Gids Proportionaliteit – Rijksoverheid d.d. januari 2022

Gids Proportionaliteit 3e herziening, 1 januari 2022

Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022 | 1

2 | Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022

Leeswijzer Voor u ligt de Gids Proportionaliteit. Deze Gids is het resultaat van de werkzaamheden van de Schrijfgroep Gids Proportionaliteit. De Gids is tot stand gekomen in het kader van het flankerend beleid bij de Aanbestedingswet 2012 (kamerstukken II nummer 32440). De wet beschouwt het proportionaliteitsbeginsel als een van de dragende beginselen van aanbestedingsrecht. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de keuzes die een aanbe­stedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die hij stelt bij een aanbesteding, in redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht. Zo kan het disproportioneel zijn een openbare procedure te volgen bij de aanbesteding van een gecompliceerde ontwerpopdracht, omdat dan een ongelimiteerd aantal marktpartijen kosten moet maken om aan de voorwaarden te voldoen; meer voor de hand ligt in dat geval een niet-openbare procedure (met voorselectie), zodat enkel partijen met een redelijke kans op de opdracht offertekosten moeten maken. Ook kan een selectiecriterium disproportioneel zijn dat eisen stelt aan referentieopdrachten die vele malen zwaarder zijn dan de aan te besteden opdracht zelf. De Schrijfgroep bestond uit vier leden en een onafhankelijk voorzitter, ambtelijk ondersteund vanuit het Ministerie van Economische Zaken (EZ).

Twee leden zijn werkzaam bij marktpartijen en twee leden bij aanbestedende diensten. De Schrijfgroep heeft haar werkzaamheden uitgevoerd in de periode april 2010 tot januari 2013 en is in die periode – enkel in volledige samenstelling – 19 keer bijeengekomen op het ministerie van EZ te Den Haag. Op de bijeenkomsten zijn eerdere versies van de Gids Proportionaliteit besproken. De voorliggende Gids is het resultaat van intensief overleg binnen de Schrijfgroep en vertegenwoordigt de gezamenlijke visie van de schrijfgroepleden op het onderwerp proportionaliteit. Tussentijdse versies van de Gids zijn besproken in de Klankbordgroep, bestaande uit vertegenwoordigers van aanbestedende diensten en het bedrijfsleven en een aantal onafhankelijke leden. De Gids Proportionaliteit geeft de visie van de leden van de Schrijfgroep op de wijze waarop met het begrip ‘proportionaliteit’ bij aanbestedingen moet worden omgegaan. Daartoe wordt in de Gids het gehele aanbestedingstraject doorlopen. De Schrijfgroep onderkent dat ‘inkopen’ een ruimer begrip is dan ‘aanbesteden’. Zij heeft echter zoveel mogelijk getracht – in het licht van haar rol bij het flankerend beleid bij de Aanbestedingswet – zich in de Gids te beperken tot de onderwerpen die voor het aanbestedingsproces van belang zijn.

Voor wat betreft ‘proportionaliteit’ is naar het oordeel van de Schrijfgroep de voorfase in het aanbestedingsproces de doorslaggevende fase. In die fase neemt de aanbestedende dienst zijn belangrijkste beslissingen met betrekking tot de aard en omvang van de opdracht. In die fase dienen ook de beslissingen te worden genomen over toepassing van de percelenregeling, het gebruik van een raamovereenkomst, de noodzaak van geschiktheidseisen of de voorwaarden van de overeenkomst. De hoofdstukken betreffende de voorfase en het opstellen van de aanbestedingsdocumenten beslaan dan ook het grootste deel van de Gids.

Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022 | 3

De Schrijfgroep hoopt met de Gids Proportionaliteit duidelijk te maken dat het begrip ‘­proportionaliteit’ in vele gedaanten en op vele plaatsen in het aanbestedingsproces zowel boven als onder de Europese ‘drempel’ een rol kan spelen. Bewustheid van deze verschijningsvormen en een redelijke toepassing door aanbestedende diensten zijn essentieel voor een rechtvaardig verloop van de competitie tussen marktpartijen bij het verkrijgen van de opdracht. De Gids Proportionaliteit beoogde in zijn oorspronkelijke vorm handvatten te geven voor een redelijke toepassing van het proportionaliteitsbeginsel. Gedurende het wetgevingstraject heeft de Gids Proportionaliteit een andere status gekregen dan in het oorspronkelijke wetsvoorstel opgenomen. Om die reden zijn in de definitieve versie ‘voorschriften’ opgenomen. De Schrijf­groep wenst te benadrukken dat deze ‘voorschriften’ dienen te worden gelezen in de context van de volledige tekst van de Gids. Het proportionaliteitsbeginsel en de toepassing daarvan gelden ook voor de delen van de Gids waar geen voorschriften voor geformuleerd zijn. De voorschriften zijn genummerd naar de paragraaf waarin ze zijn opgenomen. Waar in deze Gids meerdere voorschriften in een paragraaf zijn opgenomen zijn deze alfabetisch geletterd. In de voorschriften is een aantal malen het woord ‘of’ opgenomen, dit kan gelezen worden als en/of.

In de Gids zijn blauwe kaders opgenomen met de tekst van de wet. Deze zijn geplaatst bij de relevante onderdelen van de Gids. Omdat de artikelen 1.10, 1.13 en 1.16 grotendeels gelijk­ luidend zijn, wordt hier en daar volstaan met de opname van artikel 1.10, die het meest omvattend is. In de tekst zijn tevens gele kaders opgenomen met een beschrijving van een voorbeeld of een concrete casus. De Schrijfgroep Gids Proportionaliteit beveelt lezing en gebruik van de Gids Proportionaliteit bij aanbestedingen van harte aan. Schrijfgroep Gids Proportionaliteit: • mr. A. (Annechien) Sloots, lid Schrijfgroep • H.J.I.M. (Hub) Keulen, lid Schrijfgroep • mr. M.A.Th. (Meriam) de Koning- van Rutte, lid Schrijfgroep • M.A.J. (Marcel) Stuijts MSc, lid Schrijfgroep • prof. mr. J.M. (Jan) Hebly, voorzitter Den Haag, 15 januari 2013

4 | Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022

Toelichting bij de 1e herziening In maart 2014 zijn herziene Europese aanbestedingsrichtlijnen tot stand gekomen voor de klassieke sectoren (2014/24/EU) en de speciale sectoren (2014/25/EU) en heeft een nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn voor concessieovereenkomsten (2014/23/EU) het licht gezien. De Wet tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU (Kamerstukken II, 2015-2016, 34 329) implementeert deze herziene Europese regelgeving. De wijzigingen in de Wet nopen tot herziening van de Gids Proportionaliteit. In een beperkt gewijzigde samenstelling (één van de oorspronkelijke leden is niet langer werkzaam in de aanbestedingspraktijk) heeft de Schrijfgroep de wijzigingen beoordeeld op relevantie voor de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel. Waar naar het oordeel van de Schrijfgroep nodig heeft dat geleid tot aanpassing van de tekst van de Gids. Andere wijzigingen dan verband houdend met de herziene regelgeving zijn niet doorgevoerd.1 Het toepassingsbereik van de Gids verdient naar het oordeel van de Schrijfgroep op dit moment afzonderlijke aandacht. Bij het opstellen van de Gids heeft de Schrijfgroep de regeling van de klassieke sectoren als uitgangspunt genomen. Daarmee heeft zij niet beoogd de toepassing van de Gids ook tot die sectoren te beperken.

Afzonderlijke behandeling van proportionaliteits­ aspecten voor de speciale sectoren zou destijds naar het oordeel van de Schrijfgroep, zo al noodzakelijk, de opzet van de Gids onnodig hebben gecompliceerd, met eventuele uitzonderingsbepalingen en afzonderlijke voorbeelden en artikelverwijzingen. In het licht van de plaatsing van de artikelen betreffende het proportionaliteitsbeginsel in Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 meent de Schrijfgroep (zowel toen als nu) dat de inhoud van de Gids mutatis mutandis van toepassing is op aanbestedingen waarop de bepalingen van Deel 3, en thans ook Deel 2a, van toepassing zijn. De verwijzingen naar wetsartikelen betreffen artikelen uit de in 2016 herziene Aanbestedings­ wet 2012. De tekst van de 1e herziening van de Gids Proportionaliteit neemt digitale aanbesteding tot uitgangspunt; de wettelijke verplichting daartoe gaat echter pas in op 1 juli 2017. De concepttekst voor de 1e herziening van de Gids Proportionaliteit is besproken in de Klankbordgroep, bestaande uit vertegenwoordigers van aanbestedende diensten en het bedrijfsleven en een aantal onafhankelijke leden. Schrijfgroep Gids Proportionaliteit (1e herziening): • mr. J.A. (Joost) Heurkens, lid Schrijfgroep • H.J.I.M. (Hub) Keulen, lid Schrijfgroep • mr. M.A.Th. (Meriam) de Koning-van Rutte, lid Schrijfgroep • M.A.J. (Marcel) Stuijts MSc, lid Schrijfgroep • prof. mr. J.M.

(Jan) Hebly, voorzitter Den Haag, 22 april 2016

1 Met uitzondering van enkele kennelijke schrijffouten en logische actualisering.

Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022 | 5

Toelichting bij de 2e herziening Bij besluit van 8 mei 2017 (WJZ/17035793) heeft de toenmalige minister van Economische Zaken de Adviescommissie Gids Proportionaliteit ingesteld. De adviescommissie heeft tot taak: • het op verzoek van de minister uitbrengen van advies over voorgenomen wijzigingen van de Gids Proportionaliteit; • het ambtshalve uitbrengen van advies aan de minister over mogelijke wijzigingen van de Gids Proportionaliteit. Op 5 november 2018 ontving de adviescommissie haar 1e adviesaanvraag (kenmerk CE/18325492) en wel met betrekking tot ‘tenderkosten bij te laat ingetrokken aanbestedingen’. Deze aanvraag heeft geleid tot het advies tot aanpassing van paragraaf 3.8 op basis waarvan de Gids Proportionaliteit is gewijzigd. De gewijzigde versie van de Gids wordt aangeduid met 2e herziening januari 2020. Eventueel komende wijzigingen worden op een vergelijkbare manier opgenomen in de toelichting op de Gids, onder aanduiding van maand, jaartal en wijziging. Adviescommissie Gids Proportionaliteit (2e herziening): • mr. J.A. (Joost) Heurkens, lid Adviescommissie • H.J.I.M. (Hub) Keulen, lid Adviescommissie • mr. M.A.Th. (Meriam) de Koning-van Rutte, lid Adviescommissie • M.A.J. (Marcel) Stuijts MSc,lid Adviescommissie • prof. mr. J.M. (Jan) Hebly, voorzitter Den Haag, 1 januari 2020

6 | Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022

Toelichting bij de 3e herziening De Gids proportionaliteit is via het Aanbestedingsbesluit wettelijk verankerd, waarmee de Gids proportionaliteit onder mijn verantwoordelijkheid als Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat valt. De Tweede en Eerste Kamer kunnen zich uitspreken over voorgenomen wijzigingen van de Gids via een voorhangprocedure.1 Bij besluit van 8 mei 2017 (WJZ/17035793) heeft de Minister van Economische Zaken2 de Adviescommissie Gids proportionaliteit ingesteld. De Adviescommissie heeft tot taak: • het op verzoek van de minister uitbrengen van advies over voorgenomen wijzigingen van de Gids proportionaliteit • het ambtshalve uitbrengen van advies aan de minister over mogelijke wijzigingen van de Gids proportionaliteit. In het kader van het traject ter verbetering van de rechtsbescherming bij aanbesteden3 heb ik de Adviescommissie Gids proportionaliteit op 21 november 2019 om advies met betrekking tot ‘rechtsverwerkingsclausules (Grossman)’ gevraagd (kenmerk CE-MC/19238750). Deze aanvraag heeft geleid tot een advies om hoofdstuk 4 van de Gids Proportionaliteit te wijzigen en voetnoten te actualiseren. Het kabinet heeft het advies deels overgenomen. Op sommige punten is een andere afweging gemaakt dan in het advies van de Adviescommissie. De afwijkingen zijn gemotiveerd in de nota van toelichting bij de wijziging van het Aanbestedingsbesluit.

De wijziging van het Aanbestedingsbesluit is met de bijbehorende nota van toelichting en het voorstel voor de gewijzigde Gids proportionaliteit op 12 februari 2021 voorgehangen bij de Eerste en Tweede Kamer.4 Ik wil de leden van de Adviescommissie Gids proportionaliteit bedanken voor hun advies: • mr. J.A. (Joost) Heurkens, lid Adviescommissie • H.J.I.M. (Hub) Keulen, lid Adviescommissie • mr. M.A. Th. (Meriam) de Koning-van Rutte, lid Adviescommissie • dr. M.A.J. (Marcel) Stuijts, lid Adviescommissie • prof. mr. J.M. (Jan) Hebly, voorzitter Adviescommissie De gewijzigde versie van de Gids wordt aangeduid met 3e herziening 1 januari 2022. Hoogachtend, mr. drs. M.C.G. Keijzer Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat

1 Zie artikelen 1.10, derde lid, 1.13, derde lid, 1.16, derde lid, en 1.22, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012. 2 In 2017 was de Minister van Economische Zaken verantwoordelijk voor de aanbestedingswet- en regelgeving. 3 Kamerbrief 34252-21, 12 februari 2021. 4 Kamerstukken II 2020-21, 32440, nr. 112 en 116.

Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022 | 7

Inhoudsopgave 1 1.1 1.2 1.3

Inleiding Toelichting proportionaliteitsbeginsel Doelmatigheid en rechtmatigheid  Verhouding inkopen en aanbesteden 

10 10 10 11

2 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7

Voorfase  Inleiding Behoefte  Doel  Inkoopstrategie  Marktconsultatie  Programma van Eisen  Aanbesteding, beoordeling en gunning

12 12 13 14 14 15 15 16

3 Opstellen aanbestedings-documenten  3.1 Inleiding 3.2 Definiëring opdracht 3.3 Omvang van de opdracht  3.3.1 Proportionaliteit in clusteren  3.3.2 Percelen  3.3.3 Raamovereenkomst 3.3.4 Aankoopcentrale/inkoopsamenwerking  3.3.4.1 Vormen van inkoopsamenwerking 3.3.4.2 Marktverschraling en proportionaliteit 3.4 Keuze aanbestedingsprocedure  3.4.1 Karakter van de markt  3.4.2 Gangbare procedures 3.4.3 Minder gangbare procedures 3.4.4 Procedureregels 3.5 Eisen & criteria  3.5.1 Uitsluitingsgronden 3.5.1.1 Verplichte uitsluitingsgronden  3.5.1.2 Facultatieve uitsluitingsgronden  3.5.1.3 Eigen verklaring/bewijsmiddelen 3.5.2 De invulling van geschiktheidseisen  3.5.2.1 Eisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht  3.5.2.2 Eisen met betrekking tot technische- en beroepsbekwaamheid  3.5.3 Selectiecriteria  3.5.4 Eisen aan combinaties  3.5.5 Gunningscriteria  3.5.6 Duurzaamheid/sociale voorwaarden  3.5.7 Samenhang met andere wetgeving 3.6 Hanteren termijnen 3.7 Varianten  3.8 Inschrijfkosten 

8 | Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022

17 17 19 19 19 22 25 28 29 30 30 31 31 34 34 35 35 36 37 41 41 43 47 51 52 53 55 58 58 62 64

3.9 3.9.1 3.9.1.1 3.9.1.2 3.9.1.3 4 4.1 4.2 4.3 4.4

Contractvoorwaarden  Individuele contractsbepalingen Aansprakelijkheidsbepaling  Intellectuele eigendom Meest begunstigingsclausule  Aanbestedingsfase  Vragen aan en mededelingen van aanbestedende dienst  Vormvereisten  Standstill periode Proportionaliteit van klachtafhandeling

65 66 66 67 67 68 68 68 69 69

Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022 | 9

1 Inleiding 1.1

Toelichting proportionaliteitsbeginsel

In de Aanbestedingswet 2012 (hierna: wet) zijn de beginselen van aanbestedingsrecht vastgelegd. Naast het non-discriminatiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, is het beginsel van proportionaliteit opgenomen. Op basis van dit beginsel zijn aanbestedende diensten2 gehouden in het kader van de aanbestedingsprocedure proportionele eisen en voorwaarden te stellen. Het begrip ‘proportioneel’ betekent daarbij ‘in redelijke verhouding staan tot’. Meer concreet betekent dit in geval van aanbesteding van een opdracht, het in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht in termen van de aard en omvang van die opdracht. Het proportionaliteitsbeginsel heeft betrekking op alle fasen van het aanbestedingsproces, dus van de keuze van de procedure, het aantal en de inhoud van de te stellen eisen tot en met de van toepassing te verklaren contractvoorwaarden. De reikwijdte van het proportionaliteitsbeginsel wordt in §3.1 nader toegelicht. Per opdracht zal een aanbestedende dienst voor elke fase van het aanbestedingsproces dan ook een zorgvuldige afweging moeten maken over de relevante keuzes. Het gaat dan bijvoorbeeld om de keuze voor een aan­bestedings­ procedure, het al dan niet clusteren of opdelen in percelen van opdrachten, en de te stellen eisen en of deze in de juiste verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht.

Met deze Gids worden voor deze afwegingen handvatten aangereikt. De Gids Proportionaliteit is in zijn geheel het richtsnoer dat is aangewezen in het Aanbestedingsbesluit en handvatten geeft voor een redelijke toepassing van het proportionali­teits­ beginsel. In hoofdstuk 3 en 4 van deze Gids zijn daarnaast voorschriften opgenomen. Op grond van de wet, geldt voor deze voorschriften dat deze door aanbestedende diensten dienen te worden nageleefd, of, dat afwijking van (onderdelen van) deze voorschriften wordt toegelicht in de aanbestedingsstukken. Elke aanbestedende dienst moet zijn keuze tot afwijking van deze voorschriften kunnen motiveren, bijvoorbeeld wanneer zwaardere eisen gekozen worden. Daarbij kan uiteraard niet algeheel worden afgezien van toepassing van de voorschriften in de Gids Proportionaliteit of gekozen worden voor een algemene afwijkingsgrond. In voorkomend geval zal gemotiveerd aangegeven moeten worden, waarom en in hoeverre in die specifieke situatie een afwijkend standpunt gerechtvaardigd is. Afwijking van de voorschriften kan derhalve niet zonder goede grond. Deze voorschriften staan niet op zichzelf, maar moeten steeds in de context van de volledige tekst van de Gids beoordeeld worden. Het proportional­iteitsbeginsel en de toepassing daarvan gelden ook voor de delen van de Gids waar geen voorschriften voor geformuleerd zijn.

Overigens gelden bij aanbestedingen ook andere motiveringsverplichtingen. Te denken valt hierbij onder meer aan een motivering van een beslissing om niet te gunnen. Een dergelijke beslissing behoort tijdig, voor een ieder toegankelijk, inhoudelijk afdoende beargumenteerd gedaan te worden. Op deze motiveringsverplichtingen wordt in deze Gids niet nader ingegaan, nu het niet specifiek het proportionaliteitsbeginsel raakt.

2 Waar in deze Gids wordt gesproken van aanbestedende dienst wordt ook bedoeld speciale-sectorbedrijf. Het speciale-sectorbedrijf past deze Gids mutatis mutandis toe binnen de op hem van toepassing zijnde kaders.

10 | Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022

1.2

Doelmatigheid en rechtmatigheid

1.3

Verhouding inkopen en aanbesteden

In het streven naar toepassing van het proportionaliteitsbeginsel dienen zowel de doelmatigheid als de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure in ogenschouw te worden genomen. Doelmatigheid ziet in beginsel op de wijze waarop de overheidsmiddelen worden besteed. Dit kan onder meer gericht zijn op een goede prijs-kwaliteitverhouding van het ingekochte (Best value for taxpayer’s money) en/of het bevorderen van de lokale economie. Bij een aanbestedings­procedure dienen in het kader van de rechtmatigheid daarnaast onder meer gelijke kansen van deelnemende partijen te worden gewaarborgd en integriteitrisico’s te worden tegengegaan. Rechtmatigheid ziet op het naleven van wet- en regelgeving. Voor wat betreft het proportionaliteitsbeginsel geeft deze Gids een handvat aan aanbestedende diensten hoe hier mee om te gaan.

Inkopen en aanbesteden zijn nauw aan elkaar verbonden. Het inkopen van producten, diensten en werken is het grotere geheel, waarvan aanbesteden een specifiek onderdeel is. Aanbesteden is een van de manieren om in te kopen. Kenmerkend voor deze wijze van inkopen is het gelijktijdig, onder dezelfde condities, voorwaarden en procedureregels in concurrentie op de markt brengen van de opdracht. Deze Gids ziet met name op de fase waarin het specificeren, selec­teren en contracteren plaatsvindt, aangezien daar de voor proportionaliteit belangrijke keuzes worden gemaakt. Inkoopfunctie

Interne klant

voor traject

Selecteren Contracteren

Bestellen

Bewaken

Nazorg

Leverancier

Aanbesteding Vrij naar: (Lysons & Farington, 2006)

Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022 | 11

2 Voorfase 2.1

Inleiding

Aanbesteden is een deelproces van het veel uitgebreidere inkoopproces. Voordat een inkoopproces wordt opgestart, zal eerst de strategie moeten worden bepaald. Een goede inkoopstrategie is afgeleid van de doelstellingen van de organisatie. Enkele voorbeelden zijn: is prijs belangrijk, sociale doelstellingen, moet kwaliteit voorrang hebben, wil de organisatie voorop lopen bij nieuwe ontwikkelingen of liever wat behoudender en een ‘volger’ zijn? Dat betekent ook, dat een inkoopstrategie van de ene organisatie voor eenzelfde product of dienst sterk kan verschillen van de inkoopstrategie van een andere organisatie. Het is belangrijk om de doel­stellingen van de organisatie af te zetten tegen de situatie op de markt. Is het een markt met veel of weinig aanbieders, is sprake van een strategische dienstverlening waarbij je een jarenlange relatie met een leverancier aangaat, of is sprake van een incidentele levering van een eenvoudig product? Ga je de markt op met een tot in detail omschreven opdrachtomschrijving (technisch specificeren), of ga je de markt op met een globale functionele omschrijving van de opdracht, en daag je de leverancier uit om een technische oplossing te verzinnen voor jouw functionele probleem? Daarnaast is de strategie van de organisatie, en daarvan afgeleid de inkoopstrategie, in de loop van de tijd aan veranderingen onderhevig.

Dit is een belangrijke reden om daar bij de start van een inkoopproces eerst gedegen onderzoek naar te doen en geen ‘kopieer-plak’ gedrag te vertonen, noch ten opzichte van andere organisaties (die mogelijk totaal andere organisatie­ doelstellingen hebben) noch met betrekking tot stukken van de eigen organisatie van enkele jaren geleden. Elk inkoopproces, of het nu een werk, levering of dienst betreft, is uniek. Dat vraagt om het maken van zorgvuldige afwegingen bij de concrete situatie die tot maatwerk moeten leiden. Het simpelweg overnemen van bijvoorbeeld eisen, voorwaarden en criteria zonder nadere afweging of deze passend zijn voor de onderhavige opdracht kan niet alleen aanleiding tot onduidelijkheden geven, maar kan ook disproportionaliteit in de hand werken. In alle fasen van het inkoopproces, en dus niet alleen tijdens de aanbestedingsfase, is het van belang om de proportionaliteit van hetgeen gevraagd wordt te bewaken. Het inkoopproces met de inkoopstrategie wordt in het onderstaande overzicht weergegeven en in de daarop volgende para­grafen nader toegelicht.

12 | Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022

Functioneel niveau

Doel

Inkoop strategie

Marktconsultatie Geschiktheidseisen Selectiecriteria Programma van eisen Gunningscriteria Aanbesteding

Beoordeling

Gunning Vrij naar: © Bizob

Er bestaat geen algemene eenduidige inkoopstrategie die geschikt en goed is voor alle in te kopen goederen, diensten en werken. De best toe te passen inkoopstrategie is afhankelijk van het in te kopen product, dienst of werk en de specifiek geldende marktsituatie. De toe te passen inkoopstrategie wordt onder meer bepaald door de combinatie van 2 factoren: • de geschatte waarde van de opdracht; • het inkooprisico (zijn er alternatieven of is de aanbestedende dienst, om welke reden dan ook strikt gebonden aan één of een zeer beperkt aantal leveranciers, dienstverleners of aannemers). Elk inkoopsegment (van routinematige tot strategische aankoop) heeft haar eigen toe te passen inkoopstrategie.

2.2

Behoefte

In deze eerste verkennende fase wordt de behoefte van de organisatie in kaart gebracht. In dat kader wordt ook de huidige situatie geanalyseerd. Als het bijvoorbeeld om bestaande dienstverlening gaat, spelen de volgende vragen: welke contracten hebben we nu al, wat gaat er goed wat gaat er niet goed en in hoeverre zijn de behoeften van de organisatie eventueel veranderd? In deze fase is het verstandig om eens te informeren bij collega aanbestedende diensten hoe zij het hebben aangepakt, met het doel om los van de eigen ervaringen ook te kijken wat nieuwe mogelijkheden zouden zijn. Dit is een puur inventariserende fase, proportionaliteitsaspecten zijn hier nog niet aan de orde.

Een gemeentelijke basisschool heeft voor het verzorgen van gym onderwijs een nieuwe sportfaciliteit nodig. Het schoolbestuur heeft bij het ministerie en bij buurgemeenten geïnformeerd over mogelijk actuele en relevante ontwikkelingen.

Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022 | 13

2.3

Doel Het inkoopproces dient een bijdrage te leveren aan het bereiken van de algemene doelstellingen van de organisatie. De inkoopdoelstellingen zijn dan ook rechtstreeks van de algemene doelstellingen afgeleid. Het is belangrijk om die doelstellingen zo concreet mogelijk te maken. Alleen dan kan er in het inkoopproces expliciet rekening mee worden gehouden. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan doelstellingen ten aanzien van functionaliteit, duurzaamheid, levertijd en kosten. Ook in deze fase is nog niet direct sprake van proportionaliteitsaspecten. Indirect kan dat overigens wel, bijvoorbeeld door een doelstelling voor de doorlooptijd van een opdracht. Op het moment dat vanuit de organisatie aan de inkoper een extreem korte doorlooptijd van een opdracht wordt gevraagd, kan dat ertoe leiden dat dit vereiste wordt doorvertaald naar extreem hoge (wellicht disproportionele) vereisten aan de inschrijvers, waardoor de mededinging onnodig en ten onrechte wordt beperkt.

Deze sportfaciliteit moet: – duurzaam gebouwd worden; – minimaal 500 m2 zijn; – uiterlijk over twee jaar opgeleverd worden

2.4

Inkoopstrategie

Bij het op de markt zetten van de sportfaciliteit gelden de volgende interne wensen: – er wordt rekening gehouden met lokale en regionale ondernemers; – het project wordt in 3 percelen op de markt gezet; – voor de installateur is het van belang dat hij minimaal 1 vergelijkbare referentie heeft

Het uitgangspunt van de inkoopstrategie is dat het product, dienst of werk voor de juiste prijs-kwaliteitverhouding verkregen zal worden. Een van de grondbeginselen van het EU-verdrag is dat de inkopende dienst opdrachtnemers, ongeacht de grootte en de plaats van vestiging, gelijk zal behandelen. Het grondbeginsel geldt voor alle doelstellingen van het inkooptraject. Mede op basis van een marktanalyse bepaal je of het verstandig is opdrachten te bundelen of op te delen in percelen, of eventueel met meer aanbestedende diensten gezamenlijk in te kopen, al dan niet op basis van een bepaalde perceelindeling (zie ook §3.3.1 en §3.3.2).

De inkoopstrategie mag echter niet worden ontworpen met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van de wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken (zie artikel 1.10a). Dit betekent dat de inkoopstrategie niet als doel mag hebben bepaalde ondernemers te bevoordelen of te benadelen. Ook mogen geen minder gunstige voorwaarden worden gesteld aan ondernemers uit landen die niet tot de EU behoren (zie artikel 1.23). Zoals hierboven aangegeven, bestaat er al met al geen algemene eenduidige inkoopstrategie die geschikt en goed is voor alle in te kopen producten, diensten en werken. De best toe te passen inkoopstrategie is, naast de organisatiedoelstellingen, afhankelijk van het in te kopen product, dienst of werk en de specifiek geldende marktsituatie. De toe te passen inkoopstrategie wordt daarnaast bepaald door de combinatie van 2 factoren: • de geschatte waarde van de opdracht; • het inkooprisico (zijn er alternatieven of is de aanbestedende dienst, om welke reden dan ook strikt gebonden aan één of een zeer beperkt aantal leveranciers, dienstverleners of aannemers). Elk inkoopsegment van routinematige inkoop (kleine waarde, klein risico) tot strategische inkoop (hoge waarde, hoog risico) heeft haar eigen toe te passen inkoopstrategie. Het bepalen van de inkoopstrategie dwingt het inkoopteam van tevoren goed na te denken over de te maken keuzes.

Zodra deze keuzes zijn vastgelegd en bekrachtigd door de verantwoordelijken binnen de organisatie (zo nodig op meer niveaus) liggen ze immers vast voor de rest van het inkoopproces inclusief het aanbestedingstraject. Een aantal van deze keuzes heeft een duidelijke proportionaliteitsimpact. In hoofdstuk 3 wordt nader op deze keuzes ingegaan. 14 | Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022

2.5

Marktconsultatie

Kennis van de markt is noodzakelijk. Een marktconsultatie is een belangrijk instrument om de bevindingen over onder meer het doel, de behoefte en eventuele inkoopstrategie te toetsen, maar ook om te kijken of de geformuleerde vraag wel aansluit bij hetgeen de betreffende markt heeft te bieden en of er niet betere oplossingen zijn, etcetera. Een consultatie kan ook een beeld schetsen van de opbouw en samenstelling van de betreffende markt. Er kan worden bekeken welke samenwerking/relatie er in de markt voor die opdracht het meest geschikt zou zijn. Bij aanbestedende diensten bestaat soms terughoudendheid om voorafgaand aan een aanbesteding met potentiële inschrijvers te praten. Dit komt onder meer voort uit angst voor mogelijke juridische procedures, discussies over voorkennis en dergelijke. Dat is echter niet nodig. Uiteraard dient men er wel voor zorg te dragen, dat de algemene beginselen, zoals transparantie, goed gewaarborgd zijn. Dit kan bijvoorbeeld door een accurate verslaglegging over de inhoud en het proces van de marktconsultatie, dat als document bij de aanbestedingsstukken wordt gevoegd. Wanneer voor enigerlei vorm van marktconsultatie wordt gekozen, mag dit er overigens niet toe leiden, dat sprake is van een verkapte selectie- of aanbestedingsprocedure. Een marktconsultatie is overigens een veel omvattend begrip en de ene marktconsultatie is de andere niet.

Bij diverse aanbestedende diensten, maar ook in diverse branches zijn er goed werkbare vormen van marktconsultaties beschikbaar.

Een aanbestedende dienst wil een aanbesteding over telecomdiensten en –apparatuur op de markt zetten en wil graag van de marktpartijen vernemen of de keuzes die in het strategiedocument zijn gemaakt, realistisch en haalbaar zijn. Hiertoe laat de aanbestedende dienst een ICT~Haalbaarheids­ toets uitvoeren speciaal gericht op deze vragen. Zo kan de aanbestedende dienst een goed beeld krijgen van de structuur en de (on)mogelijkheden van de markt, terwijl marktpartijen nu nog voor de aanbesteding kunnen aangeven, hoe de aanbestedende dienst de uitvraag kan verbeteren. Om te voldoen aan de beginselen van het aanbestedingsrecht wordt een uitgebreid verslag van de sessie openbaar gemaakt, zodat ook niet-aanwezige marktpartijen dezelfde informatie krijgen.

2.6

Programma van Eisen In deze fase worden de behoefte, de doelstellingen, de inkoopstrategie en de informatie die is verkregen uit de marktconsultatie vertaald in een concreet document op basis waarvan de aanbesteding uitgevoerd gaat worden. Globaal kan dat op twee manieren: functioneel of technisch specificeren. Een functionele specificatie beschrijft de functie die een product, dienst of werk moet vervullen. Daarentegen omvat een technische specificatie de exacte kenmerken waaraan een product, werk of dienst moet voldoen. Functionele specificaties bieden inschrijvers de vrijheid bepaalde oplossingen voor een vraagstuk aan te reiken, in plaats van gedetailleerd voor te schrijven in welke oplossingen moet worden voorzien. De keuze voor functioneel of technisch specificeren heeft direct gevolgen voor de eisen die aan de inschrijver worden gesteld. In het ene geval wil je immers weten of hij iets kan maken dat tot in detail is omschreven, in het andere geval vraag je hem een oplossing te verzinnen voor jouw probleem. Bij het opstellen van het programma van eisen worden dus keuzes gemaakt die een duidelijk proportionaliteits-aspect kunnen hebben.

Bij een functionele specificatie zullen bijvoorbeeld de binnen-klimaatdoelstellingen van de sportfaciliteit gedefinieerd worden (zoals temperatuur, luchtvochtigheid). De inschrijver geeft in zijn offerte aan hoe hij deze denkt te bereiken. Bij een technische specificatie wordt exact omschreven aan welke technische eisen de installaties dienen te voldoen.

Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022 | 15

2.7

Aanbesteding, beoordeling en gunning

Deze onderwerpen komen in het vervolg van deze Gids aan de orde, waarbij alleen wordt ingegaan op de proportionaliteitsaspecten die aan deze onderwerpen zitten.

16 | Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022

3 Opstellen aanbestedingsdocumenten 3.1

Inleiding

Bij het daadwerkelijk op de markt zetten van een opdracht zullen eisen en voorwaarden moeten worden geformuleerd. Bij de invulling hiervan speelt het proportionaliteitsbeginsel een belangrijke rol. De algemene regel is in de wet zelf te vinden, in de artikelen 1.10 voor Europese aanbestedingen, 1.13 voor nationale aanbestedingen met uitzondering van meervoudig onderhands aanbesteden, dat is geregeld in 1.16.

Artikel 1.10 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van opdrachten; b. de uitsluitingsgronden; c. de inhoud van de geschiktheidseisen; d. het aantal te stellen geschiktheidseisen; e. de te stellen termijnen; f. de gunningscriteria; g. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving; h. de voorwaarden van de overeenkomst. 3. Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijze waarop door bij die algemene maatregel van bestuur aan te wijzen aanbe­ stedende diensten of speciale-sectorbedrijven uitvoering wordt gegeven aan het eerste lid. 4. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf past de in het derde lid bedoelde voorschriften toe of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken.

Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022 | 17

Artikel 1.13 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van opdrachten; b. de uitsluitingsgronden; c. de inhoud van de geschiktheidseisen; d. het aantal te stellen geschiktheidseisen; e. de te stellen termijnen; f. de gunningscriteria; g. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving; h. de voorwaarden van de overeenkomst. 3. Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijze waarop door bij die algemene maatregel van bestuur aan te wijzen aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven uitvoering wordt gegeven aan het eerste lid. 4. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf past de in het derde lid bedoelde voorschriften toe of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken.

Artikel 1.16 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van opdrachten; b. de te stellen termijnen; c. de met de inschrijving verbonden kosten; d. de voorwaarden van de overeenkomst. 3. Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijze waarop door bij die algemene maatregel van bestuur aan te wijzen aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven uitvoering wordt gegeven aan het eerste lid. 4. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf past de in het derde lid bedoelde voorschriften toe of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken.

NB In het vervolg van deze Gids zal bij het aanhalen van bovenstaande artikelen, waar mogelijk volstaan worden met weergave van de tekst van artikel 1.10 en verwijzing naar de overige artikelen. Het gaat in het tweede lid steeds om een beperkte aanduiding van onderwerpen die in ieder geval, zo geeft de wet aan, onder het proportionaliteitsbeginsel vallen; de reikwijdte van het proportionaliteitsbeginsel is echter ruimer. Proportionaliteit heeft immers betrekking op alle fasen van het aanbestedingsproces, van de keuze van de procedure tot en met de gunning. Naast de eisen en criteria spelen onder meer ook contractvoorwaarden daarbij een rol. Om tot optimale proportionele invulling van bovengenoemde aspecten te komen, moet de aanbestedende dienst de inkoopbehoefte helder hebben geformuleerd. Vrij vertaald, zoals in hoofdstuk 2 beschreven: • wat wil ik hebben; • wie heb ik daar voor nodig; • wat zijn de eventuele specifieke risico’s die ik in het aanbestedingsproces wens af te dekken. 18 | Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022

3.2

Definiëring opdracht

3.3

Omvang van de opdracht

Het is van essentieel belang om als aanbestedende dienst eerst helder voor ogen te hebben, wat de aan te besteden opdracht precies omvat. Anders gezegd: de kenmerken van de opdracht, in termen van een programma van eisen, dienen in beeld te worden gebracht. De wijze waarop dit kan gebeuren, is toegelicht in §2.6.

Per opdracht zal vervolgens een reële Artikel 2.13 raming moeten worden gemaakt. Aan de De aanbestedende dienst raamt de waarde hand van deze raming kunnen de diverse van de voorgenomen overheidsopdracht of aan de opdracht dan wel inschrijver te prijsvraag of het voorgenomen dynamisch stellen eisen nader worden ingevuld. aankoopsysteem of innovatiepartnerschap Niet alleen de bepaling van de opdracht overeenkomstig de artikelen 2.14 tot en in financiële zin heeft invloed op de te met 2.22. stellen eisen. De omvang van de opdracht, in termen van al dan niet s­ amenvoegen van opdrachten dan wel opdelen in ­percelen speelt eveneens een rol. Clusteren en percelen vormen de keerzijde van dezelfde medaille. In de hierna volgende paragrafen wordt ingegaan op het fenomeen ‘clusteren’ ­enerzijds en op ‘opdeling in percelen’ anderzijds. 3.3.1

Proportionaliteit in clusteren

Artikel 1.10 ( 1.13 en 1.16 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale aanbestedingen en meervoudig onderhands) 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van opdrachten; …

Artikel 1.5 1. Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen op: a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf; b. de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer; c. de mate van samenhang van de opdrachten. 2. Indien samenvoeging van opdrachten plaatsvindt, wordt dit door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. 3. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf deelt een opdracht op in meerdere percelen, tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf dit motiveert in de aanbestedingsstukken.

Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022 | 19

Er zijn diverse vormen van clusteren (dat wil zeggen samenvoegen): clusteren van gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst, clusteren van gelijksoortige opdrachten door verschillende aanbestedende diensten samen en clusteren van ongelijksoortige opdrachten. Dit laatste kan betrekking hebben op ongelijksoortige opdrachten die gelijktijdig dan wel volgtijdelijk moeten worden uitgevoerd.

Gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst: Een aanbestedende dienst met meer zelfstandige vestigingen voegt alle opdrachten voor beveiligingsdiensten voor alle locaties samen in één aanbesteding. Gelijksoortige opdrachten door verschillende diensten: Drie waterschappen voegen hun drukwerkopdrachten voor de komende twee jaar samen in één aanbesteding.

Ongelijksoortige opdrachten volgtijdelijk: Een aanbestedende dienst doet één aanbesteding voor ontwerp, uitvoering en langdurig meerjarig onderhoud van een Rijksweg. Deze opdrachten, die elkaar in de tijd opvolgen, worden in één aanbesteding samengevoegd. Ongelijksoortige opdrachten tegelijkertijd: Een aanbestedende dienst voegt de opdrachten voor cateringdiensten, schoonmaak en technische onderhoud van zijn gebouwen samen tot één aanbesteding. De gelijksoortigheid van opdrachten vereist overigens kritische beschouwing, waarbij marktkennis een grote rol speelt. Dit mag blijken uit de volgende voorbeelden:

Een aanbestedende dienst heeft een aanbesteding uitgeschreven en verschillende tolk- en vertaaldiensten geclusterd. Deze aanbesteding was verdeeld in 2 grote percelen voor tolk- en vertaaldiensten voor diverse zelfstandige vestigingen. De 2 percelen besloegen elk alle talencombinaties en alle specialisatiegebieden. Gezien de grootte van de percelen was een minimumomzet vereist van respectievelijk € 1.900.000,- voor perceel 1 en € 1.600.000 voor perceel 2. Deze aanbesteding heeft direct effect op de tolk- en vertaalmarkt, mede omdat de specialisatiegebieden zijn geclusterd. Het maakt immers veel uit of iemand een beëdigd juridische vertaler is of een medische vertaler, en of iemand Zweeds vertaalt of Irakees. Nu komen vaak niet de juiste vertalers op de juiste plaats.

Een andere aanbestedende dienst heeft besloten dat hij alle persoonlijke tolkdiensten (dus niet de telefonische) niet meer zal clusteren en één voor één direct zal uitzetten in de markt. Zijn argumenten voor dit besluit zijn: het afbreukrisico is kleiner en er is een noodzaak tot vertrouwelijk en persoonlijk contact met de mensen die de dienstverlening verrichten. Deze aanbestedende dienst geeft aan dat deze persoonlijke diensten niet als homogene diensten geclusterd kunnen worden. Uiteraard betekent dit niet per se dat de waarde van al die losse opdrachten niet bij elkaar geteld dienen te worden voor de vraag of men überhaupt boven de aanbestedingsdrempels uit komt en dus moet aanbesteden.

20 | Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022

Artikel 2.15a 1. Indien een aanbestedende dienst uit afzonderlijke operationele eenheden bestaat, wordt bij de bepaling van de geraamde waarde van de overheidsopdracht de totale geraamde waarde van deze eenheden betrokken. 2. Indien een afzonderlijke operationele eenheid zelfstandig verantwoordelijk is voor zijn aanbeste­ dingen of bepaalde categorieën van aanbestedingen kan, in afwijking van het eerste lid, de waarde van een overheidsopdracht worden bepaald op het niveau van de desbetreffende operationele eenheid. Een nog wel eens voorkomend misverstand is dat zelfstandige onderdelen van één overheidsinstantie verplicht zouden zijn gelijksoortige opdrachten samen te voegen. Als het echt om een zelfstandig functionerend onderdeel gaat, dan is dat aanbestedingsrechtelijk niet nodig en kan dit zelfs in strijd zijn met artikel 1.5 of het proportionaliteitsbeginsel. Voor toetsing of sprake is van een “operationele eenheid” gelden cumulatief de volgende eisen: • onafhankelijk inkopen/eigen verantwoordelijkheid; • beschikken over een eigen inkoopbudget; • met inkoop voorzien in eigen behoeften; • onafhankelijk contracteren. Op grond van de wet is onnodig samenvoegen (clusteren) van opdrachten niet toegestaan. Als er samenvoeging plaatsvindt dan dient dit te worden toegelicht in de aanbestedingsstukken. Clusteren van opdrachten kan een middel zijn om gestelde doelen te bereiken.

De samenvoeging van opdrachten moet dan wel gerechtvaardigd zijn en gemotiveerd worden met het oog op de in wet genoemde criteria. Elke vorm van clusteren heeft voor- en nadelen. Deze zijn afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de opdracht en moeten inzichtelijk gemaakt worden. Wanneer gemotiveerd met correcte afweging van de diverse belangen voor clusteren van opdrachten in één aanbesteding wordt gekozen, geldt op basis van de wet als uitgangspunt dat de opdracht in meer percelen wordt onderverdeeld. Zie ook §3.3.2. De grootte van een opdracht is geen statisch gegeven. Er dient een evenwicht gezocht te worden tussen de voor– en nadelen van een grote opdracht (de ‘economy of scale’ versus de ‘economy of scope’). Enerzijds kan schaalvergroting leiden tot beperking van de transactiekosten (aanbestedingskosten en apparaatkosten) en een lagere prijs. Anderzijds kan schaalvergroting leiden tot toename van de complexiteit van de opdracht hetgeen van invloed kan zijn op de beheersbaarheid en doorlooptijd (met bijbehorende kosten) en een toename van risico’s en faalkosten. Bij de beoordeling of clusteren (of opdelen in percelen, zie §3.3.2) in het onderhavige geval doelmatig is dienen dan ook de totale kosten (kosten van voorbereiding, aanbesteding, realisatie, exploitatie en onderhoud) en mogelijk andere relevante aspecten van de opdracht mee te worden genomen.

Een van die andere relevante aspecten is de samenstelling van de relevante markt. Het aantal potentiële inschrijvers dient nog dusdanig te zijn, dat de mededinging gewaarborgd blijft en de concurrentie niet merkbaar wordt beperkt.3

3 Zie voor meer informatie hierover §3.5.4.

Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022 | 21

Met inachtneming van het bovenstaande kunnen twee of meer (al dan niet gelijksoortige) opdrachten dus worden samengevoegd: • wanneer het gaat om logisch samenhangende onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen4; • waarbij -in het kader van de marktverhoudingen- de positie van het MKB zorgvuldig is ­geanalyseerd en afgewogen; en • de aanbestedende dienst de noodzaak tot clusteren deugdelijk kan motiveren. Een landelijk opererende aanbestedende dienst voegt voor al zijn locaties in Nederland voor 4 jaar het installatietechnisch onderhoud van zijn gebouwen samen in één opdracht. Hiermee worden de mogelijkheden voor het MKB ernstig beperkt. Daarnaast maakt deze aanbestedende dienst zich hiermee sterk afhankelijk van één marktpartij, hetgeen toeleveringsrisico’s met zich mee kan brengen.

Een andere aanbestedende dienst voegt de op zichzelf staande disciplines beveiliging, interieur schoonmaak, catering, glazenwassen en groenonderhoud samen. De markt kenmerkt zich met name door bedrijven die één van deze disciplines aanbieden, uitzonderlijk twee. Door te eisen dat één partij deze opdracht in zijn geheel uitvoert, komt slechts een zeer beperkt deel van de markt in aanmerking voor deze opdracht. Dit is disproportioneel.

3.3.2

Percelen

Artikel 2.14 1. De aanbestedende dienst splitst de voorgenomen overheidsopdracht, of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem of innovatiepartnerschap niet met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deze wet. 2. De aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van de geraamde waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze wet te onttrekken.

Een aanbestedende dienst met meerdere vestigingen maakt een bewuste keuze om bij de aanbesteding van zijn facilitaire dienstverlening (schoonmaak, beveiliging of catering) de aanbesteding op te splitsen in (geografisch en/of functioneel bepaalde) percelen, waarbij één inschrijver niet alle percelen gegund kan krijgen.

4 Onder ‘onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen’ worden die onderdelen verstaan die los van elkaar geen zelfstandige functie hebben, bijvoorbeeld door technische en/of organisatorische noodzaak tot samenvoeging; gekunstelde samenvoeging of stapeling van kleinere gelijksoortige projecten dienen te worden tegengegaan.

22 | Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022

Bij een bundeling van het volume voor de exploitatie van milieustraten door een aantal kleinere gemeenten, blijven 3 tot 5 potentiële ondernemingen over die deze gehele opdracht kunnen uitvoeren, terwijl veel meer ondernemingen in de betreffende marktsegmenten opereren. Hierdoor wordt door clustering marktwerking beperkt, met als mogelijk gevolg marktverschraling. Dit is op te lossen door deze opdracht (bijvoorbeeld) te verdelen in 5 percelen zijnde: 1. Papierinzameling, -transport en -verwerking; 2. Glasinzameling, -transport en -verwerking; 3. KGA-aanname, -transport en -verwerking; 4. Beheer van de milieustraten (operationele exploitatie); 5. Transport van de ingezamelde milieustraat stromen naar verwerkers. Zo wordt de overheidsopdracht verdeeld in 5 deelopdrachten (percelen) die aansluiten bij de marktsegmenten.

Artikel 2.10 1. Een aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging van de overheidsopdracht of inschrijvingen kunnen worden ingediend voor een of meer percelen. 2. Indien meerdere percelen aan dezelfde inschrijver kunnen worden gegund, kan een aanbestedende dienst een overheidsopdracht gunnen voor een combinatie van percelen of voor alle percelen, mits hij in de aankondiging van de overheidsopdracht: a. zich daartoe de mogelijkheid heeft voorbehouden, en b. heeft aangegeven welke percelen of groepen van percelen kunnen worden gecombineerd. 3. Onverminderd het eerste lid kan een aanbestedende dienst het aantal aan een inschrijver te gunnen percelen beperken, mits het maximum aantal percelen per inschrijver in de aankondiging van de overheidsopdracht is vermeld. 4 In een geval als bedoeld in het derde lid vermeldt een aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken de objectieve en niet-discriminerende regels die hij zal toepassen om te bepalen welke ­percelen zullen worden gegund indien de toepassing van de gunningscriteria zou leiden tot de ­gunning van meer percelen dan het maximum aantal aan dezelfde inschrijver.

Het is een aanbestedende dienst niet toegestaan bewust een opdracht op te knippen in stukken, teneinde onder de verplichting tot Europees aanbesteden uit te komen. Dit splitsingsverbod is te vinden in artikel 2.14 van de wet. In dit geval wordt soms ten onrechte het begrip ‘percelen’ gebruikt. Het begrip percelen betreft, in het kader van aanbestedingen, het binnen de regels van het aanbestedingsrecht onderverdelen van een opdracht in meer stukken. Uitgangspunt van de wet is dat geclusterde opdrachten in beginsel in percelen verdeeld moeten worden. Voor opdelen in percelen kan bijvoorbeeld gekozen worden omdat bij het bepalen van de inkoopstrategie gebleken is, dat de opdracht verschillende expertises vraagt die veelal niet in één onderneming verenigd zijn. Een andere reden om te kiezen voor opdelen in percelen kan zijn dat de aanbestedende dienst ook de wat kleinere ondernemingen in de gelegenheid wil stellen om mee te dingen naar een deel van de opdracht. Tenslotte kan het opdelen in percelen ook een bewuste strategie van een aanbestedende dienst zijn, om in een bepaald marktsegment niet van één onderneming afhankelijk te worden. De wet geeft de mogelijkheid het aantal percelen, dat aan één inschrijver gegund kan worden, te beperken.

Bij een aanbesteding die is opgedeeld in percelen, kan op grond van deze mogelijkheid worden aangegeven dat één inschrijver bijvoorbeeld één of twee percelen gegund kan krijgen, maar niet allemaal. Met deze bevoegdheid moet bewust worden omgegaan, waarbij bijvoorbeeld de markt, geografische spreiding en disciplines een rol spelen.

Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022 | 23

Het kan proportioneel zijn een beperking op het aantal te gunnen percelen per inschrijver op te nemen. Daarbij kan de bescherming van de belangen van het MKB een rol spelen, maar ook risicovermindering bij een aanbestedende dienst. Denk aan het uitvoerbaar houden van de hoeveelheid werk voor de individuele onderneming en het vergroten van de kansen op het verkrijgen van een opdracht. Een combinatie van een paar percelen kan ook voordelen hebben voor de markt en/of de aanbestedende dienst. Dan is het proportioneel om op voorhand géén beperking aan te brengen in het aantal potentieel te gunnen percelen. Indien van de mogelijkheid tot beperking gebruik wordt gemaakt dient in de aanbestedingsstukken duidelijk te zijn gemaakt, hoe de wijze van toedeling zal plaatsvinden (§ 2.4). Bij het maken van deze keuze motiveert de aanbestedende dienst de achterliggende redenen voor die keuze.

Een geografisch gespreide aanbestedende dienst kiest er bij een aanbesteding van beveiligingsdiensten voor, dat een inschrijver alleen maar de regio Eindhoven óf Tilburg óf Limburg gegund kan krijgen. Deze branche kent naast een aantal landelijke spelers ook een groot aantal lokale / regionale MKBspelers. Door deze keuze te maken krijgt het MKB meer kansen, en is de aanbestedende dienst minder afhankelijk van één contractspartij.

In de branche van terreininrichting zijn bedrijven werkzaam die alleen groenvoorziening doen, andere bedrijven doen alleen bestratingen, en er zijn bedrijven die beide doen. Voor een opdracht die beide omvat (zowel groenvoorziening als bestrating) kan het zowel vanuit marktpartijen als vanuit de opdrachtgever zinvol zijn om de opdracht onder te verdelen in percelen. In deze branche is het dan niet proportioneel om op voorhand al aan te geven dat een partij slechts één van beide percelen (groen of bestrating) gegund kan krijgen.

Het risico van disproportionaliteit schuilt met name in het op de markt zetten van een zeer omvangrijke opdracht die hetzij niet opgedeeld is in percelen, dan wel in zéér grote percelen, waardoor een belangrijk deel van de markt wordt uitgesloten. Dit is noch in het belang van het bedrijfsleven, noch in het belang van de aanbestedende dienst (marktinperking). Er dient sprake te zijn van een goed evenwicht. Artikel 2.18 1. Indien een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten kan leiden tot overheids­ opdrachten die in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag. 2. Indien de samengestelde waarde van de percelen, bedoeld in het eerste lid, gelijk is aan of groter is dan het in de artikelen 2.1, 2.2, 2.3 of 2.6a bedoelde bedrag, is het bij of krachtens deel 2 van deze wet bepaalde van toepassing op de plaatsing van elk perceel. 3. Het tweede lid is niet van toepassing op: a. overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 1 000 000, exclusief omzetbelasting, b. overheidsopdrachten voor diensten waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 80 000, exclusief omzetbelasting, mits de totale geraamde waarde van de onder a of b bedoelde percelen gezamenlijk niet meer bedraagt dan 20% van de totale waarde van alle percelen.

24 | Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022

Artikel 2.19 1. Indien een voorgenomen verkrijging van homogene leveringen kan leiden tot overheidsopdrachten die in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag voor de raming. 2. Indien de samengestelde waarde van de percelen, bedoeld in het eerste lid, gelijk is aan of groter is dan het in de artikelen 2.2 of 2.3 bedoelde bedrag, is het bij of krachtens deel 2 van deze wet bepaalde van toepassing op de plaatsing van elk perceel. 3. Het tweede lid is niet van toepassing op percelen waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 80 000, exclusief omzetbelasting, mits de totale geraamde waarde van die percelen gezamenlijk niet meer bedraagt dan 20% van de totale waarde van alle percelen.

Het begrip perceel wordt bij aanbestedingen nog op een andere manier gebruikt, namelijk in het kader van de artikelen 2.18 en 2.19 van de wet: percelenregeling. Op basis van deze regeling mag bij een aanbesteding van een werk, dienst of levering een deel van de opdracht (een perceel) buiten de aanbesteding gehouden worden, mits dit deel in euro’s of procenten bepaalde waarden niet te boven gaat. Hierdoor wordt een kans gecreëerd voor het MKB. Het opdelen in percelen verhoogt de marktwerking nu meer ondernemingen gelegenheid tot deelname krijgen. De aanbestedende dienst beperkt nog steeds zijn transactiekosten (in de voorbereiding) omdat sprake is van één aanbesteding, maar kan door betere markt­werking tegen concurrerende prijzen inkopen. Daarbij worden de mogelijkheden voor het MKB vergroot. 3.3.3

Raamovereenkomst Raamovereenkomsten komen in veel Artikel 1.1 sectoren voor. Met raamovereenkomsten In deze wet en de daarop berustende bepakan de snelheid en efficiency waarmee de lingen wordt verstaan onder: uiteindelijke transactie kan worden afge… handeld voor alle betrokken partijen worraamovereenkomst: een schriftelijke overden vergroot. Bij een raamovereenkomst eenkomst tussen een of meer aanbestedenzijn de contractvoorwaarden bekend en de diensten of speciale-sectorbedrijven en wor den die periodiek door middel van een of meer ondernemers met het doel een aanbesteding opnieuw getoetst aan gedurende een bepaalde periode de voorde marktconformiteit. De raamoverwaarden inzake te plaatsen overheidseenkomst wordt met name gehanteerd opdrachten of speciale-sectoropdrachten bij routinematige (herhalings)inkopen vast te leggen; waarbij de totale hoeveelheid nog onzeker … is. In de praktijk blijkt een deel van deze overeenkomsten nogal eens alleen open te staan voor grotere ondernemingen en dat roept vanuit een optiek van marktwerking de nodige vragen op. Combinatievorming van (kleinere) ondernemingen is (los van de mededingingsrechtelijke beperkingen met betrekking tot combinatievorming) in de praktijk vaak lastig. Dit komt bijvoorbeeld doordat rechtstreekse concurrenten met elkaar moeten samenwerken, waardoor ze een kijkje in elkaars keuken krijgen.

Daarnaast is het vinden van een passende partner ook niet altijd even makkelijk; je moet maar net iemand kennen en vertrouwen. Combinatievorming vraagt daarmee veel van bedrijven. Bovendien vraagt de afstemming van activiteiten de nodige extra inspanningen en wordt dit steeds moeilijker naarmate de combinatie groter wordt. Bij de keuze voor het aanbesteden van een raamovereenkomst zou gemotiveerd in de aanbestedingsstukken moeten worden aangegeven op welke wijze rekening is gehouden met de partijen op de relevante markt en of

Gids Proportionaliteit | 1 januari 2022 | 25

in plaats van een raamovereenkomst aanbesteding van een concrete opdracht ook mogelijk zou zijn. Tenslotte geldt als uitgangspunt dat raamovereenkomsten niet het effect mogen hebben dat de toegang voor het MKB wordt beperkt.

In bepaalde sectoren zoals de grond- water- en wegenbouw kan het wenselijk zijn prijzen per eenheid overeen te komen, zonder de daarbij behorende hoeveelheden vooraf vast te leggen. Deze zoge­ noemde open posten bestekken; in RAW Standaard 2015 aangeduid met RAW-raamovereenkomst leiden bij aanbestedingen tot fictieve aanneemsommen. De uiteindelijk uit te voeren werkzaam­ heden worden op basis van deelopdrachten onder de vooraf overeengekomen voorwaarden gegund. Deze systematiek leent zich voor onderhoud- en reparatiewerkzaamheden waarvan de omvang vooraf nog niet bekend is. Naast deze raambestekken kunnen ook servicebestekken worden gebruikt voor uitvoering van werk op afroep afhankelijk van nog niet te voorziene omstandigheden, bijvoorbeeld wegslepen van voertuigen, gladheidsbestrijding etc. Hierbij is niet alleen de omvang vooraf nog onbekend, maar is zelfs onduidelijk of er überhaupt gebruik van zal moeten worden gemaakt. Het gebruik wordt immers beïnvloed door het zich al dan niet voordoen van calamiteiten. Bij laatstgenoemde bestekken kunnen prijzen worden bepaald, waarbij onderscheid gemaakt kan worden naar werkdagen/zon- en feest­dagen; binnen/buiten normale werktijden.