegd is het bedrijf van bank uit te voeren. Een private partij verkoopt hun grond aan de gemeente waarbij de partij als tegenprestatie bouwrijpe grond van de gemeente verwerft met het recht om die bouwrijpe gronden te bebouwen, binnen de door de gemeente Borsele vastgestelde kaders1. Een collectief van natuurlijke personen, zoals bedoeld in lid 4, tweede volzin en onder a. en b. van artikel 5.161c van het Besluit kwaliteit leefomgeving. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Borsele Een partij die bereid is én in staat is om een onroerende zaak te gebruiken voor de functie waarvoor de gemeente Borsele die uitgeeft.2 Huishouding als bedoeld in artikel 3 van de Participatiewet, met uitzondering van hen die in de eerste of tweede in familieverhouding met elkaar staan. Maatstaven waaraan een geselecteerde gegadigde, het plan van een geselecteerde gegadigde of het bod van een geselecteerde gegadigde moet voldoen, om voor gunning in aanmerking te kunnen komen. Vraagprijs kosten koper. Kosten die een koper betaalt bij de aankoop van een bestaande woning. Dit kunnen bijvoorbeeld de overdrachtsbelasting of de kadasterkosten zijn. Deze kosten zijn niet inbegrepen in de koopsom van een bestaande woning.3

Definitie ontleend aan M. van der Hee, Bouwclaimmodel. Terug van weggeweest?, Delft: Technische Universiteit Delft 2011, p. 31. 2 Definitie ontleend aan, S. Elbertsen, E.W.J. de Groot & W.I. de Vries, annotatie bij HR 15 november 2024 ECLI:NL:HR:2024:1661‘Didam II-arrest. Grondtransacties voor overheidslichaam.’, BR 2025/6. 3 Definitie ontleend aan ‘Kosten koper’, Eigenhuis.nl. 1

Pagina 7 van 44

Marktconform

Prijs waartegen grond op de waardepeildatum tussen een bereidwillige koper en een bereidwillige verkoper wordt overgedragen in een zakelijke transactie, na behoorlijke marketing en waarbij de partijen handelen met kennis van zaken, prudent en niet onder dwang.

Natuurlijk persoon

Een mens van vlees en bloed, die rechten en plichten heeft, niet bedrijfsmatig handelend noch handelend als ware het bedrijfsmatig en niet minderjarig is in de zin van artikel 1:233 van het Burgerlijk Wetboek. Maatregelen die de gemeente Borsele kan inzetten en/of heeft ingezet om ruimtegebruik te regelen, zoals een wijziging van het omgevingsplan of het verlenen van een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit. Eén natuurlijk persoon of één gezamenlijk huishouden werkt samen met een geregistreerd architect en een aannemer om een woning op een bouwrijpe kavel te (doen) realiseren. Personen overeenkomstig artikel 2:5 van het Burgerlijk Wetboek. Maatstaven waaraan een gegadigde of het plan van de gegadigde moet voldoen, om als geschikte gegadigde te kunnen worden gekozen. Deze eisen betreffen het subject (de gegadigde) en stellen waaraan een potentiële gegadigde moet voldoen om mee te kunnen doen met de uitgifte . Huurwoningen met een aanvangshuurprijs onder de grens, bedoeld in artikel 13, eerste lid, onder a, van de Wet op de huurtoeslag. Omstandigheden die een potentiële gegadigde zelf betreffen en in het algemeen uitsluiting van deelname aan een uitgifte rechtvaardigen Zaken, zoals vermeld in artikel 3:3 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.

Omgevingsmaatregelen

Projectmatig particulier opdrachtgeverschap

Rechtspersoon Selectiecriteria

Sociale huur

Uitsluitingsgronden

Vastgoed

Pagina 8 van 44

Hoofdstuk 1

Inleiding

1.1 Aanleiding De gemeente Borsele heeft haar Nota Grondbeleid herzien. Dit mede naar naar aanleiding van gewijzigde wet- en regelgeving. Het met name de inwerkingtreding van de Omgevingswet, gewijzigde jurisprudentie (de door de Hoge Raad gewezen arresten het Didam I4 en het Didam II5), de grote maatschappelijke opgaven waar de gemeente Borsele voor staat en veranderde marktomstandigheden heeft de gemeente Borsele haar Nota Grondbeleid herzien. Dat resulteerde op 9 januari 2025 in de vastgestelde Nota Grondbeleid 2025-2028. Met de inwerkingtreding van de nieuwe Nota Grondbeleid is de Nota Grondbeleid 2015-2019 vervallen, waarin ook het uitgiftebeleid van de gemeente Borsele was opgenomen. Het uitgiftebeleid zoals dat nu in dit uitgifteprotocol is opgenomen is een uitwerking van de Nota Grondbeleid 2025-2028 en vervangt het uitgiftebeleid uit de Nota Grondbeleid 2015-2019. 1.2 Het uitgiftebeleid (definitie en doel) In dit uitgifteprotocol zijn voorwaarden en richtlijnen vastgelegd waaraan wordt getoetst bij de uitgifte van gronden en gebouwen in eigendom van de gemeente Borsele. Uitgifte van gemeentelijke vastgoed kan op verschillende manieren gebeuren: verkoop, vestiging van een zakelijk recht (opstal of erfpacht), verhuur, pacht. Didam-arresten Specifiek is in dit uitgifteprotocol vastgelegd hoe de gemeente Borsele omgaat met het Didamarrest.

In de Didam-arresten verduidelijkt de Hoge Raad de regels voor overheden bij de uitgifte van vastgoed. Wij beschrijven in dit protocol de gevolgen van de Didam-arresten voor de praktijk en de algemene werkwijze van de gemeente Borsele bij de uitgifte van vastgoed. De gemeente verzekert hiermee de eenduidigheid van het proces van de uitgifte van haar vastgoed. Dit uitgifteprotocol bevat daarom een uniforme werkwijze die de gemeente voor alle gevallen van uitgifte volgt. Deze werkwijze houdt in dat de gemeente in gelijke gevallen gelijke procedures volgt. 1.3 Leeswijzer In hoofdstuk 2 beschrijven we wanneer we een openbare selectieprocedure moeten voeren en wanneer een één-op-één uitgifte is toegestaan. Vervolgens gaan we in hoofdstuk 3 in op de soorten openbare selectieprocedures, uitsluitingsgronden en de selectie- en gunningscriteria die wij hanteren bij de uitgifte van vastgoed. In hoofdstuk 3 staat ook hoe de selectie- en gunningscriteria zich verhouden tot andere wet- en regelgeving. Verder gaan we in hoofdstuk 4 meer specifiek in op de soort selectieprocedure die we voeren voor uitgifte van bepaalde categorieën vastgoed. In hoofdstuk 5 sluiten we af met overzicht van de jurisprudentie waar wij in dit uitgifteprotocol naar verwijzen.

4 5

HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778. HR 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661.

Pagina 9 van 44

Hoofdstuk 2

Openbare selectieprocedure en één-op-één uitgifte

Tenzij een uitzondering van toepassing is, moet de gemeente een openbare selectieprocedure volgen wanneer zij van plan is om gemeentelijk vastgoed uit te geven. In dit hoofdstuk komt aan bod hoe we de openbare selectieprocedure inkleden. Daarnaast gaan we in op de enige uitzondering, namelijk één-op-één uitgifte op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. De criteria houden kort gezegd het volgende in: Objectief: Gebaseerd op feiten en niet beïnvloed door interne opinies. Redelijk: De eisen die aan deelnemers aan de selectieprocedure worden gesteld dienen onder meer proportioneel te zijn in relatie tot de vastgoed- of gebiedsontwikkeling die op de betreffende locatie in overeenstemming met het gemeentelijke beleid is beoogd6. Toetsbaar: De eis dat het mogelijk is om de gegadigden of het plan van de gegadigden aan de hand van criteria te kunnen bevestigen of te weerleggen. 2.1 Openbare selectieprocedure Met de in dit uitgifteprotocol beschreven werkwijze, handelen we transparant en voldoen we aan de door de Hoge Raad geformuleerde Didam-criteria. Die houden – kort gezegd – in dat een overheidslichaam, zoals een gemeente, op grond van het gelijkheidsbeginsel mededingingsruimte moet bieden als er bij de uitgifte van een zaak meerdere gegadigden te verwachten zijn.

Dit moet een overheidslichaam doen door het verzorgen van een transparante selectieprocedure met criteria die objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Hierbij moet in algemene zin worden opgemerkt dat het hanteren van reeds bestaand beleid als criterium bij uitgifte van gronden objectief is en niet duidt op favoritisme en/of willekeur.7 De selectieprocedure moet daarnaast een passende mate van openbaarheid bevatten. 2.1.1 Stappenplan openbare selectieprocedure De gemeente Borsele houdt een openbare selectieprocedure die met een publicatie in het Gemeenteblad wordt aangekondigd via www.officielebekendmakingen.nl. Slechts in gevallen waarbij bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor uitgifte, houden we geen openbare selectieprocedure. Wanneer de selectieprocedure is gepubliceerd en is gehouden, maakt de gemeente haar beslissing bekend aan alle deelnemers van de selectieprocedure. Deze beslissing is voorzien van een motivering. Stappenplan openbare selectieprocedure Stap Actie 1 Collegebesluit tot voornemen uitgifte. 2 Publicatie in het Gemeenteblad met vervaltermijn en eventueel publicatie via andere kanalen van de gemeente Borsele (bijvoorbeeld website, Bevelandse Bode).

3 Openbare selectieprocedure op basis van selectiecriteria en gunningscriteria

A.G. Bregman, Handreiking implementatie van het arrest Didam in het gemeentelijke grond(uitgifte) beleid ten behoeve van vastgoed- en gebiedsontwikkeling, Voorburg: BZK, NEPROM, VNG, VvG 2022, p. 12. 7 Hof Arnhem-Leeuwarden 27 mei 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:3242, r.o. 6.30. 6

Pagina 10 van 44

4 5

Bekendmaking voornemen tot gunning aan deelnemers en termijn om daarop te reageren. Besluit tot gunning door het college dan wel het sluiten van een overeenkomst.

2.1.2 Toelichting stappenplan openbare selectieprocedure 2.1.2.1 Collegebesluit Het college neemt een besluit waarin het college een onderbouwing geeft van het voornemen tot uitgifte via een openbare selectieprocedure. Eveneens neemt het college een besluit op basis van welke soort selectieprocedure en op basis van welke criteria de gunning plaatsvindt. 2.1.2.2 Publicatie Nadat het college positief heeft besloten, publiceren we het voornemen tot uitgifte met daarin de aankondiging van de openbare selectieprocedure. Het voornemen publiceren we in het Gemeenteblad met – voor zover van toepassing – een verwijzing naar de website van de gemeente Borsele waar nadere informatie te vinden is. In voorkomende gevallen kan er de gemeente Borsele ook voor kiezen ervoor uitgiftes ook te publiceren via andere kanalen, bijvoorbeeld de “Bevelandse Bode”. 2.1.2.3 Openbare selectieprocedure Afhankelijk van het type en de omvang van het vastgoed in combinatie met de activiteiten die we daar willen toestaan, maken we een keus welke selectiemethode – en eventueel de manier waarop gunning plaatsvindt – we hanteren. De gemeente Borsele hanteert bij de openbare selectieprocedure selectie- en één of meerdere gunningscriteria. Wanneer bijvoorbeeld bij plannen of initiatieven een bepaalde ambitie wordt nagestreefd kennen we naast de prijs ook aan het aspect kwaliteit gewicht toe.

In hoofdstuk 3 gaan we verder in op zowel de selectiemethode als op de selectie- en gunningscriteria. 2.1.2.4 Bekendmaking voornemen tot gunning Het voornemen tot gunning aan de gegadigde met de beste aanbieding delen we ook mee aan alle deelnemers die aan de openbare selectieprocedure hebben meegedaan. Aan hen bieden we de mogelijkheid te reageren op de gunning. In de publicatie nemen we in beginsel een fatale termijn van twintig kalenderdagen op. Voor de termijn is aansluiting gezocht bij de standstilltermijn van het aanbestedingsrecht.8 Gedurende die termijn kunnen andere deelnemers reageren op de door de gemeente beoogde uitgifte. In de publicatie nemen we op dat een afgewezen deelnemer tegen het gemeentelijk voornemen tot gunning een kort geding kan aanspannen. 2.1.2.5 Besluit tot gunning of sluiten overeenkomst Wanneer een van de deelnemers aan de openbare selectieprocedure een kort geding aanspant, wacht de gemeente Borsele het oordeel van de kortgedingrechter af. Wanneer een deelnemer na het oordeel van de kortgedingrechter besluit alsnog een bodemprocedure te starten kan de gemeente besluiten de bodemprocedure af te wachten of op eigen risico te gunnen. Uit beide Didam-arresten volgt namelijk niet dat een overheidslichaam gehouden zou zijn om pas definitief tot uitgifte over te gaan nadat alle procedures daarover onherroepelijk zijn geworden.

Wanneer binnen de genoemde termijn van twintig kalenderdagen geen kort geding is aangespannen, gaan we over tot gunning en het ondertekenen van een overeenkomst tussen partijen.

8

Artikel 2.127 Aanbestedingswet 2012.

Pagina 11 van 44

2.1.2.6 Overeenkomst met totstandkomingsvoorbehoud De gemeente Borsele kan een overeenkomst sluiten met de partij aan wie zij een opdracht wenst te gunnen gedurende de standstilltermijn. De gemeente Borsele neemt bij die overeenkomst een totstandkomingsvoorbehoud op onder meer inhoudende dat de overeenkomst pas tot stand komt, nadat de standstilltermijn verlopen is en er zich geen andere gegadigden hebben gemeld.9 2.1.3 Publicatie van de openbare selectieprocedure De gemeente Borsele streeft naar een uniforme manier van publiceren. Dat betekent dat we in ieder geval de volgende onderdelen opnemen in een publicatie.

Onderdeel 1 2 3 4

5

Publicatieonderdelen voor aankondiging openbare selectieprocedure Omschrijving Het voornemen tot uitgifte. Beschrijving van uit te geven vastgoed, inclusief de kadastrale gegevens. De door de gemeente toegestane activiteiten t.a.v. het vastgoed. Selectie- en gunningscriteria waaraan partijen die aan de selectieprocedure deelnemen, moeten voldoen. Het verloop van de selectieprocedure.

2.2 Eén-op-één uitgifte De gemeente Borsele volgt geen openbare selectieprocedure als er op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria bij voorbaat al vaststaat dat er maar één gegadigde in aanmerking komt voor de uitgifte. 2.2.1 Stappenplan één-op-één uitgifte We maken het voornemen tot één-op-één uitgifte kenbaar via een publicatie in het Gemeenteblad, www.officielebekendmakingen.nl . Deze publicatie wordt vergezeld van een weergave van de objectieve, toetsbare en redelijke criteria zoals die door de Hoge Raad zijn gewezen in de Didamjurisprudentie.

Stap 1 2 3 4

Stappenplan één-op-één uitgifte Actie Collegebesluit tot voornemen uitgifte. Publicatie in het Gemeenteblad met vervaltermijn. Vervaltermijn afwachten. Wanneer kort geding aanhangig is gemaakt, het oordeel van de rechter afwachten.

Een totstandkomingsvoorbehoud kwalificeert niet als opschortende voorwaarde, zoals omschreven in artikel 6:21 van het Burgerlijk Wetboek. Een dergelijk voorbehoud verhindert dat een rechtshandeling tot stand komt die in werking treedt na goedkeuring en bewerkstelligt dat een overeenkomst pas tot stand komt na het verlenen van goedkeuring. Zie daarvoor onder meer HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1748, r.o. 3.10.2. 9

Pagina 12 van 44

5

Wanneer geen kort geding aanhangig is gemaakt, overgaan ondertekening van de overeenkomst.

2.2.2 Toelichting stappenplan één-op-één uitgifte 2.2.2.1 Collegebesluit Het college besluit tot het voornemen van een één-op-één uitgifte. Het besluit bevat een duidelijke motivatie waarom het college tot een één-op-één uitgifte wil overgaan. 2.2.2.2 Publicatie Na het collegebesluit publiceren we het voornemen tot uitgifte in het Gemeenteblad. De publicatie wordt vergezeld van een weergave van de objectieve, toetsbare en redelijke criteria zoals die door de Hoge Raad zijn gewezen in de Didam-jurisprudentie. 2.2.2.3 Vervaltermijn In de publicatie nemen we een vervaltermijn op van twintig kalenderdagen. Binnen deze termijn kunnen derden – die menen dat zij ook voor de uitgifte in aanmerking komen – een kort geding aanhangig maken bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingslocatie Middelburg. Hoewel de rechter heeft geoordeeld dat een dergelijke vervaltermijn geen wettelijke vervaltermijn is, noch een contractueel overeengekomen vervaltermijn, vindt de gemeente voor het opnemen van de termijn aansluiting bij het leerstuk van rechtsverwerking.10 Het leerstuk van rechtsverwerking houdt in dat een partij een recht of bevoegdheid kan verspelen door gedragingen die in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid, waardoor een ander erop mag vertrouwen dat dit recht niet meer geldend wordt gemaakt.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat enkel het tijdsverloop onvoldoende is om rechtsverwerking te kunnen aannemen. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de gemeente Borsele vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de gemeente onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden als het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij de beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van zijn recht of bevoegdheid.11 We vinden ook steun voor het opnemen van de twintig-dagen-termijn in literatuur. Voor Didam-publicaties bestaat geen uniforme standaard en er is geen passende verjaringstermijn voor opgenomen.

Om die reden doorkruist rechtsverwerking na een twintigdagen-termijn niet een verjaringstermijn (op onaanvaardbare wijze).12 Daarnaast wordt rechtsverwerking vaak aangenomen wanneer de rechthebbende een uitgelezen spreekmoment voorbij heeft laten gaan: een moment waarop hij de wederpartij bij uitstek erop had kunnen en moeten wijzen dat hij meent een recht te hebben en dat hij dat (mogelijk) gaat uitoefenen.13 Een persoon die meent potentiële gegadigde te zijn heeft dus binnen de twintigdagen-termijn een uitgelezen kans om de gemeente Borsele erop te wijzen dat hij meent recht te hebben op het mededingen naar een bepaalde uitgifte en dat hij dat recht gaat laten gelden door bij de rechtbank een kortgedingprocedure te starten.

Rb. Midden Nederland 7 maart 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:927, r.o. 2.6. Hoge Raad 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, r.o. 4.2. 12 Groene Serie Verbintenissenrecht § 4.3.7.3. bij art. 6:2 BW. 13 Groene Serie Verbintenissenrecht § 4.4.1.3. bij art. 6:2 BW. 10 11

Pagina 13 van 44

De gemeente Borsele kan ook een kortere standstilltermijn dan 20 kalenderdagen aanhouden. De gemeente Borsele hanteert een vervaltermijn van 7 of 10 kalenderdagen als zich situaties voordoen waarin direct duidelijk is en objectief is vast te stellen dat zich geen andere persoon zal aandienen voor een bepaald initiatief. Dit is vergelijkbaar met de verkorte termijn voor meervoudig onderhands aanbesteden, zoals benoemd in de Gids Proportionaliteit 3e herziening, 1 januari 2022. NB het analoog aansluiten voor een kortere standstilltermijn bij de Gids Proportionaliteit betekent nadrukkelijk niet dat dan automatisch (ook) sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht. 2.2.2.4 Kort geding aanhangig gemaakt Als een serieuze gegadigde binnen de vervaltermijn een kort geding is gestart, wacht de gemeente Borsele het oordeel van de rechter af en handelt naar dat oordeel met betrekking tot de uitgifte. Wanneer een deelnemer na het oordeel van de kortgedingrechter besluit alsnog een bodemprocedure te starten kan de gemeente besluiten de bodemprocedure af te wachten of op eigen risico te gunnen.

Uit beide Didam-arresten namelijk kan niet worden afgeleid dat een overheidslichaam dat tijdig een voornemen tot uitgifte heeft gepubliceerd – waarop volgens hem de uitzondering op de Didam-regels van de enige serieuze kandidaat van toepassing is – gehouden zou zijn om de voorgenomen uitgifte pas definitief te sluiten, nadat alle procedures daarover tot in (hoogste) instantie onherroepelijk zijn geworden.14 2.2.2.5 Geen kort geding aanhangig gemaakt Als een serieuze gegadigde binnen de vervaltermijn géén kort geding is gestart, gaan we over tot uitgifte en het sluiten van de koopovereenkomst. 2.2.3 Publicatie aankondiging één-op-één uitgifte In het geval van een publicatie van een één-op-één uitgifte streeft de gemeente Borsele naar een uniforme manier van publiceren. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat bij een voorgenomen één-op-één uitgifte altijd een verplichting tot publicatie bestaat.15 Hiertoe is het wenselijk dat (zowel) de publicatie van een selectieprocedure als een voornemen tot (onderhandse) uitgifte zoveel mogelijk op identieke wijze en op een vaste plek bekend wordt gemaakt. Dat betekent dat we in ieder geval de volgende aspecten opnemen in een publicatie.

Aspect 1 2 3 4 5

Publicatieonderdelen voor aankondiging één-op-éénuitgifte Omschrijving Het voornemen tot uitgifte. Beschrijving van uit te geven vastgoed, inclusief de kadastrale gegevens. De door de gemeente toegestane activiteiten t.a.v. het vastgoed Motivering één-op-één uitgifte. Vervaltermijn met de mogelijkheid aanspannen kort geding.

De gemeente Borsele communiceert richting de wederpartij dat zij het voornemen tot één-op-één uitgifte publiceert en de vervaltermijn wil afwachten voordat zij overgaat tot daadwerkelijke uitgifte. De gemeente Borsele doet dit om te voorkomen dat zij ongewild het vertrouwen wekt bij

14 15

Hof Arnhem-Leeuwarden 27 mei 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:3242, r.o. 6.18. HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, r.o. 3.1.6.

Pagina 14 van 44

de wederpartij dát er daadwerkelijk één-op-één geleverd gaat worden. Een zogenoemd negatief belang bij gewekt vertrouwen willen we te allen tijde voorkomen.16 De gemeente Borsele legt goed en toetsbaar uit waarom de gemeente één-op-één contracteert als sprake is van één serieuze gegadigde. Een opsomming van een aantal criteria is in dat geval niet van belang, zolang de gemeente Borsele voldoet aan de ratio van de Didam-arresten. De ratio daarvan is namelijk dat (derde) belanghebbenden in de gelegenheid worden gesteld om na te gaan waarom de gemeente Borsele van plan is een onroerende zaak aan één gegadigde uit te geven in plaats van een openbare selectieprocedure te organiseren. Ook dient de publicatie in dat geval voor derden om op te komen tegen het gemeentelijk voornemen, als zij menen dat de uitgifte en de redenen daartoe volgens die derden de toets der kritiek van het Didam-arrest niet kunnen doorstaan.17 Geïnteresseerden moeten de kennisgevingen gemakkelijk kunnen vinden. 2.2.4 Eén-op-één uitgifte zonder mededingingsruimte Hierna gaan we in op specifieke situaties van één-op één uitgifte waarbij de gemeente het voornemen tot uitgifte niet hoeft te publiceren. 2.2.4.1 Ontwikkelingen van dwingende reden Ook bij ‘externe’ ontwikkelingen die een dwingende reden vormen hoeft de gemeente geen mededingingsruimte te bieden.

Bijvoorbeeld bij de situatie waarin een maatschappelijke organisatie die sinds jaar en dag een ruimte huurt van een woningcorporatie op enig moment op straat komt te staan, omdat de woningcorporatie gaat herontwikkelen of bij een situatie waarin een partij een specifieke wettelijke taak uitoefent.18 2.2.4.2 Uitgifte tussen overheden onderling Wanneer sprake is van een voornemen tot gronduitgifte tussen overheden onderling is het bieden van mededingingsruimte niet nodig. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn bedoeld om burgers te beschermen tegen het handelen van de overheid.19Dit betekent andersom dat deze beginselen niet van toepassing zijn in het privaatrechtelijk rechtsverkeer tussen overheden onderling. Op een privaatrechtelijke overeenkomst waarbij een overheidslichaam grond verkoopt aan een ander overheidslichaam is het gelijkheidsbeginsel niet van toepassing, zoals het gelijkheidsbeginsel ook niet van toepassing is in het privaatrechtelijke rechtsverkeer tussen burgers en/of bedrijven onderling.20 Overheidsinstanties voeren hun taken uit in het kader van het algemeen belang. De gemeente Borsele (ver)koopt een onroerende zaak dus niet om zuiver commercieel actief te zijn op de markt.

Wanneer de gemeente Borsele een onroerende zaak aan een medeoverheid aanbiedt in het kader van het algemeen belang – dan wel vice versa – wordt die zaak niet op de reguliere markt

Rb. Midden-Nederland 18 juni 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:2898, r.o. 4.13 en 4.14. Hof Den Haag 27 maart 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:476, r.o. 6.3 en Hof Arnhem-Leeuwarden 27 mei 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:3242, r.o. 6.26. 18 G.K. den Uyl-Slagter J. Wieland, ‘Drie jaar Didam-regels: het Didam II-arrest als nieuw baken?’, BR 2025, aflevering 1, artikel 2, § 2.6. 19 Kamerstukken II 1988/89, 21221, nr. 3 (MvT Awb I). 20 A. van Delden & P. Overwater, ‘Is het gelijkheidsbeginsel uit 'Didam' van toepassing bij één op één verkoop tussen overheden?’, Overwater Grondbeleid Adviesbureau 15 juni 2022, https://ap.lc/aQkDz. 16 17

Pagina 15 van 44

gebracht. Van marktwerking en daarmee het bieden van mededingingsruimte op grond van het gelijkheidsbeginsel is in die gevallen geen sprake.21 2.2.5 Niet-limitatieve lijst één-op-één uitgifte In de navolgende gevallen zijn situaties opgesomd waarbij een één-op-één uitgifte gerechtvaardigd is. Onderstaande lijst is een niet-limitatieve opsomming. De gemeente Borsele publiceert deze voorgenomen uitgiftes met uitzondering van de situaties als vermeld in § 2.2.4 Eén-op-één uitgifte zonder mededingingsruimte. Verkoop/uitgifte

Het nakomen van een eerdere (onderhandelings)toezegging, waarbij – vanwege een belangenafweging – het vertrouwensbeginsel prevaleert (boven het gelijkheidsbeginsel).22 Verkoop/uitgifte van een specifiek vastgoed, zoals bouwkavels voor sociale huurwoningen (uit hoofde van prestatieafspraken).23 Zelfrealisatie en een integrale gebiedsontwikkeling.24 Nakoming van een bouwclaim.25 Uitgifte aan een professionele ontwikkelaar voor een specifiek woningbouwplan die beschikt over de voor dat plan benodigde ontwikkelkracht, zowel in financiële als technische zin.26 Een (noodzakelijke) ruiltransactie (ter uitvoering van een wettelijke verplichting). 27 Een ongevraagd voorstel of initiatief (unsolicited proposal) waarbij een marktpartij bijvoorbeeld een innovatieve oplossing aandraagt voor een bepaald probleem

A. van Delden & P. Overwater, ‘Een tweede argument waarom het gelijkheidsbeginsel van 'Didam', naar wij denken, niet van toepassing’, Overwater Grondbeleid Adviesbureau 29 juni 2022, https://ap.lc/WKQuA. 22 Zie o.m. Rb. Noord-Nederland 31 januari 2024, ECLI:NL:RBNNE:2024:195, r.o. 4.19 en 4.20, Rb. Amsterdam 7 april 2024, ECLI:NL:RBAMS:2023:2170, r.o. 4.7 en 4.8, Rb. Noord-Holland 26 april 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:4303, r.o. 4.11 en Hof Arnhem-Leeuwarden 5 december 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10355, r.o. 3.10. 23 Rb. Limburg 10 juli 2024, ECLI:NL:RBLIM:2024:4182, r.o. 4.13-4.15, Rb. Noord-Holland 7 september 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:10221, r.o. 4.19 en Rb. Gelderland 12 november 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:7902, r.o. 5.9. 24 Rb. Gelderland 25 augustus 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5141 en Rb. Rotterdam 16 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7887. 25 Rb. Oost-Brabant 8 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2962, Rb. Midden Nederland 22 augustus 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:3350, Rb. Overijssel 14 september 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:2584 en Hof Den Haag 27 maart 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:476. 26 Rb. Midden-Nederland 27 maart 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:1355, r.o. 4.8-4.14. 27 Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:4816. 21

Pagina 16 van 44

(passend binnen de algemene beleidskaders van de gemeente). 28 Een noodzakelijke bedrijfsverplaatsing. 29 Ter voorkoming van onlogische erfgrenzen.30 Uitgifte van gronden door een rechtspersoon aan een gemeente die die rechtspersoon heeft opgericht en welke gemeente voor 100 % eigenaar is van die rechtspersoon.31 Uitgifte van restpercelen die vallen onder de definitie “snippergroen”.32 Uitgifte van gronden aan een vergunninghouder waarbij het college het bevoegd gezag is, gekoppeld aan privaatrechtelijke toestemming van de gemeente om de gronden waarop de vergunning betrekking heeft, te gebruiken.33 Uitgifte van gronden aan een partij met wie de gemeente een recht van eerste koop is overeengekomen, zowel vóór de gewezen Didam-arresten als erna, onder meer waarbij een geïnteresseerde derde zich niet kan beroepen op het gelijkheidsbeginsel als hij niet aan gestelde uitgiftecriteria kan voldoen.34 Uitgifte van gronden aan een partij met wie een recht van eerste koop is overeengekomen en het niet eerbiedigen daarvan door de gemeente leidt tot een wanprestatie aan de zijde van de gemeente.35

Hof ’s-Hertogenbosch 2 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2128. Rb. Den Haag 5 oktober 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:10163. 30 Rb. Den Haag 17 november 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:17931, r.o. 4.1-4.5. 31 Rb. Overijssel 20 januari 2025, ECLI:NL:RBOVE:2025:240, r.o. 4.16. 32 Rb. Rotterdam 7 september 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:8254, r.o. 4.10. 33 Rb. Den Haag 29 januari 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:4022, r.o. 5.12 & Gerechtshof Den Haag 22 juli 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:1390, m.n. r.o. 6.6-6.8. De rechtbank Den Haag stelt in r.o. 5.15-5.17 verder dat het opnemen van het hebben van een vergunning als selectiecriterium geoorloofd is ter waarborging van een doelmatig en veilig gebruik waarmee het algemeen belang wordt gediend. Zie ook: Rb. Midden Nederland 7 maart 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:927, r.o. 3.1-3.14 en Hof Arnhem-Leeuwarden 27 mei 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:3242, r.o. 6.27-6.31. 34 Rb. Noord-Nederland 29 april 2025, ECLI:NL:RBNNE:2025:1582, r.o. 5.5-5.12. 35 Rb. Gelderland 23 april 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:3181, r.o. 2.17 (gepubliceerd op 30 april 2025). 28 29

Pagina 17 van 44

Verlenging

Het realiseren van (een) actueel, openbaar, vastgesteld beleid(sdoel) via een uitgifte. Dat mogelijk andere manieren bestaan dan overgaan tot uitgifte voor het oplossen van een (beleids)knelpunt betekent niet dat daar niet voor gekozen kan worden. Daarbij mag een openbaar lichaam zich door particuliere initiatieven laten leiden mits het voornemen tot uitgifte tijdig gepubliceerd wordt, anders ontstaat een onrechtmatige handeling.36 Verlenging van huurovereenkomsten.37

Hoge Raad 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661, r.o. 3.5.3 en Rb. Midden-Nederland 5 juni 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:2742, r.o. 4.11, 4.12 en 4.14. 37 Rb. Noord-Holland 4 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:7046, r.o. 4.7 36

Pagina 18 van 44

Hoofdstuk 3

Selectieprocedure

Wanneer is vastgesteld dat er een openbare selectieprocedure moet plaatsvinden, stellen we vast welke soort selectieprocedure we hanteren. Daaropvolgend formuleren we – indien noodzakelijk – uitsluitingsgronden. Ook stellen we selectie- en gunningscriteria op voor de openbare selectieprocedure. In dit hoofdstuk lichten we deze onderwerpen toe en lichten we beknopt toe hoe we ervoor waken dat we met het stellen van criteria het publiekrecht niet onaanvaardbaar doorkruisen. Ook gaan we globaal in op hoe de openbare selectieprocedure die voortvloeit uit de Didam-arresten zich verhoudt tot het aanbestedingsrecht. 3.1 Soorten selectieprocedure De gemeente Borsele hanteert de volgende selectieprocedures: uitgifte bij inschrijving, uitgifte via een vergelijkende toets en uitgifte op basis van binnenkomst van inschrijving. In Hoofdstuk 4 staat welke selectieprocedure we hanteren per specifieke soort uitgifte. Hoewel het niet vaak zal voorkomen dat gemeentelijke grond via een makelaar wordt uitgegeven, sluiten we de mogelijkheid niet uit. In zulke gevallen verloopt de door de gemeente gekozen selectieprocedure via een erkende makelaar. 3.1.1 Verkoop bij inschrijving (hoogste prijs) Wanneer de gemeente Borsele deze selectieprocedure hanteert, dienen gegadigden hun interesse kenbaar te maken op de bij die betreffende uitgifte aangewezen wijze.

De gemeente Borsele beoordeelt of en in hoeverre aan de gestelde criteria voor inschrijving wordt voldaan. Eén van deze criteria zal dus in ieder geval zijn dat het bedrag gelijk of hoger moet zijn dan de door de gemeente vastgestelde prijs. Deze minimale, marktconforme prijs laten we vaststellen door een erkend, gecertificeerd taxateur. Een gegadigde brengt dus bij deze selectieprocedure een bod uit, waarbij de hoogste bieder in aanmerking komt voor een transactie. 3.1.2 Vergelijkende toets Wanneer de gemeente Borsele deze selectieprocedure hanteert, selecteert zij niet alleen op basis van prijs maar ook op basis van andere gunningscriteria. Aan een gegadigde kennen we punten toe als de gegadigde voldoet aan de door de gemeente Borsele vastgestelde gunningscriteria. Per gunningscriterium wordt de hoogte van de te behalen punten bepaald. De gemeente Borsele kan bij deze procedure een keuze maken tussen een vaste getaxeerde prijs of een te bieden vanaf-prijs. Gegadigden maken hun interesse kenbaar op de manier die de gemeente voorschrijft. We toetsen eerst of gegadigden aan de gestelde selectiecriteria voldoen. Aan gegadigden die aan de selectiecriteria voldoen rekenen we vervolgens punten toe in de mate waarin zij aan de gunningscriteria voldoen.

3.1.3 Op datum van binnenkomst De gemeente Borsele hanteert deze selectieprocedure bij de uitgifte van gronden die zij op voorraad heeft. Een specifiek voorbeeld hiervan is de uitgifte van woningbouwkavels in projectmatig particulier opdrachtgeverschap, zie paragraaf 4.1.1. Op de website van te gemeente worden gemeentelijke kavels geplaatst, namelijk www.borsele.nl/bouwgrond. Iedere belangstellende heeft de mogelijkheid om zich op een gemeentelijke belangstellendenlijst per kern te laten plaatsten. Gegadigden kunnen zich te allen tijde melden als belangstellende door middel van het correct invullen van een inschrijfformulier op de gemeentelijke website. Gegadigden kunnen zich melden door middel van het sturen van een e-mail naar het per dossier weergegeven e-mailadres. Daarbij is de ontvangstdatum en het tijdstip van ontvangst in het postvak van de desbetreffende ambtenaar leidend om de binnenkomst te bepalen. Bij alle Pagina 19 van 44

toekomstige uitgifterondes blijft de door belangstellenden opgebouwde inschrijftijd per kern leidend voor de rangvolgorde van gunning van opties op de kavels. Het is in de gemeente Borsele al in ieder geval sinds 1995 de praktijk dat de gemeente Borsele bij de uitgifte van kavels dergelijke formele belangstellendenlijsten per kern hanteert waarbij belangstellenden altijd hun inschrijfdatum en -tijdstip hebben behouden, ook wanneer zij bij een specifieke uitgifteronde geen geschikte kavel aangeboden hebben gekregen.38 3.2 Uitsluitingsgronden Uitsluitingsgronden zien op gronden die een potentiële gegadigde op voorhand uitsluiten van mededinging. De gemeente geeft in de publicatie van een openbare selectieprocedure aan op basis van welke uitsluitingsgronden en gegevens een potentiële gegadigde wordt uitgesloten van mededinging. Deze uitsluitingsgronden kunnen onder meer de volgende betreffen: 1. De financiële hoedanigheid van een potentiële gegadigde. Wanneer een potentiële gegadigde in staat van faillissement of liquidatie verkeert of surseance van betaling heeft aangevraagd wordt hij uitgesloten. Een potentiële gegadigde kan door middel van een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel aantonen dat deze uitsluitingsgrond niet op hem van toepassing is. Het uittreksel levert een potentiële gegadigde aan bij de inschrijving en het uittreksel is actueel. 2.

De oprechtheid van een potentiële gegadigde. Wanneer een potentiële gegadigde valse verklaringen geeft bij het verstrekken van stukken en gegevens die nodig zijn ter beoordeling van de selectie- en gunningscriteria, wordt hij uitgesloten. Datzelfde geldt wanneer hij stukken of gegevens heeft achtergehouden of hij niet in staat is (gebleken) om de stukken die ter toetsing nodig zijn te overleggen. Denk hierbij aan het niet volledig invullen van een inschrijfformulier. Ook wanneer een potentiële gegadigde mededinging verstoort of vervalst, door bijvoorbeeld (prijs)afspraken te maken met een andere partij over wie zich voor welke uitgifte inschrijft, is dit een grond voor uitsluiting.

38

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 december 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10355.

Pagina 20 van 44

3. De Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: ‘Wet Bibob’). De gemeente kan bij een voornemen tot uitgifte desgewenst een Bibob-toets laten uitvoeren. De Wet Bibob biedt gemeenten de mogelijkheid om dit bij vastgoedtransacties te laten doen. 39 Een potentiële gegadigde wordt uitgesloten wanneer uit een Bibob-toets of -advies van het Landelijk Bureau Bibob blijkt dat er gevaar bestaat dat de vastgoedtransactie (mede) zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Datzelfde geldt wanneer het gevaar bestaat dat in of met het vastgoed strafbare feiten (zullen) worden gepleegd. Ook geldt uitsluiting wanneer de feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging of behoud van een vastgoedtransactie een strafbaar feit is gepleegd.40 4. Het te laat, onjuist of onvolledig invullen van het inschrijfformulier, door bijvoorbeeld een niet (zelfstandig) vertegenwoordigingsbevoegde persoon. Wanneer één of meerdere van de hiervoor genoemde uitsluitingsgronden van toepassing is/zijn, maakt dat de inschrijving ongeldig. De gemeente Borsele legt een inschrijving in dat geval terzijde waardoor een potentiële gegadigde wordt uitgesloten van (verdere) deelname aan de uitgifte.

3.3 Selectie- en gunningscriteria De gemeente Borsele stelt vooraf selectie- en gunningscriteria op waar een potentiële gegadigden aan moet voldoen en welke documentatie aangeleverd moet worden, wil een potentiële gegadigde kunnen mededingen. 3.3.1 Juridisch kader De selectie- en gunningscriteria moeten voldoen aan de door de Hoge Raad geformuleerde eis van objectiviteit, redelijkheid en toetsbaarheid. Deze eis betekent niet dat de gemeente Borsele alleen hoeft te selecteren op zuiver objectieve criteria, zoals hoogste prijs, volgorde van binnenkomst of loting. De gemeente Borsele heeft de beleidsvrijheid om kwaliteitscriteria op te stellen die (min of meer) subjectief zijn en daarmee een vergelijkende toets uit te voeren. De gemeente Borsele maakt in dat geval duidelijk waarop zij haar uiteindelijke keuze baseert. 41 De gemeente Borsele mag geen criteria naar één specifieke gegadigde toeschrijven of criteria opstellen na onderhandeling met belangstellenden. Ook is het niet toegestaan een potentiële gegadigde uit te sluiten van mededinging als de gemeente met die partij in het verleden niet tot overeenstemming is gekomen tot een uitgifte van dezelfde gronden.42 Overigens betekent het niet volgen van de Didam-regels niet automatisch dat de gemeente Borsele tegenover iedereen aansprakelijk is die stelt interesse te hebben. Aansprakelijkheid kan enkel tegenover partijen

Artikel 1, 5 en 5a Wet Bibob. Artikel 9 lid 3 Wet Bibob. 41 Rb. Den Haag 8 januari 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:52, r.o. 4.7. 42 Rb. Noord-Nederland 24 maart 2025, ECLI:NL:RBNNE:2025:1084, r.o. 5.7-5.8. 39 40

Pagina 21 van 44

bestaan die daadwerkelijk aangemerkt kunnen worden als potentiële gegadigde die ten onrechte geen kans heeft gekregen.43 Het verdient daarnaast nog opmerking dat het de gemeente Borsele geen beleidsvoorwaarde koppelt aan een uitgifte als daar slechts achteraf – dus na de selectie en voltooiing van de transactie – aan kan worden voldaan. Denk hierbij aan een dwingende omschrijving dat de gemeente in de selectieprocedure eist dat een gegadigde volgens bepaalde regelgeving handelt als die regelgeving ten tijde van de uitgifte nog niet is vastgesteld. Wel kan de gemeente Borsele als voorwaarde aan de uitgifte koppelen dat een gegadigde in staat en bereid is zich aan die nog vast te stellen voorwaarden te committeren. Ook is het van belang criteria eenduidig te formuleren. Zo kwalificeert een in de aankondiging verkapt vermeld criterium als onvoldoende kenbaar en niet als een transparante voorwaarde, wanneer het daarnaast niet eenduidig geformuleerd is.44 3.3.2 Selectiecriteria De gemeente geeft in de publicatie van de selectieprocedure aan welke stukken en gegevens de (potentiële) gegadigden moeten aanleveren zodat de gemeente aan de geschiktheidseisen kan toetsen. Wanneer een (potentiële) gegadigde niet beschikt over de gevraagde stukken c.q. gegevens, kan hij met andere stukken aantonen dat hij voldoet aan de geschiktheidseisen.

Deze geschiktheidseisen kunnen onder meer het volgende betreffen: 1. De hoedanigheid van een potentiële gegadigde. Denk hierbij aan gegevens over de bedrijfssector of de bedrijfstak, zoals projectontwikkelaars, bouwbedrijven, aannemers. Dit dient te worden aangetoond op basis van een inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en/of is geregistreerd als fiscale eenheid bij de Belastingdienst. Daarnaast dient een afschrift van de recentste statuten aan de gemeente overgelegd te worden als het een rechtspersoon betreft. Ook kan de gemeente bij de uitgifte als eis opnemen dat alleen aan natuurlijke personen, alleen aan rechtspersonen of alleen aan bedrijven (al dan niet met begrenzing van het soort bedrijf) wordt uitgegeven. 2. Vereiste(n) van minimale financiële draagkracht Het gaat hier met name om eisen van bewijsmiddelen, zoals een bankverklaring, een verzekeringsbewijs tegen beroepsrisico’s, jaarrekeningen. 3. Aantoonbare kennis, kunde en ervaring met bepaalde ontwikkelactiviteiten. Het gaat om eisen, zoals het overleggen van referentieprojecten of het overleggen van certificaten omtrent bepaalde saneringsactiviteiten of beroepsregistraties. Per uitgifte weegt de gemeente af of het eisen van dergelijke documentatie proportioneel is. In beginsel geldt dat hoe groter of hoe omvangrijker het ontwikkelgebied is, de mate van proportionaliteit toeneemt. 4.

In het geval van particuliere uitgifte, de leeftijd van een potentiële gegadigde. Rb. Noord-Nederland 2 april 2025, ECLI:NL:RBNNE:2025:1214, r.o. 4.7 (gepubliceerd op 17 april 2025). Hof ’s-Hertogenbosch 28 januari 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:207, r.o. 3.18, 3.19 en 3.21 (gepubliceerd op 28 april 2025). 43 44

Pagina 22 van 44

5. Het conformeren aan gemeentelijke randvoorwaarden c.q. beleid. De gemeente Borsele kan als eis opnemen dat een (potentiële) gegadigde het vastgoed alleen voor zichzelf gebruikt, dit mede om te voorkomen dat de gemeente een beleggingsobject uitgeeft. Daarnaast kan als eis worden gesteld dat de uitgifte alleen aan een nieuwe gegadigde wordt uitgegeven. Dit voorkomt ongewenste uitbreiding van bijvoorbeeld bedrijfskavels, pachtkavels of ontwikkellocaties. Van de eis alleen aan een nieuwe gegadigde uit te willen geven, kan de gemeente gemotiveerd afwijken. Daarnaast kan de gemeente Borsele als eis opnemen dat een (potentiële) gegadigde bereid is zich te conformeren aan de gemeentelijke voorwaarden die voortkomen uit vigerend beleid en/of gemeentelijke regelgeving dat/die op de uit te geven vastgoed van toepassing zijn, zoals beeldkwaliteitseisen, een geldend planologisch regime, de algemene verkoopvoorwaarden van de gemeente Borsele. 3.3.3 Gunningscriteria Naast selectiecriteria neemt de gemeente Borsele ook een of meer gunningscriteria op. Met gunningscriteria dient het beste bod te worden geselecteerd.

Specifiek voor de vergelijkende toetst geldt dat de gemeente bij de publicatie van de gunningscriteria aangeeft wat het aantal punten is dat een gegadigde kan behalen per criterium, hoe een onafhankelijke en onpartijdige beoordeling wordt gewaarborgd en hoe te handelen ingeval twee of meer gegadigden tezamen een even hoog aantal punten behalen. Deze criteria dienen objectief, toetsbaar en redelijk te zijn. Hieronder geven we een aantal voorbeelden van gunningscriteria die de gemeente Borsele kan hanteren bij uitgifte.

Algemeen

Gunningscriteria De hoogte van de geboden prijs De kwaliteit (stedenbouwkundig) van het plan De mate waarin het plan past binnen publiekrechtelijke wetgeving en gemeentelijk beleid De mate waarin rekening is gehouden met duurzaamheid, voor zover het binnen de reikwijdte van 23.7 Ow valt of voor zover een gegadigde zelf aangeeft meer duurzaamheidsmaatregelen te treffen dan het Besluit bouwwerken leefomgeving voorschrijft De kwaliteit van het bouwproces Specifieke criteria die voor de gunning van een specifiek project van belang (kunnen) zijn De mate waarin de gegadigde ervaring heeft met vergelijkbare ontwikkelactiviteiten De mate waarin gegadigde ervaring heeft met exploitatie en/of realisatie van het soort woningen zoals bedoeld in artikel 5.161c lid 1 van het Besluit kwaliteit leefomgeving en betaalbare koop Pagina 23 van 44

Plan

De bereidheid om woningen in het betaalbare segment te bouwen. De gegadigde beschikt reeds over de benodigde grondpositie in de gemeente en/of wenst aansluitend daaraan grond te verwerven Het plan van gegadigde past binnen een omgevingsmaatregel Het plan van gegadigde houdt rekening met gebodsbepalingen in het omgevingsplan (voorheen onder de Wro voorwaardelijke verplichtingen) Het plan van gegadigde voorziet in de opvang van hemelwater op eigen terrein door de aanleg van waterbergende voorzieningen die het als gevolg van de toegevoegde verharding afstromend hemelwater adequaat bergen Het plan van gegadigde voorziet in de realisatie van het conform de CROWparkeernormen voorgeschreven aantal parkeerplaatsen, Het plan van gegadigde voldoet aan door de gemeente gestelde eisen met betrekking tot het woningaantal en/of het soort woningbouwcategorieën Het plan van gegadigde houdt naar het stedenbouwkundig oordeel voldoende dan wel afdoende rekening met de overgang van openbaar/privé Het plan van gegadigde houdt naar het stedenbouwkundig oordeel voldoende dan wel afdoende rekening met de architectonische kwaliteit, zoals opgesteld is in het beeldkwaliteitsplan De gegadigde verklaart de grond(en) binnen een nader te bepalen termijn na het sluiten van een overeenkomst af te nemen

Pagina 24 van 44

3.4 Doorkruising privaat- en publiekrecht Een belangrijke voorwaarde is dat met het stellen van selectie- en gunningscriteria de publiekrechtelijke kaders niet onaanvaardbaar worden doorkruist. Van een onaanvaardbare doorkruising is sprake wanneer een gemeente een rechtshandeling naar burgerlijk recht verricht, terwijl publiekrechtelijke wetgeving dit uitsluit of wanneer door toetsing aan jurisprudentie dit als onaanvaardbaar moet worden beoordeeld.45 Een voorbeeld hiervan is artikel 23.7 van de Omgevingswet. In dit artikel staat dat gemeenten geen verdergaande rechtshandelingen naar burgerlijk recht mogen verrichten als het gaat om rijksregels over bouwwerken en om omgevingsvergunningvereisten. Dit betekent dat het gemeenten niet is toegestaan om privaatrechtelijk afspraken /selectiecriteria op te leggen die van bouwtechnische aard zijn, zoals duurzaamheidseisen. Het wel opleggen daarvan leidt tot (partiële) nietigheid.46 Een uitzondering hierop betreft de situatie dat een persoon uit eigen beweging verklaart aan strengere bouwtechnische eisen te willen voldoen, bijvoorbeeld vanuit zijn eigen (duurzaamheids)doelstellingen of op basis van eisen van die zijn geldverstrekkers stellen.

Wanneer bij de gunning blijkt dat een persoon uit eigen beweging en ondubbelzinnig vrijwillig bereid is verdergaande bouwtechnische maatregelen te treffen, dan geeft de gemeente Borsele bij de gunning de voorkeur aan die gegadigde. Ook wanneer sprake is van gelijke geschiktheid van gegadigden, waarbij een potentiële gegadigde verklaart uit eigen beweging verdergaande eisen te willen hanteren, gaat de gemeentelijke voorkeur uit naar die gegadigde. Wanneer een gegadigde een gunningscriterium aanvaardt – bijvoorbeeld als dat in algemene voorwaarden bij een overeenkomst is opgenomen – dat strenger is dan de bouwtechnische eisen onder de Omgevingswet dan is er geen sprake van ondubbelzinnige vrijwilligheid en valt dat niet onder de uitzonderingsgrond. Dit komt doordat bij uitgifte van een onroerende zaak een gemeente op basis van een monopoliepositie handelt en niet per se op basis van gelijkwaardigheid. Het is namelijk aannemelijk dat een gemeente slechts uitgeeft als een wederpartij instemt met een dergelijke voorwaarde, waardoor strikt genomen geen sprake is van vrijwilligheid.47 3.5 Verhouding aanbestedingsrecht en Didam Wat in de vorige parafen is uiteengezet, vloeit voort uit de regels naar aanleiding van de Didamarresten.

Het feit dat we ons aan die regels moeten houden, betekent echter niet dat regels en procedures die voortvloeien uit de Aanbestedingswet 2012 en Europese regelgeving (automatisch) van toepassing zijn bij de uitgifte van vastgoed. 48 In ieder geval is een zuivere gronduitgifte niet aan te merken als een aanbestedingplichtig werk, maar is dus wel onderhevig aan de Didamdoctrine en de daaruit voortvloeiende regels.49 Het is echter niet uitgesloten dat beide leerstukken in één uitgifte kunnen samenvloeien.50 In het kader van ons regisserend grondbeleid met een sterke voorkeur voor actief grondbeleid ligt dat echter niet in de lijn der verwachting. A.P.W. Duijkersloot e.a., De doorkruisingsleer in perspectief. Een onderzoek naar de mogelijke inzet van het privaatrecht ter behartiging van publieke belangen in de gemeentelijke praktijk, Den Haag: Expertisecentrum Gemeenterecht van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten 2010, p. 14 en 15. 46 Artikel 3:40 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek. 47 J.J. Hoekstra e.a., De anterieure overeenkomst: grenzen aan contractsvrijheid? Een integrale analyse van het juridisch speelveld, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2024, § 3.2-3.5 (VBR preadvies, nr. 52, ISBN 978 94 6315 103 0). 45

Rb. Den Haag 29 januari 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:4022, r.o. 5.19 en Hof Arnhem-Leeuwarden 27 mei 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:3242, r.o. 6.15. 49 HvJEU 25 maart 2010, C-451/08, ECLI:EU:C:2010:168 (Müller) 48

50

Rb. Noord-Nederland 25 juni 2025, ECLI:NL:RBNNE:2025:2560, r.o. 4.7

Pagina 25 van 44

Vanwege de voorkeur van de gemeente voor een actief grondbeleid legt de gemeente in principe zelf de openbare voorzieningen aan voordat zij grond uitgeeft. 3.5.1 Wanneer moet de gemeente een aanbestedingsprocedure voeren? De plicht een aanbestedingsprocedure te voeren is alleen van toepassing als de Aanbestedingswet 2012 voorschrijft dat dat voor werken en diensten verplicht is. In algemene zin kan het dus zo zijn dat uit een overeenkomst tot uitgifte rechten en verplichtingen kunnen voortvloeien die maken dat sprake is van een overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingswet 2012. De gemeente Borsele waakt ervoor dat in het kader van gronduitgifte geen overheidsopdracht voor werken ontstaat, wanneer dat niet gewenst en/of noodzakelijk is. 3.5.2 Geen overheidsopdracht bij publiekrechtelijke bevoegdheden In ieder geval ontstaat geen plicht een Aanbestedingsprocedure te voeren als een gemeente enkel een aantal haar voorgelegde plannen onderzoekt of een besluit neemt in de uitoefening van haar regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw. Bij dergelijke gevallen is geen sprake van eisen die door een aanbestedende dienst – in dit geval een gemeente – zijn vastgesteld.51 Slechts wanneer een aanbestedende dienst eisen stelt aan een werk, kan sprake zijn van een overheidsopdracht voor een werk. Een overheidsopdracht voor werken is in beginsel aanbestedingsplichtig.