A8. Brief van Pot Jonker advocaten inzake Niels Leijen Ontwikkeling B.V. Advies inzake Dorpsplein Bergen-nh.pdf

PER AANGETEKENDE POST Gemeente Bergen T.a.v. de leden van de gemeenteraad van de gemeente Bergen Postbus 175 1860 AD BERGEN

Datum: Van: Dossiernaam: Onze ref: Uw ref: Telefoon: E-mail:

10 januari 2025 B.J.H. Verkooijen en E.C. Wolters, advocaat Niels Leijen Ontwikkeling B.V. / Advies inzake Dorpsplein Bergen-nh D107697 +31(0)23 5530261 wolters@potjonker.nl

Geachte leden van de gemeenteraad, 1.

Bij brieven van 21 april 2023 en 16 januari 2024 hebben wij ons namens cliënte, Niels Leijen Ontwikkeling B.V., reeds tot uw gemeenteraad gewend inzake de ontwikkeling van het Dorpsplein te Bergen. De desbetreffende brieven hechten wij voor het gemak als bijlage aan deze brief (bijlage 1).

2.

Cliënte heeft in deze brieven haar bezwaren geuit tegen het voornemen van de gemeente om bepaalde gronden aan het Dorpsplein aan Bot Bouw Initiatief B.V. (“Bot Bouw”), zoals vastgelegd in artikel 6.1 van de anterieure overeenkomt d.d. 15 oktober, te verkopen en leveren.1 Wij hebben erop gewezen dat deze verkoop niet is toegestaan vanwege strijd met de “Didam-jurisprudentie”. Dit wordt ook bevestigd door het advies van HBR advocaten d.d. 10 juli 2023 aan de gemeente (bijlage 2).

3.

Ondanks de bezwaren en verschillende waarschuwingen van cliënte én HBR advocaten, probeert het college door te duwen dat Bot Bouw de herontwikkeling gaat uitvoeren. Dit tegen wet- en regelgeving en beter weten in. Sindsdien heeft het college, onder meer, twee ontwerp Verklaringen Van Geen Bedenkingen ter inzage gelegd waar cliënte een zienswijze tegen heeft ingediend (bijlage 3). In de beantwoording van de zienswijze zijn de bezwaren van cliënte (wederom) ten onrechte ter zijde geschoven.

4.

Inmiddels ligt er een raadsbesluit voor aan de raad ter besluitvorming over het – onder meer afgeven van twee Verklaringen Van Geen Bedenkingen. Het afgeven van deze Verklaringen Van Geen Bedenkingen zal ertoe leiden dat de gemeente haar gronden zal verkopen aan Bot Bouw zodat de bouw van het project kan starten nadat de omgevingsvergunningen onherroepelijk zijn geworden.Wat cliënte betreft kunnen deze Verklaringen Van Geen Bedenkingen niet worden afgegegeven door de gemeenteraad. Wij lichten dat hieronder nader toe.

1 Het gaat om de gronden kadastraal bekend gemeente Bergen NH, sectie C, nummers 2309, 2018, 2026, 4026, 4440

gedeeltelijk en 2076, 2077, 2082, 4017, 4018, 4019 en 4020 geheel.

5.

Meerdere gegadigden Volgens de gemeente is er sprake van slechts één serieuze gegadigde die in aanmerking komt voor de beoogde gronduitgifte, te weten Bot Bouw. Dit is onjuist.

6.

Cliënte heeft reeds in 2014 voor het eerst interesse in de herontwikkeling getoond, nog vóórdat de gemeente met Bot Bouw in 2016 een intentieovereenkomst had gesloten (hierna: de “Intentieovereenkomst”) en ook zelfs jaren vóórdat Bot Bouw de mogelijkheid kreeg om grondposities te verwerven op grond van de anterieure overeenkomst uit 2021. De gemeente was dan ook reeds bij het sluiten van de Intentieovereenkomst op de hoogte van het feit dat er meerdere potentiële gegadigden voor de gronden bestonden.

7.

Indien er meerdere potentiële gegadigden voor de gronden zijn, is de gemeente gehouden een openbare selectieprocedure te organiseren en zal op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria moeten worden beoordeeld welke partij voor de verwerving van de gronden in aanmerking komt. Dit heeft de gemeente ten onrechte nagelaten. Dit is in strijd met de “Didam-jurisprudentie” en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een juridisch deugdelijke argumentatie waarom alleen Bot Bouw voor aankoop van de gronden in aanmerking komt ontbreekt nog altijd. Bovendien merken wij op dat de prijs voor de gronden waarvoor deze aan Bot Bouw worden verkocht, te weten € 980.000,00, aanzienlijk lager is dan de prijs die de gemeente voor de gronden heeft betaald, € 3.425.500,00. Dit komt cliënte vreemd voor.

8.

Cliënte zal in het geval van de publicatie van de voorgenomen verkoop een gerechtelijke procedure starten teneinde deze verkoop dan wel levering te stoppen. Er is namelijk geen sprake van het rechtmatig verkopen en leveren van deze gronden in dat geval. Schending van de regels en het verkopen van de gronden zal leiden tot onrechtmatig handelen van de gemeente Bergen en tot schadeplichtigheid jegens cliënte. Cliënte gaat ervan uit dat de raad dit wenst te voorkomen.

9.

Intentieovereenkomst gesloten voordat er grondposities zijn verworven Als gezegd staat het immers nog steeds niet vast dat er slechts één serieuze gegadigde is die in aanmerking komt voor het verkrijgen van de gronden. Het verhaal van de gemeente dat Bot Bouw de enige serieuze gegadigde is omdat zij ten tijde van de tot standkoming van de Intentieovereenkomst de enige was die grond aan het Dorpsplein bezat, is onjuist.Bot Bouw beschikte pas in 2018 over een grondpositie.

10. De gemeente meent dat zonder medewerking van Vestering en Bot Bouw de door de gemeente gewenste herontwikkeling van het Dorpsplein geen doorgang kan vinden. Cliënte betwist dat hiervan sprake is. Bovendien zou dit een situatie zijn die de gemeente zelf, op een onrechtmatige wijze, heeft gecreërd. Reeds voordat Bot Bouw een grondpositie verworven heeft voor het project, heeft Bot Bouw met de gemeente in 2016 een Intentieovereenkomst gesloten ten aanzien van de herontwikkeling van het Dorpsplein. Pas daarna, in 2018, heeft Bot Bouw zelf een grondpositie verworven. De gemeente heeft zichzelf dus aan Bot Bouw verbonden, voordat enige grond überhaubt is verworven door Bot Bouw. Dit ook in tegenstelling tot wat het college beweert – Bot Bouw had op het moment van het teken van de Intentieovereenkomst in 2016 géén grondpositie in het plangebied. 11. Gemakshalve voegen wij als bijlage 4 een overzicht van de verkoop van de gronden toe.2 Hieruit blijkt dat Bot Bouw inderdaad geen gronden aan het Dorpsplein bezat vóórdat de 2 De informatie opgenomen in deze bijlage komt uit het Kadaster.

Pagina 2 van 3

Intentieovereenkomst werd gesloten. Tevens blijkt uit deze bijlage dat de gemeente in het kader van de ontwikkeling van het Dorpsplein er destijds voor heeft gekozen om zoveel mogelijk eigenaren van gronden rondom het Dorpsplein uit te kopen. Niet duidelijk is waarom Bot Bouw dan in 2018 als enige toch nog de mogelijkheid kreeg om grond aan te kopen én waarom Vestering – die sinds 2014 over twee keine grondposities aan het Dorpsplein beschiktdestijds niet is uitgekocht door de gemeente. Op grond van het transparantiebeginsel is de gemeente gehouden hier duidelijkheid over te schaffen. Ook dit laat de gemeente nog altijd na, ondanks herhaalde verzoeken daartoe. Conclusie 12. Het blijft onduidelijk waarom de gemeente vasthoudt aan het uitgangspunt dat Bot Bouw reeds in bezit was van de gronden vóór het sluiten van de Intentieovereenkomst. Dit is aantoonbaar onjuist. Cliënte heeft hier inmiddels meerdere malen aandacht voor gevraagd, maar zij wordt in feite compleet genegeerd. Wat cliënte betreft is de gemeente gehouden eerst te onderzoeken of de grondverkoop die wordt geregeld in de anterieure overeenkomst wel op juridisch rechtmatige wijze mogelijk is. Dit zou vast moeten komen te staan vóórdat uw raad een besluit kan nemen over het afgeven van een Verklaring Van Geen Bedenkingen.

Immers, indien de gemeente haar gronden niet kan leveren aan Bot Bouw, al dan niet nadat cliënte een procedure hierover heeft aanspannen, is het project niet realiseerbaar in de huidige vorm en is een Verklaring Van Geen Bedenkingen in dit verband niets waard. Namens cliënte verzoeken wij de leden van Uw raad dan ook om de overwegingen uit deze brief mee te nemen bij het nemen van het besluit omtrent de verlening van de twee Verklaring Van Geen Bedenkingen. 13. Daarbij wijzen wij er tot slot op dat ook de gang van zaken rondom ambtenaar Van Hout met betrekking tot dit project alom bekend is en een en ander te denken geeft… Met vriendelijke groet,

E.C. Wolters

Pagina 3 van 3

Bijlage 1

POTa

JONKER

advocaten

Postbus 280 2000 AG Haarlem Nieuwe Gracht 124

2011 NM Haarlem

Gemeente Bergen

T.a.v. College van Burgemeester en Wethouders Postbus 175 1860 AD BERGEN

T +31 (0)23:553 02 30 F +31 (0)23 553 02 60

www.potjonkernl

Cc Raad van de gemeente Bergen Datum Van Dossiernaam Onze ref Uw ref Telefoon E-mail

: 21 april 2023 :B.J.H. Blaisse-Verkooijen, Advocaat| Partner : Niels Leijen Ontwikkeling B.V. / Advies inzake Dorpsplein Bergen-nh : D107697 ; :+31(0)23 5530225 : blaisse@potjonker.nl

Geacht College, 1.

Tot mij heeft zich gewend Niels Leijen Ontwikkeling B.V. met het verzoek haar belangen te behartigen inzake de ontwikkelingen rondom het Dorpsplein in Bergen.

Grondverkoop 2.

Hetis cliénte bekend dat de gemeente, in het kader van de geplande nieuwbouw, medio 2016 gemeentegronden heeft verkocht aan de combinatie Vestering / Bot Bouw B.V. De levering zal, zo begrijpt cliénte, pas plaatsvinden nadat de door de combinatie aangevraagde omgevingsvergunning onherroepelijk is.

3.

Indie jaren 2014 — 2016 heeft cliénte herhaaldelijk aan de gemeente kenbaar gemaakt zelf ook interesse te hebben in de ontwikkeling van het Dorpsplein. Daarover hebben meerdere gesprekken plaatsgevonden op het gemeentehuis. Cliénte ontving keer op keer nul op het rekest. Zij werd buitenspel gezet ten faveure van de uiteindelijke kopers die (voor zover cliénte bekend) opvallend lucratieve overeenkomsten met de gemeente mochten sluiten. Dat was destijds voor cliénte al onacceptabel, maar in het licht van de recente ontwikkelingen in de rechtspraak is vast komen te staan dat deze handelwijze van de gemeente ook daadwerkelijk onaanvaardbaar en onrechtmatig is.

4.

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad het zogenoemde Didam-arrest gewezen.* Hierin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bevoegdheid van de overheid om grond te verkopen niet mag worden uitgeoefend in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dat volgt vit artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek. Concreet betekent dit dat bij de verkoop van grond, door bijvoorbeeld een gemeente of provincie, de verplichting geldt om mededingingsruimte te bieden en transparantie in acht te nemen, in principe door een openbare selectieprocedure.

* ECLI:NL:HR:2021:1778.

Pot Jonker Advocaten N.V. is gevestigd te Haarlem en ingeschreven in het handelsregister onder nr. 34272986. Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met Pot Jonker Advocaten N.V. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van toepassing die zijn afgedrukt op de achterzijde van deze brief en staan vermeld op www.potjonker.nl. IBAN-rekeningnummer derdengelden NLO6RABO 0109 1323 19, BIC RABONL2U t.n.v. Stichting Derdengelden Pot Jonker Advocaten.

netlaw

POTaJONKER

advocaten

5.

Dat heeft de gemeente Bergen bij de verkoop van genoemde gronden ten onrechte nagelaten. Weliswaar vond die verkoop plaats voordat de Hoge Raad het Didam-arrest heeft gewezen, maar dat neemt niet weg dat de door de Hoge Raad geformuleerde verplichting ook ten tijde van de verkoop reeds bestond. De Hoge Raad maakt namelijk geen nieuw recht, maar geeft vitleg aan het bestaande recht. De verplichting voor overheidslichamen om het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen bij, onder meer, grondverkoop heeft dus altijd al bestaan.

6.

Nu vaststaat dat de gemeente Bergen die verplichting heeft geschonden bij het aangaan van de overeenkomsten, kan dit niet zonder consequenties blijven. De rechtbank MiddenNederland oordeelde in een vonnis van 22 maart jl.? in een vergelijkbare zaak, dat dat betekent dat de gesloten koopovereenkomst nietig is en derhalve geacht wordt nooit te hebben bestaan; het werd de gemeente dan ook verboden het pand te leveren. Zie rechtsoverwegingen 3.26 en 3.27 van het vonnis:

"Er moet daarom worden beoordeeld of de in artikel 3:14 BW neergelegde verplichting om bij het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst onder andere het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen de strekking heeft om de geldigheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten. Geoordeeld wordt dat dit zo is.

Het gelijkheidsbeginsel (in de context van het bieden van een gelijke kans) houdt in dat mededingingsruimte moet worden geboden door een selectieprocedure te organiseren. Het

strekt dus tot bescherming van een individu (een (rechts)persoon). Maar het heeft gelet op de

ratio daarvan ook tot doel om zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de samenleving te realiseren. De economische en de totale maatschappelijke waarde die een schaars recht in handen van een overheidsorgaan vertegenwoordigt, komt immers toe aan de samenleving. En die optimale maatschappelijke waarde wordt gerealiseerd door het bieden van gelijke kansen/mededingingsruimte. Bovendien is het gelijkheidsbeginsel een fundamenteel beginsel en zelfs een grondrecht dat in onder meer artikel 1 van de Grondwet is verankerd. Dit alles maakt dat de hier aan de orde zijnde wettelijke bepaling de strekking heeft om de geldigheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten. Het vertrouwensbeginsel dat tussen Gemeente Rhenen en ‘t Brandweer kan spelen doet hier niet aan af. (...)”

7.

Opgrond van het voorgaande ontvang ik graag uiterlijk op vrijdag 12 mei a.s. voor 17.00 uur de schriftelijke bevestiging van het College dat er geen vitvoering (meer) zal worden gegeven aan de met de heer Vestering en Bot Bouw gesloten koopovereenkomsten. En in aanvulling daarop ontvang ik graag de bevestiging dat er conform de procesnormen in het Didam-arrest alsnog een transparante procedure zal worden georganiseerd voor de verkoop van de gronden.

8.

Indien ik de gevraagde bevestigingen niet of niet tijdig van u ontvang, zal ik de juridische maatregelen treffen die cliénte geraden acht. Mocht u zich op het standpunt willen stellen dat levering van de gronden toch plaats zou kunnen vinden, dan verzoek ik u mij dat per

ommegaande te berichten. In dat geval wenst cliénte niet de gelegenheid ontnomen te

worden om in kort geding een verbod op levering van de gronden te vorderen. 2 ECLI:NL:RBMNE:2023:1244.

POTaJONKER

advocaten

Schending aanbestedingsregels 9.

10.

11.

12.

De gemeente heeft niet alleen bij de verkoop van de gronden onrechtmatig gehandeld, maar ook in het kader van de contracten die onderhands met Bot Bouw zijn gesloten in voor de sloop en ontwikkeling van het Dorpsplein. Ook voor die overeenkomsten geldt dat cliénte jaren geleden al herhaaldelijk haar interesse bij de gemeente kenbaar heeft gemaakt en keer op keer nul op het rekest heeft gekregen. Aangezien cliënte niet precies bekend is met de inhoud van de gesloten overeenkomsten heb ik vorige week een Woo-verzoek ingediend (aangehecht als bijlage bij deze brief). Per kerende post ontving ik het bericht dat het ingediende verzoek zó complex en omvangrijk is dat de behandelaars hiervoor langer de tijd nodig hebben dan de wettelijke termijn van vier weken. Deze gang van zaken geeft te denken. Vooruitlopend op de ontvangst van de verzochte stukken laat ik u hierbij vast weten dat cliénte zich in elk geval ook voor wat betreft de schending van de aanbestedingsregels beraadt op te nemen (juridische) stappen. Dit wordt viteraard anders indien de gemeente uit zichzelf alsnog op kortere termijn bereid is openheid van zaken te geven. Ik stel u hierbij dan ook in de gelegenheid om mij viterlijk op vrijdag 12 mei a.s. voor 17.00

uur te laten weten waarom de gemeente van mening is dat onderhands contracteren met Bot

Bouw in het kader van de sloop en ontwikkeling van het Dorpsplein was toegestaan en

waarom het dus niet nodig werd gevonden om meerdere partijen uit te nodigen om een

offerte in te dienen.

lk verneem graag van u. Met vriend

ijke gro

laisse-Verkooijen

Bijlage 2

MEMO Aan: Betreft: Datum: Van:

De raad van de gemeente Bergen Advies procedure Dorpsplein Bergen 10 juli 2023 Saskia de Boer en Remco Sipman, HBR advocaten

Geachte leden van de raad, De inrichting van het dorpsplein in Bergen is al gedurende zeer lange tijd onderwerp van discussie in de gemeente. Ten aanzien van een aantal verzochte omgevingsvergunningen zijn procedures gevoerd bij de Raad van State. Naar aanleiding daarvan heeft het college u in eerste instantie verzocht om een verklaring van geen bedenkingen af te geven. Of en hoe dat traject wordt voortgezet is op dit moment onzeker. Uw raad wil graag zelfstandig geadviseerd worden over enkele onderwerpen die van belang zijn voor de besluitvorming. Hiertoe heeft u een opdracht aan ons geformuleerd met vragen waar u als raad antwoord op wenst te ontvangen. In dit memo geven wij antwoord op de door u gestelde vragen. Ons memo is als volgt opgebouwd: 1. 2. 3. 4. 5. 1.

Vraagstelling Samenvatting en conclusie Feiten, voorgeschiedenis Juridisch kader Behandeling afzonderlijke vragen Vraagstelling

U heeft ons de volgende vragen voorgelegd: a. b. c. d. e. f. g. h.

Is het proces goed verlopen: kan er nu nog wel of niet een vvgb afgegeven worden en wat zijn de risico’s? Is deze aanvraag correct afgehandeld? Welke keuzes heeft de raad nog? Had de raad op enig moment in het proces toch geconsulteerd, of in elk geval geïnformeerd moeten worden omtrent de aanvraag, waaronder ook de anterieure overeenkomst? Zijn de omgevingsvergunningen op zich goed tot stand gekomen: zitten die goed in elkaar en is het traject daarvoor (afgezien van de vvgb) goed doorlopen? Is daarbij getoetst aan de juiste kaders (zoals de structuurvisie)? Heeft participatie op de juiste manier plaatsgevonden? Zo ja, wat is het proces dan verder en welke risico’s zijn er dan? Hoe te handelen na inwerkingtreding van de Omgevingswet? 1

2.

Samenvatting en conclusie

In dit advies concluderen wij het volgende. -

Het proces van aanvraag en vergunningverlening is nog niet goed doorlopen. Indien de aanvrager vasthoudt aan de aanvragen zoals ze zijn ingediend, namelijk een project dat in delen is opgeknipt, zal het proces als geheel terug in de tijd moeten: er zullen alsnog ontwerpbesluiten door uw raad moeten worden behandeld, en ontwerp vvgb’s samen met de ontwerpvergunningen ter inzage moeten worden gelegd.

-

De coördinatieregeling van de gemeente kan hiervoor niet worden gebruikt. Dat volgt uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Raad van State van oktober 2022 over de interpretatie van grote en kleine plannen.

-

Daarom moet de gebruikelijke procedure van ontwerp besluit – besluit – rechtbank – Raad van State worden doorlopen. Als een bestemmingsplanprocedure wordt gestart is het mogelijk om direct aansluitend aan de vaststelling van het bestemmingsplan de (aangepaste aangevraagde) vergunning te verlenen en die besluiten alsnog gecoördineerd te behandelen. Dan volgt de procedure van ontwerp besluit – besluit – Raad van State.

-

Het ligt in de lijn der verwachting dat de beide aanvragen voor de twee gebouwen in zijn totaliteit beoordeeld zullen moeten worden, en dan wellicht moeten worden teruggebracht tot één aanvraag voor het gehele project. Daarvoor zijn mogelijk nog nadere onderzoeken nodig. De plannen zijn wel getoetst aan de uitgangspunten van het gemeentelijk beleid. Voor deze aanvraag als alomvattend project is een vvgb van de raad nodig als de vergunning wordt aangevraagd. Als een bestemmingsplan wordt voorbereid is de besluitvorming van de raad in de vaststelling van het bestemmingsplan gelegen.

-

Wij voorzien in ieder geval vertraging voor het geheel van het project.

-

Of de gemeente de voor het project noodzakelijke grond aan Bot Bouw kan verkopen staat niet vast. Of het gevraagde project uiteindelijk kan worden ontwikkeld gelet op de aanvullende beoordeling van de aanvragen en de eigendomsvraag daarom evenmin. Wij raden aan om de haalbaarheid van levering van grond die eigendom is van de gemeente en noodzakelijk is voor de uitvoering van het project te onderzoeken.

-

Anders dan de reguliere informatieplicht van college aan raad en de consultering van de raad in het kader van de vvgb procedure zijn er in de gemeente geen afspraken vastgelegd op basis waarvan de raad nader geïnformeerd had moeten worden. De nadere invulling van de reguliere informatieplicht achten wij een politieke afweging.

-

Participatie anders dan via het doorlopen van de wettelijke zienswijzen- en bezwaarprocedures was in het onderhavige geval niet vereist.

-

Uw raad kan voor 1 januari 2024 bepalen in welke gevallen advies van de raad nodig is bij afwijken van het omgevingsplan.

2

3.

Feiten en voorgeschiedenis

Plangebied Het plangebied is gelegen binnen het bestemmingsplan Bergen Centrum. De beide (verleende en geschorste) omgevingsvergunningen voor afwijken van het bestemmingplan voor de aanvragen voor Dorpsplein, L-gebouw en Dorpsplein, Pleingebouw zijn op de kaart van www.ruimtelijkeplannen.nl als volgt aangegeven:

Voorgeschiedenis Uit het dossier kan de geschiedenis van het proces als volgt worden gedestilleerd: Bot Bouw Initiatief BV (hierna: Bot Bouw) heeft op enig moment (voor februari 2016) laten weten het Dorpsplein te willen herontwikkelen. Daartoe is in februari 2016 een intentieovereenkomst tussen Bot Bouw en de gemeente gesloten, die op 28 juni 2017 is verlengd tot 1 maart 2018. In de aanloop naar de formele aanvraag voor de omgevingsvergunningen zijn randvoorwaarden door het college van B&W opgesteld die zijn afgestemd met de BBC1. Daarna zijn ontwerp plannen beoordeeld, waarvan een ontwerp op 27 januari 2021 door het Q-team2 is goedgekeurd. Vervolgens is op 15 oktober 2021 een anterieure (exploitatie)overeenkomst gesloten. Deze ziet in zijn totaliteit op de ontwikkeling van horeca/winkelruimte, een stallingsruimte, en 12 sociale koopwoningen en 17 niet nader benoemde woningen, in totaal 29 woningen. De overeenkomst ziet op het geheel en betreft één “bouwplan” of “project”, het vergunningentraject voor de herontwikkeling van het dorpsplein is opgedeeld in twee deelprojecten: 1 2

Voor het Pleingebouw: 9 woningen met horeca; Voor het L-gebouw: 20 woningen, detailhandel/horeca en 46 parkeerplaatsen.

Bewonersvereniging Bergen Centrum Kwaliteitsteam ruimtelijke kwaliteit

3

Deze delen zijn weer verder opgesplitst, elk ook weer in twee delen: -

per deelproject een aanvraag voor de activiteit “afwijken van het bestemmingsplan” per deelproject een aanvraag voor de activiteit “bouwen”.

Per deelproject zijn dus twee afzonderlijke aanvragen ingediend, in totaal zijn vier aanvragen ingediend. Eerst zijn de aanvragen voor het afwijken van het bestemmingsplan behandeld. Na de vergunningverlening voor het afwijken zijn enkele maanden daarna de vergunningen voor het bouwen verleend. De procedure verliep als volgt: Er is geen formele inspraakprocedure doorlopen, de regulier wettelijk voorgeschreven procedures van zienswijzen en bezwaar zijn wel gevolgd. Onderdeel vergunningen voor afwijken bestemmingsplan De aanvragen voor afwijken van het bestemmingsplan zijn op 4 november 2021 bij het college ingediend. Het college heeft met gebruikmaking van de “Regels kleine en grote plannen gemeente Bergen 2020” (hierna: Regels kleine en grote plannen) geen (ontwerp) verklaring van geen bedenkingen aan uw raad gevraagd. Het college heeft ontwerp besluiten tot vergunningverlening voor afwijken van het bestemmingsplan genomen en ter inzage gelegd. Daartegen zijn diverse zienswijzen ingediend. De vergunningen voor afwijken van het bestemmingsplan zijn vervolgens op 5 mei 2022 verleend. Tegelijk is op die datum een huisnummerbesluit genomen. Op deze drie besluiten: twee vergunningen voor afwijken van het bestemmingsplan en een huisnummerbesluit is de coördinatieregeling toegepast. Deze coördinatieregeling is opgenomen in het Regels kleine en grote plannen.

Op grond van de coördinatieprocedure kan na het nemen van de gecoördineerde besluiten daartegen direct beroep worden ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Daarmee wordt een processtap overgeslagen: zonder toepassing van de coördinatieregeling moet eerst beroep worden ingesteld bij de rechtbank, en kan men daarna pas in hoger beroep bij de Afdeling. Tegen deze gecoördineerde besluiten van afwijken van het bestemmingsplan en het huisnummerbesluit tezamen is beroep ingesteld bij de Afdeling. Tegelijk is daartegen een spoedprocedure (voorlopige voorziening) bij de voorzieningenrechter van de Afdeling ingediend. De voorzieningenrechter heeft op 17 oktober 20223 geoordeeld dat de projecten L-gebouw en Pleingebouw onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en als een geheel moet worden beschouwd. Daarom had voor het totale project een (ontwerp) verklaring van geen bedenkingen (hierna: vvgb) aan uw raad verzocht moeten worden en waren de versnellingsregels van de Regels kleine en grote plannen niet van toepassing op de verleende vergunningen tot afwijken van het bestemmingsplan. De besluiten tot afwijking van het bestemmingsplan zijn door de voorzieningenrechter geschorst. De schorsing is een voorlopige maatregel.

Het voorlopige karakter van de maatregel neemt niet weg dat de voorzieningenrechter heeft overwogen dat een fundamenteel probleem ten grondslag ligt aan de omgevingsvergunningen. Het is denkbaar dat dit oordeel van de voorzieningenrechter ook in de bodemprocedure (het ingestelde beroep) stand zal houden. Of die procedure wordt doorgezet hangt 3

Uitspraak 17 oktober 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2973, hierna: de uitspraak van oktober 2022

4

af van de afspraken die de gemeente en de ontwikkelaar met elkaar zullen maken. Zolang de aanvragen voor het afwijken van het bestemmingsplan niet worden ingetrokken loopt de beroepsprocedure bij de Afdeling door. Onderdeel vergunningen voor bouwen De beide vergunningen voor het bouwen zijn na afgifte van de ontwerp vergunningen voor afwijken op 10 mei 2022 aangevraagd en vervolgens op 12 augustus 2022 verleend. De eerder verleende omgevingsvergunningen voor afwijken van het bestemmingsplan vormden (mede) het toetsingskader voor de aanvraag voor het bouwen. Omdat de afwijking van het bestemmingsplan al vergund was, konden de aanvragen voor de vergunningen voor het bouwen als reguliere aanvraag worden beschouwd (voor deze vergunningen hoefde niet meer van een ruimtelijk kader te worden afgeweken, dat was immers daarvoor al vergund). Daarom kon voor de aanvraag voor het bouwen de reguliere (korte) procedure worden doorlopen. Tegen de verleende vergunning voor het bouwen stond vervolgens bezwaar open. Daartegen is bezwaar gemaakt. Er is (ten aanzien van de ontvankelijke bezwaren) nog geen besluit op bezwaar genomen. Een schematisch overzicht van de procedures hoe deze (alsnog) kunnen (moeten) worden doorlopen geven wij bij de beantwoording van vraag d weer.

4.

Juridisch kader

Systeem verklaring van geen bedenkingen Voor het grondgebied waarop het project voor het dorpsplein is geprojecteerd is het “Bestemmingsplan Bergen Centrum” van toepassing. De gevraagde vergunningen passen deels niet binnen de bestemmingsvoorschriften. Er is daarom niet alleen een vergunning vereist voor bouwen, maar ook voor het afwijken van het bestemmingsplan. Gelet op de omvang van de plannen is een vvgb van de raad vereist.4 Als de verklaring wordt geweigerd, wordt ook de omgevingsvergunning geweigerd. De wet5 bepaalt expliciet: De verklaring kan slechts worden geweigerd in het belang van een goede ruimtelijke ordening Dit begrip is vrij breed, een veelomvattende belangenafweging is daarom wel mogelijk. Bij de definitieve besluitvorming omtrent het al dan niet afgeven van een verklaring van geen bedenkingen worden ook de zienswijzen die in verband met het ontwerp van de verklaring zijn ingediend betrokken6. Er mogen door de raad voorschriften of voorwaarden aan de verklaring worden verbonden, die door het college vervolgens aan de vergunning worden verbonden. Die moeten wel zien op het belang van de goede ruimtelijke ordening. Die voorwaarden mogen niet zo ver gaan dat daarmee buiten omvang de aanvraag wordt getreden. Indien uw raad bijvoorbeeld zou menen dat het aantal te realiseren woningen te veel zou zijn, kunt u 4

Dit wordt bepaald in artikel 6.5 van het Besluit Omgevingsrecht (Bor) Artikel 6.5 Bor, tweede lid. Daaraan ligt de hogere wettelijke bepaling van artikel 2.27 derde lid Wabo ten grondslag 6 Artikel 3.11 Wabo 5

5

de verklaring van geen bedenkingen weigeren. De aanvraag moet dan door het college worden afgewezen. Voor de procedure ten aanzien van de vvgb geldt, dat het ontwerp daarvoor tegelijk met de ontwerp vergunning waarvoor de vvgb noodzakelijk is, ter inzage wordt gelegd. Het college kan die verklaring niet in concept opstellen en vast bij de ontwerp vergunning ter inzage leggen, dat proces gaat verplicht via uw raad.7 Tegen de ontwerp vergunning inclusief de ontwerp vvgb kunnen zienswijzen worden ingediend. Na de behandeling daarvan neemt uw raad een definitief besluit. De vergunning kan pas worden verleend of geweigerd nadat het besluit (tot verlenen of weigeren) van de vvgb door de raad is genomen. Daarbij is van belang dat uw raad de ingediende zienswijzen wel bij de besluitvorming moet betrekken, maar aspecten die niet ruimtelijk relevant zijn – waaronder bijvoorbeeld het ontbreken van draagvlak onder de omwonenden – zijn niet voldoende om de verklaring van geen bedenkingen te weigeren. In vaste rechtspraak hierover overweegt de Raad van State8 hierover: Het ontbreken van draagvlak mag een rol spelen bij de beoordeling, maar kan echter geen dragend argument zijn om een plan niet vast te stellen. Een dergelijk besluit dient in de eerste plaats te zijn ingegeven door ruimtelijke motieven die deugdelijk zijn onderbouwd.

Coördinatieregeling en vvgb In de gemeente Bergen geldt op grond van de Regels kleine en grote plannen kort samengevat dat een project, waarbij 18 woningen of meer aan de bebouwde kom worden toegevoegd, wordt beschouwd als groot project, een kleiner aantal geldt als klein plan9. Ook is bepaald10 dat versnellingsmiddelen, waaronder het toepassen van de coördinatieregeling, alleen voor kleine plannen mogen worden toegepast. De voorzieningenrechter van de Afdeling heeft in de uitspraak van oktober 2022 geoordeeld dat de aanvragen omtrent het L-gebouw en het Pleingebouw in samenhang moeten worden beschouwd en als totaalproject onder het begrip grote plannen vallen. Dat betekent voor dit project in zijn totaliteit daarom dat niet alleen dat een (ontwerp) vvgb van uw raad is vereist, maar ook dat de gemeentelijke coördinatieregeling niet op dit project van toepassing is.

5.

Behandeling afzonderlijke vragen a. Is het proces goed verlopen: kan er nu nog wel of niet een vvgb afgegeven worden en wat zijn risico’s? Is deze aanvraag correct afgehandeld?

Vooraf: verkoop en eigendomspositie buiten beschouwing

7

Zie de uitspraak ABRVS 9 mei 2018, ecli:nl:rvs:2018:1511 Zie onder meer de uitspraken van 30 juni 2021 ECLI:NL:RVS:2021:1424, 30 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:943, 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4209 (windmolenpark Venlo) 8

9

Artikel 1 Regels kleine en grote plannen

10

Artikel 2 Regels kleine en grote plannen

6

Ten aanzien van de vraag of de aanvraag correct is afgehandeld kijken wij voor dit advies voor dit moment alleen naar het traject in het kader van de ruimtelijke ordening. De civielrechtelijke aspecten laten wij in dit advies vooralsnog buiten beschouwing. Wij doelen daarmee met name op de vraag of een deel van de grond, die in eigendom is bij de gemeente, en waarop het plan ziet, zonder openbare aankondiging daarvan en/of zonder openbare verkoopprocedure aan Bot Bouw geleverd mag worden. Wij kunnen ons echter wel voorstellen dat de “Didam”-jurisprudentie11 omtrent overeenkomsten voor gronduitgifte door overheidslichamen gevolgen kan hebben voor de overeenkomst tussen de gemeente en Bot Bouw en daarmee mogelijk ook voor de uiteindelijke besluiten omtrent vergunningverlening en/of de uitvoerbaarheid van de plannen. In het zogenoemde Didam-arrest heeft de Hoge Raad uitgesproken dat vanwege het gelijkheidsbeginsel het uitgangspunt is dat mededingingsruimte moet worden georganiseerd bij onder meer koopovereenkomsten met de overheid. Het gelijkheidsbeginsel brengt volgens de Hoge Raad met zich mee dat gelijke kansen moeten worden gerealiseerd, een passende mate van openbaarheid moet zijn verzekerd met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria.

De gemeente, die zoals in dit geval van plan is om grond te verkopen, moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen. Dat gebeurt door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. In de praktijk betekent dit dat de gemeente het voornemen om te verkopen publiceert. In aanvulling hierop heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een arrest geoordeeld dat deze vereisten ook gelden voor overeenkomsten die voorafgaand aan het Didam-arrest zijn gesloten.12 Hieruit volgt dat hoewel het college de anterieure overeenkomst voorafgaand aan het Didam-arrest heeft gesloten, ook de totstandkoming van deze overeenkomst moet voldoen aan de criteria die in het Didam-arrest zijn opgenomen. In algemene zin kan worden gesteld dat het college in ieder geval alsnog het voornemen tot verkoop van de betrokken gronden bekend moet maken. Mede aan de hand van de vast te stellen criteria kan alsdan worden beoordeeld of het aannemelijk is of er nog andere (potentiële) gegadigden zijn. Daarbij kan onder meer van belang zijn dat Bot Bouw al beschikt over gronden in het projectgebied Als de grond uiteindelijk toch aan Bot Bouw geleverd mag worden, kan daarop het project worden gerealiseerd.

Voor het project moet nog een bestuursrechtelijke procedure in het kader van de ruimtelijke ordening worden doorlopen. Als de grond niet aan Bot Bouw geleverd mag worden, staat de uitvoerbaarheid van het project op losse schroeven omdat de ontwikkelaar niet beschikt over de gronden waarop dit project zou moeten worden uitgevoerd. Wij raden u aan om dit Didam-aspect nader te onderzoeken. Desgewenst zijn wij graag bereid dit in een aanvullend advies verder uiteen te zetten. Het traject van vergunningverlening Gebruikelijk wordt bij de behandeling van de aanvraag om te bouwen in strijd met het bestemmingsplan het volgende proces doorlopen, uitgaande van vergunningverlening (en niet van weigering):

11 12

Didam-arrest van de Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778. Didam II-arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden, 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796.

7

-

Aanvraag afwijken en bouwen Ontwerp collegebesluit tot instemming naar raad met verzoek afgifte ontwerp vvgb Raadsbesluit omtrent ontwerp vvgb Ontwerp stukken (ontwerp vergunning en ontwerp vvgb) ter inzage voor zienswijzen Raadsbesluit omtrent vvgb Besluit tot verlenen vergunning waarvan vvgb deel uit maakt Besluit ter inzage voor beroep en verdere procedure

In het onderhavige proces is een knip tussen afwijken van het bestemmingsplan enerzijds en bouwen anderzijds doorgevoerd, en dat voor elk van de gebouwen. Voor het traject dat ziet op het afwijken van het bestemmingsplan had naar het oordeel van de voorzieningenrechter eerst een ontwerp vvgb aan uw raad gevraagd moeten worden. Deze ontwerp vvgb had dan samen met de ontwerp vergunning tot afwijken van het bestemmingsplan ter inzage moeten worden gelegd. Als de aanvragen niet worden ingetrokken zal dat traject alsnog vanaf de ontwerpfase doorlopen moeten worden. De voorzieningenrechter van de Afdeling heeft daarvoor in de uitspraak van oktober 2022 omtrent het dorpsplein geen aanwijzingen gegeven, maar alleen geconstateerd dat een vvgb van uw raad ontbrak. Voor de leesbaarheid van dit advies gaan wij ervan uit dat de uitspraak van de voorzieningenrechter stand houdt. In dat geval geldt het volgende. Hoewel er wel een ontwerp vergunning ter inzage heeft gelegen, zal het proces op grond van die uitspraak alsnog op de juiste formele wijze doorlopen moeten worden om niet opnieuw het risico van een formeel gebrek te lopen. Uw raad heeft immers omtrent een ontwerp besluit nog geen afweging kunnen maken.

Een precies vergelijkbaar geval hebben wij in de jurisprudentie niet aangetroffen, wel heeft de Afdeling eerder al eens bepaald13 dat een ontwerp vvgb niet opgesteld mag worden door het college maar door de raad, en dat zienswijzen moeten kunnen worden ingediend op dit ontwerp standpunt van de raad. Recent heeft de Rechtbank Den Haag bepaald, onder meer met verwijzing naar de hiervoor besproken uitspraak van de Afdeling, dat de procedure voor het doorlopen van een vvgb volledig doorlopen moet worden en een ontwerpbesluit over de vvgb ter inzage moet worden gelegd. De mogelijkheid tot inspreken in de raad in het kader van het al dan niet verlenen van een definitieve vvgb staat volgens de rechtbank niet gelijk aan een volwaardige zienwijze-procedure.14 Voor zover het de besluitvorming op de gesplitste aanvragen betreft dient het reguliere vvgb traject zoals hierboven omschreven te moeten worden doorlopen. Of daarmee uiteindelijk ten aanzien van het onderhavige traject kan worden volstaan achten wij twijfelachtig. Wij verwijzen daarvoor naar het antwoord onder d. Onder d zetten wij uiteen dat wij menen dat het project als één geheel moet worden beschouwd en daarom ook als één geheel in een aanvraag moet worden aangevraagd. Daar zetten wij ook de schema’s voor de te doorlopen procedures schematisch uiteen. Conclusie vraag a: 13 14

Uitspraak 9 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1511 Uitspraak rechtbank Den Haag 15-05-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:6117

8

Dat betekent dat uw raad op dit moment geen definitieve vvgb af kan geven ten aanzien van de aanvragen, alleen een ontwerp daarvoor. De aanvragen zijn daarom op dit moment nog niet correct afgehandeld. De ontwerp vvgb dient samen met de ontwerp vergunningen voor afwijken van het bestemmingsplan ter inzage te worden gelegd. Daarnaast kan de coördinatieregeling niet worden toegepast, aangezien deze alleen voor kleine plannen is toegestaan.

b. Welke keuzes heeft de raad nog? De voorzieningenrechter van de Afdeling heeft bepaald dat een (ontwerp) vvgb van de raad noodzakelijk is om de vergunning voor het gehele project te kunnen verlenen. Zolang de aanvragen om omgevingsvergunningen, waarvoor een gezamenlijke behandeling voor het geheel in het kader van de vvgb nodig is, niet zijn ingetrokken, ligt het verzoek dus bij uw raad. Afgezien van de afspraak dat het college de formulering van de vraag aan uw raad nog aanpast, zal op enig moment een besluit moeten volgen. Zowel ten aanzien van de beoordeling omtrent een ontwerp vvgb als een definitieve vvgb kan uw raad dan de ruimtelijke aspecten afwegen. Daarbij kunt u na de zienswijzeperiode ook de ingediende zienswijzen betrekken. U mag voorschriften of voorwaarden die zien op het belang van de goede ruimtelijke ordening aan de vvgb verbinden. Die voorwaarden mogen niet zo ver gaan dat daarmee buiten de aanvraag wordt besloten. Het college moet deze voorwaarden vervolgens aan de vergunning verbinden. Als de raad weigert de (ontwerp)vvgb af te geven moet het college de aanvraag afwijzen. U kunt niet zelfstandig bepalen dat een andere route moet worden gevolgd, zoals bijvoorbeeld het indienen van een gewijzigde aanvraag en/of het doorlopen van een bestemmingsplanprocedure.

Wij raden het volgen van een andere route overigens wel aan, zie daarvoor opnieuw de uiteenzetting onder vraag d. Conclusie vraag b Uw raad kan en moet nog besluiten nemen omtrent een (ontwerp)vvgb tenzij de aanvragen worden ingetrokken.

c. Had de raad op enig moment in het proces toch geconsulteerd, of in elk geval geïnformeerd moeten worden omtrent de aanvraag, waaronder ook de anterieure overeenkomst? In artikel 169 van de Gemeentewet is onder meer de verantwoordingsplicht van het college aan de raad opgenomen. Het artikel luidt voor zover relevant als volgt: Artikel 169 1. Het college en elk van zijn leden afzonderlijk zijn aan de raad verantwoording schuldig over het door het college gevoerde bestuur. 2. Zij geven de raad alle inlichtingen die de raad voor de uitoefening van zijn taak nodig heeft. (…) 9

4. Zij geven de raad vooraf inlichtingen over de uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in artikel 160, eerste lid, onder d, e, f en g, indien de raad daarom verzoekt of indien de uitoefening ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. In het laatste geval neemt het college geen besluit dan nadat de raad in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen. (…) De geformuleerde vraag raakt aan de reikwijdte van het tweede en vierde lid. Het college verstrekt de raad op grond van dit artikel alle informatie die noodzakelijk is voor het uitoefenen van zijn taak. Onder meer bij het verrichten van privaatrechtelijke handelingen zoals verkoop van grond, worden vooraf inlichtingen verstrekt indien de raad daar om verzoekt óf indien de uitoefening ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. In het geval het college moet begrijpen dat het aangaan van een privaatrechtelijke overeenkomst ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente, neemt het college geen besluit dan nadat de raad in de gelegenheid is gesteld om wensen of bedenkingen naar voren te brengen. Wij hebben navraag gedaan of er ter invulling van de verantwoordingsverplichting uit de Gemeentewet nog aanvullende afspraken zijn gemaakt tussen het college en de raad. Bijvoorbeeld in een Protocol Actieve Informatieplicht dat door sommige gemeenten wordt gehanteerd.

Uit de aangeleverde stukken blijkt niet dat er in de gemeente Bergen afspraken zijn gemaakt over de invulling van de verantwoordingsplicht.15 Zowel uit de wetshistorie als de rechtspraak is af te leiden dat de wijze waarop de verantwoordingsplicht moet worden ingevuld, samenhangt met de politieke en bestuurlijke relatie tussen raad en college.16 Omdat geen nadere afspraken zijn gemaakt tussen het college en de raad over de wijze waarop de verantwoordingsplicht moet worden ingevuld, kan zonder de politieke en bestuurlijke context niet zonder meer worden gesteld of en in hoeverre het college heeft gehandeld in strijd met de genoemde verantwoordingsplicht uit de Gemeentewet. Omdat een beoordeling vanuit de politieke en bestuurlijke context subjectief is en het oordeel vanwege het politieke en bestuurlijke karakter ervan primair is voorbehouden aan de raad, laten wij deze beoordeling aan u. Wel merken wij nog op dat het college in het collegebesluit van 8 maart 2022 heeft besloten tot verlening van de vergunningen voor afwijken van het bestemmingsplan voor het Pleingebouw en het L-gebouw, onder de voorwaarde dat “de gemeenteraad heeft ingestemd met het uitvoeringsbesluit Centrum Bergen en de gemeenteraad hierover te informeren”. Hieruit kan worden afgeleid dat het college het zelf nuttig achtte om de raad te informeren over de vergunningen.

Naast de algemene verantwoordingsplicht uit de Gemeentewet, kan een specifieke wettelijke grondslag bestaan op grond waarvan het college de raad dient te consulteren. Nu het gaat om twee vergunningen voor afwijken van het bestemmingsplan en een anterieure overeenkomst, bestaat aanleiding om te bezien of deze grondslagen volgen uit de Wet ruimtelijke ordening (Wro) of de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).

15

Gedragscode voor raadsleden, commissieleden niet zijnde raadslid, wethouders en de burgemeester, 29 maart 2005 en Reglement van orde voor de vergaderingen en andere werkzaamheden van het college, 3 november 2022. 16 Zie o.a. Kamerstukken I 2001/02, 27751, nr. 10b, p. 48, 51-52 en rechtsoverweging 2.4.2 van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 mei 1999, ECLI:NL:RVS:1999:ZF3791, AB 1999, 295 m.nt. S.E. Zijlstra.

10

Op grond van artikel 6.23, van de Wro, kunnen procedurevoorschriften worden gesteld waaraan moet worden voldaan bij het aangaan van een anterieure overeenkomst. Onderdeel van deze procedure zou verplichte consultatie van de raad kunnen zijn over de anterieure overeenkomst. Een dergelijke verordening is niet door uw raad vastgesteld, zodat uit de Wro geen aanvullende verplichting op de verantwoordingsplicht voortvloeit. Ten aanzien van de omgevingsvergunningen voor het afwijken van het bestemmingsplan op grond van een goede ruimtelijke onderbouwing, geldt in beginsel de verplichting van het college om een vvgb aan de raad te vragen. Daarmee volgt uit de Wabo een aanvullende verplichting ten opzichte van de Gemeentewet om de raad te consulteren bij afwijken van het bestemmingsplan, behoudens voor die gevallen waarin de raad zelf op voorhand heeft bepaald dat consultatie niet nodig is. De wetgever heeft gelet op de reikwijdte van deze bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan aanleiding gezien te vereisen dat de raad instemt bij toepassing van deze bevoegdheid. De bevoegdheid om op grond van een goede ruimtelijke onderbouwing van het bestemmingsplan af te wijken is namelijk zo verstrekkend, dat daarmee de algemene beleidskaders van de raad kunnen worden doorkruist.

In de Regels kleine en grote plannen heeft de raad op voorhand ingestemd met een aantal categorieën van bouwplannen. Zoals hiervoor omschreven is het college er volgens de Afdeling ten onrechte vanuit gegaan dat voor de bouwplannen voor het Dorpsplein waar de omgevingsvergunningen in voorzagen, geen vvgb was vereist. Als het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter in de uitspraak van 17 oktober stand houdt, hetgeen wij ook verwachten, staat daarmee vast dat de raad in zoverre ten onrechte niet is geconsulteerd. Conclusie vraag c Het college heeft op grond van de actieve informatieplicht uit de Gemeentewet de verplichting om u te informeren. Of aan deze verplichting ten aanzien van de anterieure overeenkomst is voldaan is zozeer afhankelijk van de politieke en bestuurlijke context, dat de beoordeling van deze vraag aan u wordt gelaten. Ten aanzien van de anterieure overeenkomst gold in ieder geval geen aanvullende verplichting op grond van de Wro en/of afspraken in de gemeente tussen raad en college. Ten aanzien van de vvgb heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling bepaald dat u ten onrechte niet bent betrokken bij het verlenen van de omgevingsvergunningen.

d. Zijn de omgevingsvergunningen op zich goed tot stand gekomen: zitten die goed in elkaar en is het traject daarvoor (afgezien van de vvgb) goed doorlopen? Ten aanzien van de doorlopen vergunningenprocedure voor afwijken bestemmingsplan Ten aanzien van de totstandkoming van de omgevingsvergunningen gelden processuele en inhoudelijke eisen. Wij constateren ten aanzien van de totstandkoming van de omgevingsvergunningen voor het afwijken van het bestemmingsplan dat: -

Terecht de uitgebreide procedure is toegepast; De ontwerpen overeenkomstig de wet vanaf 27 december 2021 ter inzage hebben gelegen; De toelichtingen van de vergunningen vermelden dat tijdig een “m.e.r.-beoordelingsbesluit” is genomen. Deze besluiten zijn nodig omdat hieruit blijkt dat het college op voorhand heeft beoordeeld of als gevolg van het project belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu kunnen intreden. Als die gevolgen kunnen intreden moet een verzwaarde procedure worden gevolgd waarbij een zogenoemde milieueffectrapportage (m.e.r.) wordt opgesteld. Op zichzelf bestaat aanleiding om te veronderstellen dat terecht is afgezien van een m.e.r. 11

-

omdat op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat geen belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu zijn te verwachten. Wel constateren wij dat de m.e.r.-beoordelingsbesluiten zien op de afzonderlijke bouwplannen. Het is vaste rechtspraak dat in het kader van de m.e.r.-beoordeling ruimtelijke ontwikkelingen in hun onderlinge samenhang moeten worden bezien. 17 Nu de voorzieningenrechter van de Afdeling heeft geoordeeld dat de projecten met elkaar samenhangen, had ons inziens ook één m.e.r.-beoordelingsbesluit moeten worden genomen; Ten onrechte is het huisnummerbesluit onderdeel gemaakt van de coördinatieregeling18; Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de omgevingsvergunningen onlosmakelijk met elkaar verbonden. De coördinatieregeling mocht niet worden toegepast.

Ten aanzien van de inhoudelijke ruimtelijke onderbouwing van de aanvragen Inhoudelijk geldt dat alle relevante ruimtelijke aspecten lijken te zijn beoordeeld. Wel steunen de beoordelingen vaak op beide omgevingsvergunningen samen. Zo is in de zonnestudie en bij het opstellen van de parkeerbalans ervan uitgegaan dat beide omgevingsvergunningen worden gerealiseerd, zonder dat deze koppeling ook in de omgevingsvergunningen zelf is gemaakt. Daarnaast lijkt bij het akoestisch onderzoek ervan uit te zijn gegaan dat beide gebouwen worden opgericht.19 Hoewel in de onderbouwing wordt uitgegaan van onlosmakelijkheid van beide aanvragen en beide vergunningen voor afwijken van het bestemmingsplan, is die onlosmakelijkheid niet als (voorwaardelijke) verplichting in de omgevingsvergunningen voor afwijken van het bestemmingsplan opgenomen. Daarmee is het in beginsel mogelijk dat slechts één vergunning wordt uitgevoerd en niet het geheel. Dat leidt tot motiveringsgebreken ten aanzien van onder meer de parkeerbalans, de zonnestudie en mogelijk het geluid. Stikstof verdient bijzondere aandacht. De stikstofbeoordeling is niet opgeknipt voor de 2 deelprojecten, maar in het onderzoek is wel uitgegaan van twee bouwfases voor het gehele project in verschillende periodes. Deze fasering is niet in de omgevingsvergunningen opgenomen.

Er bestaat in beginsel de mogelijkheid dat beide projecten gelijktijdig worden uitgevoerd, waardoor in de bouwfase een piek optreedt. De beoordeling is daarmee niet een worst-case scenario en dus onvoldoende. In het stikstofonderzoek wordt geconcludeerd dat bij gefaseerde uitvoering van de bouw een vergunning voor de bouwfase van het L-gebouw nodig is op grond van de Wet natuurbescherming. Uit de onderbouwing lijkt te volgen dat deze vergunning verleend kan worden als de noodzakelijke graafwerkzaamheden buiten het groeiseizoen worden uitgevoerd. In de toelichting van de omgevingsvergunning voor het L-gebouw wordt verwezen naar de (inmiddels) onverbindend verklaarde “bouwvrijstelling”. Hoewel deze verwijzing ten tijde van het verlenen van de omgevingsvergunning soelaas had kunnen bieden, kan dat inmiddels niet meer. Voor het overige steunt de onderbouwing op de mogelijkheid om stikstofaspecten intern te kunnen salderen. Vooralsnog kan dat zonder vergunning, maar het is de vraag of dat in 2024 ook nog kan. Bijzondere aandacht verdient in dit verband tot slot ook de (financiële) uitvoerbaarheid van beide omgevingsvergunningen als afzonderlijk deelproject. 17

AbRvS, 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1333. Uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:919. 19 Dat kan worden opgemaakt uit figuur 4 bij dat onderzoek. 18

12

De gemeente moet ervoor zorgen dat de kosten die zij maakt in het kader van de grondexploitatie door de ontwikkelaar zoveel mogelijk vergoed worden. De vergoeding van deze kosten wordt meestal geregeld in een anterieure overeenkomst. Het kostenverhaal is in dit geval verzekerd in een anterieure overeenkomst tussen de gemeente en de initiatiefnemer, waarin wordt uitgegaan van realisatie van beide gebouwen. Afgesproken is dat de gronden voor het project worden geleverd nadat de exploitant beschikt over een onherroepelijke omgevingsvergunning voor het bouwen van het project. Het project slaat terug op het realiseren van beide gebouwen als geheel. Zolang één van beide omgevingsvergunningen voor het bouwen niet onherroepelijk is, bestaat geen grondslag voor levering van de gronden. De omgevingsvergunningen zijn daarom niet zelfstandig uitvoerbaar: als de ene vergunning niet onherroepelijk wordt zal de grond niet kunnen worden geleverd en kan de andere vergunning dan ook niet worden uitgevoerd. Dat maakt de financiële uitvoerbaarheid van het project als geheel op zijn minst twijfelachtig.

Afgezien van het stikstofonderzoek, dat ten aanzien van de bouw niet meer aan het project ten grondslag kan liggen en opnieuw moet worden uitgevoerd, zien wij in de overige onderbouwingen die aan de vergunningen ten grondslag op voorhand geen zodanige gebreken kleven dat het project daarom geen doorgang zou kunnen vinden. Mogelijk moeten diverse onderzoeken wel worden geactualiseerd of wat worden aangepast. Daarnaast zal een nieuw m.e.r.-beoordelingsbesluit moeten worden genomen. Alle onderzoeken zullen wel zodanig moeten worden opgezet dat zij aan het project als geheel ten grondslag kunnen liggen. Andere aanvraag noodzakelijk Zoals wij al hebben aangestipt menen wij dat voor dit project, dat als geheel moet worden beschouwd, een aanvraag in 2 afzonderlijke delen en daarmee vergunningverlening in 2 delen geen stand kan houden. Naar onze inschatting kan dat niet in de lopende procedure worden gerepareerd: als de losse aanvragen alsnog als één aanvraag voor het geheel moeten worden beschouwd, dienen ook alle onderliggende stukken daarnaar te worden omgeschreven en moeten de verschillende vergunningen daarop worden aangepast. Dat vraagt een zodanige wijziging van de opzet dat er geen sprake is van een “ondergeschikte wijziging van de aanvraag”. Met andere woorden die aanvraag kan dan niet in stand blijven en er moet een nieuwe aanvraag worden gedaan.

Als het onderhavige project in zijn totaliteit en zoals het nu is voorzien wenselijk blijft zal daarvoor daarom een nieuwe alles omvattende aanvraag moeten worden ingediend. Daarvoor zijn 2 trajecten denkbaar: -

een procedure waarbij een vergunning wordt gevraagd in afwijking van het bestemmingsplan een procedure waarbij om een gewijzigd bestemmingsplan wordt verzocht en tegelijk een aanvraag voor bouwen conform dat te wijzigen bestemmingsplan.

Het lopende vergunningtraject kan het beste worden gestopt omdat daarin uiteindelijk teveel juridische hobbels moeten worden overwonnen en wij inschatten dat dit traject de eindstreep niet zal halen. Het is het meest eenvoudig wanneer de initiatiefnemer de bestaande aanvragen intrekt en aan het college verzoekt om de bestaande omgevingsvergunningen te herroepen. Initiatiefnemer kan daarbij gelijktijdig een nieuwe aanvraag doen. Als het college de besluiten intrekt, stopt de inhoudelijke 13

behandeling van de beroepen bij de Afdeling. Als de aanvrager niet wil intrekken zal alsnog het vvgb traject zoals hierboven onder a omschreven moeten worden doorlopen. Als het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter stand houdt, zal de (ontwerp) vvgb zoals bedoeld in het traject onder a dan moeten worden geweigerd. Het nieuwe vergunningentraject kan in onze ogen het snelste worden doorlopen door de aanvraag voor het geheel en in één procedure te doen, dus de aanvraag niet op te knippen in een deel afwijken van het bestemmingsplan en een deel bouwen. Hieronder schetsen wij de te volgen procedures volgens de 2 denkbare trajecten: Vergunning voor afwijken bestemmingsplan Indienen College Raad aanvraag voor beoordeelt, besluit hele project: ontwerp over afwijken vergunning ontwerp bestemmingsplan met vvgb, en bouwen verzoek om ontwerp ontwerp vergunning vvgb naar met raad ontwerp vvgb ter inzage voor zienswijzen

College beoordeelt zienswijzen, verzoekt om definitieve vvgb bij raad

College besluit over definitieve vergunning. Deze ligt met definitieve vvgb ter inzage voor beroep bij rechtbank

Nieuw bestemmingsplan met daarin passende vergunning Indienen College Raad stelt College aanvraag voor beoordeelt, bestemmingsplan besluit over hele project: ontwerp vast definitieve Vragen nieuw vergunning Coördinatievergunning. bestemmingsen besluit Deze ligt plan en ontwerp vergunning en met vergunning voor bestemmings- bestemmingsdefinitieve bouwen plan ter plan vvgb ter inzage voor beroep ter inzage voor inzage beroep bij rechtbank

Procedure bij rechtbank, ook spoedprocedure mogelijk

Procedure bij rechtbank, ook spoedprocedure mogelijk

Na uitspraak rechtbank procedure bij Raad van State, ook spoedprocedure mogelijk

Na uitspraak rechtbank procedure bij Raad van State, ook spoedprocedure mogelijk

Conclusie vraag d Los van het ontbreken van de vvgb en het ten onrechte toepassen van de coördinatieregeling, kleven er inhoudelijke gebreken aan de omgevingsvergunningen die het gevolg zijn van het opknippen van het project. Alle onderdelen van het project als geheel zijn zodanig met elkaar verweven, dat sprake is van een project dat in onze ogen ook als een geheel zal moeten worden aangevraagd en vergund.

14

Ook zal een nieuw m.e.r.-beoordelingsbesluit moeten worden genomen. De conclusies ten aanzien van stikstof voor het L-gebouw zijn gelet op de jurisprudentie niet meer houdbaar. Daarvoor is nieuw onderzoek nodig. Gelet op al deze aspecten verwachten wij dat de huidige vergunningen niet in stand zullen kunnen blijven. Wij raden aan om in overleg met de initiatiefnemer een nieuwe start van het project te organiseren en het gehele project in eens aan te laten vragen. Zoals wij hierboven onder a ook al beschreven raden wij aan om daarbij ook inzicht te verkrijgen in de “Didam-aspecten” ten aanzien van de vraag of de grond die noodzakelijk is voor het uitvoeren van het project ook daadwerkelijk aan de initiatiefnemer kan worden verkocht. Is dat niet het geval, dan zal het hele project vermoedelijk niet kunnen worden uitgevoerd.

e. Is daarbij getoetst aan de juiste kaders (structuurvisie)? Wij vatten de vraag zo op dat moet worden bezien of de juiste gemeentelijke kaders zijn betrokken bij de aanvragen voor het afwijken van het bestemmingsplan. Voor zover niet expliciet van de beleidskaders is afgeweken, wordt beoordeeld of er in de ruimtelijke onderbouwing in redelijkheid vanuit is gegaan dat de bouwplannen pasten binnen de geldende beleidskaders. Het uitgangspunt van beleid is namelijk dat het in beginsel bindend is, maar dat daarvan gemotiveerd kan worden afgeweken.20 Bovendien geldt voor beleid dat het naar zijn aard een beschrijving op hoofdlijnen betreft waaraan een concrete aanvraag wordt getoetst. Omdat het een beschrijving betreft op hoofdlijnen, ontstaat beoordelingsruimte ten aanzien van vraag of een concrete aanvraag past binnen de beleidskaders. Wij beoordelen daarom of de aanvragen in redelijkheid in overeenstemming met de beleidskaders kunnen worden geacht. Uit de toelichtingen bij de omgevingsvergunningen blijkt dat is getoetst aan de volgende gemeentelijke beleidsdocumenten: -

De Lokale Woonvisie Bergen N.H. (2015 – 2020); De Economische Visie Bergen 2016 – 2030; Horecanota Bergen 2018-2021.

Daarnaast is in de toelichtingen opgenomen dat de volgende stukken als uitgangspunt zijn gebruikt: -

Structuurvisie Mooi Bergen 2.0 (d.d. 29 januari 2015); Beeldkwaliteitskader Mooi Bergen 2.0 (d.d. 29 januari 2015) Memo Ruimtelijke Randvoorwaarden Dorpsplein (d.d. 19 oktober 2020).

Voor zover ons bekend zijn dit alle relevante gemeentelijke beleidskaders die van toepassing zijn op de bouwplannen. Daarmee lijken alle van belang zijnde beleidskaders te zijn betrokken bij de onderbouwingen van de aanvragen. Uit de onderbouwingen blijkt dat de aanvrager van oordeel is dat de aanvragen in overeenstemming zijn met de genoemde beleidskaders.

20

Zie o.a. rechtsoverweging 7.2 van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1931.

15

Ten aanzien van de functies waarin wordt voorzien in de omgevingsvergunningen, constateren wij dat deze overeenkomen met hetgeen in de beleidskaders is genoemd. De stedenbouwkundige opzet van de bouwplannen komt eveneens overeen met de gestelde ruimtelijke kaders, behoudens voor zover het betreft het bruto vloeroppervlak van het Pleingebouw. Althans, in de structuurvisie is ter plaatse van het Pleingebouw op de kaart21 rekening gehouden met een maximaal bruto vloeroppervlak van 310 m2. De omgevingsvergunning voorziet volgens de toelichting22 in een gebouw met een bruto vloeroppervlak van 420 m2. Deze discrepantie is niet onderkend in de toelichting, zodat de toelichting geen motivering bevat waarom deze afwijking toelaatbaar is. Deze discrepantie is wel geconstateerd in de beoordeling door het zogenoemde Q-Team, en wordt verklaard door de wens te willen voldoen aan de eis van het beeldkwaliteitskader dat buitenruimtes binnen de gevellijn moeten vallen. Daarbij wordt niet toegelicht waarom dat dan tot gevolg heeft dat het uitgangspunt van de structuurvisie moet worden verlaten. Overigens kan de vraag rijzen welke zelfstandige betekenis de kaart van de structuurvisie heeft, nu daarmee in de tekst van de structuurvisie geen relatie wordt gelegd.