Bijlage 5_De (rechts)positie van de griffie(r) anno 2018

Dat duidt op een cao Gemeenten met een gemengd karakter: deels minimum en deels standaard.

5.3.5 Wat gebeurt er met het plaatselijke Georganiseerd Overleg? De nieuwe Ambtenarenwet bevat het volgende overgangsrecht. Is er bij de inwerkingtreding van de Wnra geen cao? Dan blijft de rechtspositieregeling bestaan, voor zover deze niet in strijd is met de nieuwe Ambtenarenwet of dwingendrechtelijke bepalingen van het BW of ander burgerlijk recht. Artikel 17, derde lid van de nieuwe Ambtenarenwet luidt: “Voor zover en voor zolang op het in het eerste lid bedoelde tijdstip geen collectieve arbeids­ overeenkomst is gesloten waarbij een overheidswerkgever partij is, blijft een in het eerste lid bedoeld voorschrift verbindend voor een overheidswerkgever en zijn ambtenaren als ware het een collectieve arbeidsovereenkomst, voor zover niet in strijd met deze wet of dwingendrechtelijke bepalingen van burgerlijk recht.” Uit de formulering “voor een overheidswerkgever en zijn ambtenaren” blijkt, dat de rechtspositieregeling slechts blijft bestaan voor zover deze betrekking heeft op de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en niet

92

DE (RECHTS)POSITIE VAN DE GRIFFIE(R) – ANNO 2018

op regelingen van het plaatselijke georganiseerd overleg. De in rechts­ positie­regelingen opgenomen regelingen van het plaatselijke georganiseerd overleg vervallen. Partijen bij de cao kunnen ervoor kiezen de regelingen van het plaatselijke georganiseerd overleg te laten voortbestaan. Zij kunnen er ook voor kiezen een andere regeling van het plaatselijke georganiseerd overleg in de cao overeen te komen. De VNG lijkt er voor te kiezen in de cao geen regeling voor een plaatselijk georganiseerd overleg op te nemen, maar de gemeenten wel de mogelijkheid te bieden voor een plaatselijk georganiseerd overleg te kiezen.

5.3.6 Hoe werkt de indiensttreding? De eenzijdige aanstelling van de ambtenaren en dus ook van de griffier en de medewerkers van de griffie die op het moment van inwerkingtreding van de Wnra in dienst zijn verandert van rechtswege in een tweezijdige arbeids­ overeenkomst. Overheidswerkgevers sluiten met ambtenaren die na inwerking­ treding van de Wnra in dienst treden een arbeidsovereenkomst.

5.3.7 Sluiten gemeenten een (schriftelijke) ­arbeidsovereenkomst met alle ambtenaren? Twee situaties. Er zijn twee situaties mogelijk. 1. Ambtenaren treden op of na de datum van de inwerkingtreding van de nieuwe Ambtenarenwet in dienst van overheidswerkgevers. 2. Ambtenaren zijn op de datum van de inwerkingtreding van de nieuwe Ambtenarenwet al in dienst van overheidswerkgevers. 1. Op of na de datum van inwerkingtreding van de nieuwe Ambtenarenwet in dienst treden.

Schriftelijke of mondelinge arbeidsovereenkomst? Overheidswerkgever kunnen ambtenaren in dienst nemen krachtens arbeidsovereenkomsten. Het BW stelt niet de eis van schriftelijke arbeidsovereenkomsten. Ook mondelinge arbeidsovereenkomsten zijn rechtsgeldig. Schriftelijke arbeidsovereenkomsten hebben wel tal van voordelen boven mondelinge. Hieronder staan de belangrijkste voordelen.

DE (RECHTS)POSITIE VAN DE GRIFFIE(R) – ANNO 2018

93

Voordelen van schriftelijke arbeidsovereenkomsten. Schriftelijke arbeidsovereenkomsten bieden duidelijkheid, dat partijen arbeids­overeenkomsten overeenkomen. Het BW bevat het weerlegbaar rechtsvermoeden voor het bestaan van arbeidsovereenkomsten. Wanneer schriftelijke arbeidsovereenkomsten ontbreken, kan er toch sprake zijn van arbeidsovereenkomsten. Wie ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. De aangesproken werkgever kan tegen dit vermoeden bewijs aanvoeren.

Schriftelijke bedingen. Sommige bedingen in arbeidsovereenkomsten zijn alleen schriftelijk mogelijk. Enkele voorbeelden: • proeftijdbeding; het BW maakt een proeftijd (onder voorwaarden) mogelijk; het BW stelt aan een proeftijd de eis van schriftelijkheid; • het concurrentiebeding; het BW maakt een concurrentiebeding (onder voorwaarden) mogelijk; het BW stelt aan een concurrentiebeding de eis van schriftelijkheid; • eenzijdig wijzigingsbeding; het BW maakt een eenzijdig wijzigingsbeding mogelijk; zo’n beding maakt het mogelijk, dat de werkgever wijzigingen mag aanbrengen in arbeidsovereenkomsten zonder dat de werknemer daarmee akkoord hoeft te gaan; het BW stelt aan een eenzijdig wijzigings­ beding de eis van schriftelijkheid; • boetebeding: het BW maakt boetes mogelijk; het BW stelt aan een boete­ beding de eis van schriftelijkheid; • incorporatiebeding; het is mogelijk in schriftelijke arbeidsovereen­ komsten op te nemen, dat een bepaalde cao en personeelshandboek van toepassing zijn.

Schriftelijke afwijking. Sommige artikelen van het BW maken het mogelijk door schriftelijke arbeids­ overeenkomsten van die artikelen af te wijken. Bijvoorbeeld afwijking ten nadele van de werknemer van de regeling over schade die de werknemer toebrengt aan de werkgever.

Schriftelijke of elektronische opgave van een aantal gegevens. Zowel bij schriftelijke als mondelinge arbeidsovereenkomsten is de werkgever verplicht de werknemer schriftelijk of elektronisch opgave te verstrekken van een aantal gegevens. De Wet van 2 december 1993 tot uitvoering van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende

94

DE (RECHTS)POSITIE VAN DE GRIFFIE(R) – ANNO 2018

informatie van de werknemer over zijn arbeidsovereenkomst of arbeids­ verhouding regelt hetzelfde met betrekking tot de verplichting van overheids­ werkgevers om hun ambtenaren informatie te geven. 2. Op de datum van de inwerkingtreding van de nieuwe Ambtenarenwet al in dienst zijn van de overheidswerkgever. Op de datum van inwerkingtreding van de Wnra gaat de aanstelling die voor die datum is verleend aan een ambtenaar van rechtswege over in een arbeids­ overeenkomst. Van de arbeidsovereenkomst maken ook deel uit de op dat tijdstip ten aanzien van de ambtenaar bestaande beslissingen, afspraken en toezeggingen inzake zijn arbeidsvoorwaarden, waaronder in ieder geval zijn begrepen: duur van het dienstverband, bezoldiging, werktijden, rooster, ­verlof, faciliteiten voor de uitoefening van de functie en studiefaciliteiten. Doen overheidswerkgevers er wel of geen goed aan schriftelijke arbeids­ overeenkomsten af te sluiten?

Argument voor niet afsluiten schriftelijke arbeidsovereenkomsten. Op de datum van inwerkingtreding van de Wnra gaat de aanstelling die voor die datum is verleend aan een ambtenaar van rechtswege over in een arbeidsovereenkomst. Zo bezien is er geen reden voor de overheidswerkgevers nieuwe arbeidsovereenkomsten af te sluiten. Integendeel: het scheelt zeker overheidswerkgevers met veel personeel veel tijd als zij met ingang van het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe Ambtenarenwet geen arbeids­ overeenkomsten hoeven af te sluiten. De bestaande aanstelling met de daarbij behorende voorwaarden wordt dus na de inwerkingtreding van de wet gezien als een tweezijdige arbeidsovereenkomst.

Argumenten voor wel afsluiten schriftelijke arbeidsovereenkomsten. Niettemin zijn er voor de overheidswerkgevers redenen wel arbeidsovereen­ komsten af te sluiten. Dit schept duidelijkheid over de tussen de overheids­ werkgevers en de individuele werknemers bestaande rechten en plichten. Dit biedt overheidswerkgevers de mogelijkheid een aantal zaken overeen te komen die zonder schriftelijk beding in de arbeidsovereenkomsten niet mogelijk zijn. Zie hierboven. Het voorkomt problemen die bij omzetting van rechtswege van de aanstel­ lingen in arbeidsovereenkomsten kunnen ontstaan. Zijn er geen schriftelijke arbeidsovereenkomsten, dan kan de volgende situatie ontstaan. De aanstelling en de ten aanzien van de ambtenaar bestaande beslissingen, afspraken en

DE (RECHTS)POSITIE VAN DE GRIFFIE(R) – ANNO 2018

95

toezeggingen betreffende zijn arbeidsvoorwaarden kunnen onderdelen bevatten die in strijd zijn met de nieuwe Ambtenarenwet of dwingend­ rechtelijke artikelen van het BW of ander burgerlijk recht. Wat dan? Dan gelden die onderdelen niet langer. Aanstellingsbrieven bevatten niet snel onderdelen die in strijd zijn met dwingendrechtelijke artikelen van het BW. Op deze regel zijn twee uitzonde­ ringen: bepalingen over aanstelling voor bepaalde tijd en proeftijd zijn mogelijkerwijs wel in strijd met dwingendrechtelijke artikelen van het BW. Adviezen. Adviezen aan overheidswerkgevers zijn: bij de inwerkingtreding van de nieuwe Ambtenarenwet: • sluit schriftelijke arbeidsovereenkomsten af; neem het daarmee gemoeide werk voor lief; als dat gezien het vele werk op onoverkomelijke bezwaren stuit, is aan te raden in elk geval: • schriftelijke arbeidsovereenkomsten af te sluiten als overheidswerkgevers iets willen overeenkomen dat zonder schriftelijk beding in de arbeids­ overeenkomsten niet mogelijk is; een schriftelijk beding kan dit dan wel regelen; • te bezien of de aanstellingsbrieven onderdelen bevatten die in strijd zijn met dwingendrechtelijke artikelen van het BW en zo ja, dat te corrigeren in schriftelijke arbeidsovereenkomsten; • nu al: sluit geen nieuwe aanstellingen meer af die in strijd zijn met ­dwingendrechtelijke artikelen van het BW, in het bijzonder de artikelen over

arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en proeftijd.

5.3.8 Hoe ziet het ontslagrecht eruit na inwerkingtreding van de Wnra? Wat verandert er wel? Veranderingen zijn: • het burgerlijke arbeidsrecht is van toepassing: boek 7, titel 10 (arbeids­ overeenkomst) van het BW; • het burgerlijke procesrecht is van toepassing; • de preventieve toets van het (voorgenomen) ontslag van het burgerlijke ontslagrecht staat tegenover de toets van de ambtenarenrechter of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het ontslagbesluit kon komen; • bij ontslag is er keuze tussen opzegging, ontbinding en beëindiging in gezamenlijk overleg;

96

DE (RECHTS)POSITIE VAN DE GRIFFIE(R) – ANNO 2018

•

het grootste verschil bestaat in de praktijk uit de financiële gevolgen van ontslag: in het burgerlijke ontslagrecht WW en transitievergoeding; in het ambtenarenontslagrecht WW, aanvullende uitkering en na-wettelijke uitkering.

Wat verandert er wel, maar niet veel? Het volgende verandert wel, maar niet veel: • de burgerlijke ontslaggronden vertonen veel gelijkenis met die uit het ambtenarenrecht; • materiële toetsing van ontslag laat verschillen zien, maar meer overeenkomsten. Wat verandert er niet? Hetzelfde blijft: • overheidswerkgevers blijven eigenrisicodrager voor de Werkloosheidswet; • rechtspositieregelingen gaan op de datum van inwerkingtreding van de Wnra van rechtswege over in cao’s, tenzij voor die datum een cao is overeengekomen; • er blijft een gesloten stelsel van ontslaggronden; • een beëindigingsovereenkomst blijft mogelijk. BW en Wwz. Na inwerkingtreding van de nieuwe Ambtenarenwet is het private arbeidsrecht en daarmee het private ontslagrecht van toepassing. Het private ontslagrecht is geregeld in het BW en andere regelgeving. De Wet werk en zekerheid (Wwz) wijzigde het private ontslagrecht per 1 juli 2015 ingrijpend. Voor ambtenaren die werknemers in de zin van het BW zijn, geldt het ontslagrecht van de Wwz bij inwerkingtreding van de nieuwe Ambtenarenwet. Ook toekomstige ­wijzigingen in het private ontslagrecht gelden na inwerkingtreding van de nieuwe Ambtenarenwet automatisch voor degenen die werknemers in de zin van het BW zijn. De kern van het ontslagrecht.

Het ontslagrecht van het BW is geregeld in afdeling 9 (einde van de arbeids­ overeenkomst) van titel 10 (arbeidsovereenkomst) van boek 7 (bijzondere overeenkomsten) van het BW. Het burgerlijke arbeidsrecht kent zes mogelijk­ heden om een arbeidsovereenkomst te beëindigen: de dood van de werknemer; de opzegging; de ontbinding; de beëindigingsovereenkomst; het aflopen van de duur van de arbeidsovereenkomst; de ontbindende voorwaarde.

DE (RECHTS)POSITIE VAN DE GRIFFIE(R) – ANNO 2018

97

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen als hij daar een redelijke grond voor heeft. Het BW bevat een uitputtende opsomming van de ontslag­ gronden. Er is een preventieve ontslagtoets. Een beëindigingsovereenkomst is ook mogelijk. De opzegtermijnen lopen uiteen van één maand tot vier maanden. Tegen uitspraken van de kantonrechter is hoger beroep bij het gerechtshof en cassatie bij de Hoge Raad mogelijk. Werknemers die minstens twee jaar in dienst waren, hebben bij ontslag door de werkgever recht op een transitievergoeding (enkele uitzonderingen daargelaten).

5.3.9 Blijft het mogelijk ambtenaren disciplinair te straffen? Ambtenarenrecht. De werkgever kan de ambtenaar een disciplinaire straf opleggen bij plichts­ verzuim. Plichtsverzuim betekent, dat de ambtenaar zich niet gedroeg zoals een goed ambtenaar behoort te doen. De rechtspositieregelingen van de sectoren bevatten een uitputtende opsomming van disciplinaire straffen, die de werkgever kan opleggen. De werkgever kan deze disciplinaire straffen ook voorwaardelijk opleggen (zoals een voorwaardelijk strafontslag). De CAR-UWO bevat een reeks disciplinaire straffen variërend van een ­schriftelijke berisping, straffen in de financiële sfeer en vermindering van vakantieverlof tot strafontslag. Burgerlijk recht. Het burgerlijke recht kent niet de mogelijkheid om disciplinaire straffen op te leggen. Hiervoor in de plaats komen maatregelen uit het private arbeidsrecht.

Waarschuwing. Een officiële waarschuwing is geen wettelijk vastgelegde term. Daarom kunnen er verschillen optreden tussen verschillende werkgevers voor wat betreft de uitleg ervan. Meestal is de officiële waarschuwing een schriftelijke waar­ schuwing die de werkgever in het personeelsdossier doet. Dit in tegenstelling tot de ”onofficiële” mondelinge waarschuwing. Als de werkgever de officiële waarschuwing op papier zet, kan hij deze gebruiken bij eventuele latere disciplinaire maatregelen, zoals ontslag. Een mondeling gegeven waarschuwing is later betwistbaar.

Boete. De artikelen 7:650 en 7:651 BW bevatten de mogelijke boetes die onder de Wnra kunnen worden opgelegd.

98

DE (RECHTS)POSITIE VAN DE GRIFFIE(R) – ANNO 2018