Rapport gemeentelijke grip op private sensorgegevens.pdf

14 M. Heezen, D. Louwerse en E. Riedstra (Platform 31) Smart city? Graag. Maar dan wel met bewuste burgers! Rapport juni

2018, p. 22. 15 High-Level Expert group on Business-to-Government Data Sharing. Europese Commissie Towards a European Strategy on Business-to Government Data Sharing for the Public Interest. Final report (2020), HEC Paris Research Paper, No. LAW-2020-1394. 16 Idem, p. 17-18. 17 High-Level Expert Group on Business-to-Government Data Sharing European Commission, Towards a European Strategy on Business-To-Government Data Sharing for the Public Interest. Final report (2020), HEC Paris Research Paper No. LAW-20201394. 18 Zie voor typen sensoren §1.5.3. 19 Geonovum. Verkenning Publiek Gebruik Data van Derden (rapport, 27 mei 2021). 20 Dit rapport laat verder in het midden of de gemeente daarin slaagt of zal slagen. Over de legitimiteit van het sturen met gegevens door publieke actoren in het algemeen wordt thans veel discussie gevoerd, zie onder meer Raad voor het Openbaar Bestuur, Sturen of gestuurd worden? Over de legitimiteit van sturen met data, Adviesrapport (mei 2021); M. Bovens & S. Zouridis, ‘From street-level to system-level bureaucracies: How information and communication technology is transforming administrative discretion and constitutional control’ (2002) Public Administration Review 62(2) 174; M. Veale & I. Brass, Administration by algorithm? Public management meets public sector machine learning. In: M. Veale & I. Brass

3

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

1.2 Onderzoeksvraag Teneinde de hiervoor geschetste problematiek te analyseren, hebben wij de volgende hoofdonderzoeksvraag en deelvragen geformuleerd: Wat zijn voor de gemeente Amsterdam de juridische mogelijkheden om ten aanzien van de verzameling en het gebruik van gegevens (waaronder persoonsgegevens) die worden vergaard met behulp van sensoren door private partijen in de openbare ruimte, aanvullende voorwaarden te stellen? Dit met het oog op: deelvraag (i) het beter beschermen van de fundamentele rechten van personen op wie de private sensorgegevens betrekking hebben; en deelvraag (ii) het belang van de gemeente om ten behoeve van de uitvoering van haar publieke taken – en in het verlengde daarvan, het belang van andere in de stad opererende organisaties, zoals private onderzoeksinstellingen of ondernemers actief binnen de gemeente – toegang te verkrijgen tot (informatie over) sensorgegevens die door private partijen werden verkregen in de openbare ruimte, opdat zij die gegevens kunnen gebruiken voor de verwezenlijking van publieke doeleinden. De deelvragen brengen een zeker spanningsveld met zich mee.

Enerzijds wil de gemeente de fundamentele rechten van burgers beter beschermen tegen de verzameling van sensorgegevens door private partijen, terwijl de wens van de gemeente om in bepaalde gevallen toegang te krijgen tot private sensorgegevens de fundamentele rechten van burgers mogelijk kan raken. Gemeentelijke verwerking kan daarnaast mogelijk nadelige gevolgen hebben voor de rechten en belangen van private partijen wier sensorgegevens door de gemeente mogelijk zouden worden gedeeld met andere bedrijven en organisaties die actief zijn binnen de gemeente. Het verder delen kan immers risico’s voor de bedrijfsgeheimen of intellectuele eigendomsrechten (die tevens worden aangemerkt als fundamentele rechten in het EU-Handvest) met zich meebrengen voor de partijen die deze gegevens bezitten.21

1.3 Doelstelling, opzet en reikwijdte Het doel van het rapport is het inventariseren van het juridisch kader met betrekking tot (i) het handelingsperspectief van de gemeente voor een (betere) borging van fundamentele rechten in de openbare ruimte, en (ii) voor de gemeentelijke vraag om in voorkomende gevallen toegang te verkrijgen tot de door private partijen in de openbare ruimte verzamelde sensorgegevens. Dit rapport inventariseert welke juridische knelpunten en kansen zich voordoen bij beide gemeentelijke handelingsperspectieven. Tot slot voorziet het rapport in inventariserende adviezen, die de gemeente kan benutten bij verdere beleidsontwikkeling. Voor de beantwoording van de tweeledige onderzoeksvraag hanteren wij de volgende opzet. We duiden in hoofdstuk 2 de politiek-economische achtergrond bij het handelingsperspectief van de gemeente in relatie tot de verwerking van sensorgegevens door private partijen in de openbare ruimte. Hierbij brengen we discussies in kaart over de rol van de gemeente als actor in de openbare ruimte en geven we een typologie van vaker voorkomende relaties waarbinnen de gemeente te maken kan krijgen met private partijen die sensorgegevens verzamelen in de openbare ruimte. In hoofdstuk 3 inventariseren we het relevante juridisch kader met het oog op de beantwoording van de tweeledige onderzoeksvraag.

Hier behandelen wij (Eds.), Algorithmic regulation. Oxford University Press: 2019; J. Cobbe, M. Seng Ah Lee, H. Janssen, J. Singh, ‘Centering the rule of law in the digital state, (2020) IEEE Computer 53 (10); B. Bodo & H. Janssen, Maintaining trust in a technologized public sector (2022) Policy & Society 41(3). 21 Art. 16 EU-Handvest, zie ook §3.2.1.

4

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

achtereenvolgens het juridisch kader dat geldt voor private partijen die met sensoren informatie over menselijk gedrag in de openbare ruimte verzamelen (§3.1), het juridisch kader dat de gemeentelijke bevoegdheden en verplichtingen reguleert (§3.2) en het kader dat het bestuurlijke instrumentarium voor de gemeente regelt (§3.3). In §3.2 bespreken we per wet wat deze betekent voor het handelingsperspectief van de gemeente met het oog op een betere borging van de fundamentele rechten (deelvraag 1) en wat deze betekent voor het verkrijgen van toegang tot private sensorgegevens en het verder delen van deze informatie met derden (deelvraag 2). In hoofdstuk 4 presenteren we op basis van de bevindingen in hoofdstuk 2 en 3 de mogelijkheden en de beperkingen die het huidige juridisch kader biedt bij de beantwoording van deelvragen 1 en 2. Het wettelijk kader dat in dit rapport wordt behandeld, betreft een inventarisatie van de toepasselijke horizontale wetgeving, oftewel wetgeving die niet sectorspecifiek is. Wel zijn enkele voorbeelden uit specifieke wetgeving ter verduidelijking opgenomen. Wat betreft de reikwijdte ziet het onderzoek op gegevens over niet-identificeerbare personen en op persoonsgegevens zoals gedefinieerd in de AVG.

Het onderzoek behelst niet de sensoren die door de gemeente zelf zijn geïnstalleerd.22 Daarnaast valt het verkrijgen van toegang tot private sensorgegevens ten behoeve van gemeentelijke taken ter voorkoming, opsporing en vervolging van strafrechtelijk handelen buiten de reikwijdte van dit onderzoek. Ook bestrijkt het onderzoek niet de mogelijke commerciële activiteiten die de gemeente wil ontwikkelen of reeds uitvoert. Tot slot laten we de discussie over B2G-gegevensdeling in het kader van de naleving van de coronaregels, waarin wifi-tracking specifiek speelde, ook buiten beschouwing.

1.4 Methode Het onderzoek is gebaseerd op een analyse van relevante wetgeving, rechtspraak en literatuur. Ten behoeve van het onderzoek werd een workshop georganiseerd, waarin de toetsing van de volledigheid en de juiste duiding van het juridisch kader centraal stond.23 Voor de beantwoording van de vraag naar de inzet van gemeentelijke bevoegdheden en bestuurlijke instrumenten ten behoeve van B2G-gegevensdeling, is naast de analyse van juridische bronnen om meerdere redenen gekozen voor een empirische benadering. Allereerst is in de juridische academische literatuur een dergelijke empirische analyse met betrekking tot deze vragen bij ons beste weten niet eerder verricht.24 Daarnaast wordt steeds vaker gewezen op de noodzaak van meer empirische analyses van bestuursmechanismen, institutionele regelingen en relaties tussen publieke en private actoren.25 Tot slot is B2G-gegevensdeling een recent maar snel evoluerend fenomeen, waardoor kennis, informatie en ervaring uit de praktijk noodzakelijk zijn om de dynamiek van dit fenomeen beter te kunnen volgen en duiden. Deze empirische benadering helpt de juridische praktijk bij het – zo nodig – (adviseren over) de ontwikkeling van regulering.

In het licht van de empirische benadering zijn kwalitatieve semigestructureerde interviews afgenomen met gemeentemedewerkers en bedrijfsmedewerkers.26 De geïnterviewden zijn (deels) actief op het terrein van mobiliteit in de gemeente Amsterdam. De keuze voor deze sector ligt voor de hand, omdat mobiliteit bij uitstek in de openbare ruimte plaatsvindt. Daarnaast gaf de gemeente vanwege haar verantwoordelijkheid voor de inrichting en het beheer van de openbare ruimte en de dynamiek in deze 22 Monitoring in de

openbare ruimte (20 juni 2019), onderzoeksrapport Price Waterhouse Coopers in opdracht van de Commissie Persoonsgegevens Amsterdam. 23 Deze workshop vond plaats op 13 april 2022 bij het Instituut voor Informatierecht. Hiervoor werden juridische experts uit wetenschap en praktijk uitgenodigd van de gemeenten Amsterdam en Eindhoven, het ministerie van Justitie en Veiligheid, de AP en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG). 24 Recentelijk deden Marsic & Bego (2022, Nesta-rapoprt) hier onderzoek naar, maar dat onderzoek is niet gebaseerd op juridische onderzoeksmethoden. 25 G. Nesti, ‘Defining and assessing the transformational nature o smart city governance: insights from four European cases’, (2020) International Review of Administrative Sciences 30; A. Voorwinden, Regulating the Smart city in European municipalities: a case study of Amsterdam’ (2022) European Public Law p. 155 e.v. 26 Zie de Bijlage bij dit rapport.

5

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

sector de voorkeur aan een focus op deze sector. Voor semigestructureerde interviews is gekozen zodat ruimte bestond voor de geïnterviewden om inzichten en knelpunten vanuit hun eigen ervaringen naar voren te brengen. De interviews zijn gecombineerd met wetgeving en bevindingen uit de literatuur, om te begrijpen hoe gemeente- en bedrijfsmedewerkers situaties waarin B2G-gegevensuitwisseling wordt onderzocht of uitgevoerd waarderen en waar zij eventuele (juridische) knelpunten en/of kansen voor B2Ggegevensdeling zien. Zowel de gemeentemedewerkers als de bedrijfsmedewerkers werden elk vanuit hun eigen rol en taak bevraagd over een of beide deelvragen en over de geldende juridische randvoorwaarden.27 Dit onderzoek geeft een momentopname weer van de juridische mogelijkheden en beperkingen met betrekking tot het delen van private sensorgegevens in B2G-verhoudingen. We verschaffen met de interviews inzicht in een gebied waar de kennis over de toepassing van het bestaande juridisch kader op dit moment nog beperkt is. De keuze voor een specifieke sector hangt samen met het inventariserend karakter van het onderzoek, al tekenen wij hierbij aan dat de problematiek die in dit onderzoek centraal staat, ook kan spelen in andere sectoren. De mobiliteitssector fungeert in dit onderzoek als voorbeeld en als vehikel om het algemene juridisch kader bij B2G-gegevensdeling nader te illustreren.

Aangezien de geïnterviewden mede zijn geselecteerd door de opdrachtgever is een selectiebias aanwezig. Desalniettemin beschouwen we de bevindingen van deze interviews als actueel, relevant en indicatief voor de uitdagingen waarmee de gemeente bij B2G-gegevensdeling te maken zal krijgen. Het onderzoek werd afgesloten op 30 december 2022.

1.5 Termen In dit onderzoek gebruiken we een aantal termen die we hier toelichten en die verderop in het rapport waar nodig nader worden uitgediept.

1.5.1 Openbare ruimte Het op juiste wijze duiden van een ‘ruimte’ of ‘plaats’ is van belang, omdat de duiding gevolgen heeft voor de gemeentelijke bevoegdheden de betreffende plaatsen te reguleren. Bij de duiding van een openbare ruimte of plaats wordt uitgegaan van de feitelijke omstandigheden. Gemeenten zijn verantwoordelijk voor de inrichting en het beheer van openbare plaatsen.28 Dit komt onder meer tot uitdrukking in de Gemeentewet,29 in sectorale wetgeving30 en in de rechtspraak.31 De definitie van openbare plaats volgens de Wet openbare manifestaties (Wom) luidt: een plaats die krachtens bestemming of vast gebruik openstaat voor het publiek.32 27 De ervaringen die uit de interviews naar voren kwamen, zijn op basis van anonimiteit verwerkt in het juridisch kader en

in de aanbevelingen. De onderliggende, uitgewerkte interviews worden in geanonimiseerde vorm bewaard binnen de Universiteit van Amsterdam. 28 ‘Plaats’ wordt ruim geïnterpreteerd en omvat ook buitenruimten, gebouwen, bijbehorende erven, afzonderlijke ruimten in gebouwen: zie A.E. van Rooij, Orde in het semi-publieke domein: particuliere en publiek-private orderegulering in juridisch perspectief (diss. Amsterdam VU), Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 55. 29 Zie bijvoorbeeld artt. 151c (gemeente kan camera’s inzetten in openbare ruimte en bij verordening aan te wijzen plaatsen die voor eenieder toegankelijk zijn); 154b lid 1 (boetes voor overlast in de openbare ruimte); 160 lid 1 (algemene bevoegdheden van het college); 172 (bevoegdheden burgemeester); 174 lid 1 (De burgemeester is belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden, alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven) Gemeentewet. 30 Zie bijvoorbeeld de Wegenwet 1930, de Woningwet 1991 en art. 6:174 lid 1, 2 en 6 BW, die de gemeente Amsterdam aanwijzen als verantwoordelijke voor de gemeentelijke bruggen op haar grondgebied (Beheer en onderhoud bruggen, Rapport Rekenkamer Amsterdam (oktober 2015), p. 9). 31 Bijv. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 28 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1534, r.o. 5.3.5.

32 Hierbij valt te denken aan wegen en pleinen die voor eenieder vrij toegankelijk zijn en aan plaatsen die een met de weg vergelijkbare functie vervullen zoals “openbare plantsoenen, speelweiden, parken, en de voor eenieder vrij toegankelijke gedeelten van overdekte passages, winkelgalerijen, stationshallen en van vliegvelden”, zie Kamerstukken II 1985/86, 19427, nr. 3, 15-16. Deze definitie sluit ook aan bij de definitie in art. 1 sub j Wet basisregistratie adressen en gebouwen.

6

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

Naast openbare plaatsen wordt in de Gemeentewet gewezen op voor het publiek toegankelijke plaatsen. Dit zijn ruimten of gebouwen met een bepaalde bestemming of functie waarvan de toegang openstaat voor eenieder die er conform de bestemming (of functie) gebruik van wil maken.33 De beheerder van een voor het publiek toegankelijke plaats kan voorwaarden aan de toegang of het gebruik van de plaats verbinden, zoals het geval is bij voetbalstadions, musea, winkels, ziekenhuizen, bibliotheken en trein- en metrostations.34 Het beheer van de voor het publiek toegankelijke plaats kan in handen zijn van een publieke actor (zoals bij een universiteitsgebouw of het stadhuis) of een private partij (zoals bij horeca, winkels of voetbalstadions).35 In eerste instantie is de beheerder van de voor het publiek toegankelijke plaats verantwoordelijk voor de handhaving van de orde.

Daarmee is de burgemeester niet verantwoordelijk voor de handhaving van de openbare orde, maar is hij wel belast met het toezicht op die plaats.36 Wordt de openbare orde op een dergelijke plaats verstoord, dan kan de burgemeester aldus bevelen geven met het oog op bijvoorbeeld het borgen van de fysieke veiligheid en/of de verkeersveiligheid en gezondheid van bezoekers.37 Een bijzondere wet kan op de toezichthoudende bevoegdheid van de burgemeester echter een uitzonderingen maken, zoals met betrekking tot de aanpak van overlast in het openbaar vervoer, waar het toezicht op en handhaving van de openbare orde is neergelegd bij de vervoerder.38 De duiding van openbare plaatsen is overigens niet statisch. Soms kunnen feitelijk omstandigheden wijzigen, waardoor een plaats van karakter kan veranderen, zoals gebeurde bij de plaatsing van toegangspoortjes bij trein- en metrostations in 2015. Vanwege deze ‘feitelijke beletselen’ in de openbare ruimte vallen delen van trein- en metrostations nu binnen de categorie “voor het publiek toegankelijke plaatsen”.39 De plaats als openbare ruimte of als een voor het publiek toegankelijke plaats kunnen in de praktijk niet altijd geheel los van elkaar worden gezien; soms vertonen deze plaatsen een logische verbondenheid.

Gegevensverwerkingen met private sensoren in voor het publiek toegankelijke ruimte kunnen relevant zijn voor het gemeentelijk beheer en inrichting van de openbare ruimte. Kennis over aantallen voetbalfans en de wijze waarop zij een stadion gaan verlaten (een voor het publiek toegankelijk plaats, die wordt beheerd door een private partij), kan van grote betekenis zijn voor de inzet van gemeentelijke bevoegdheden in de openbare ruimte rondom het stadion. Kennis van reizigersaantallen op de perrons van ProRail – een voor het publiek toegankelijke ruimte – kunnen de gemeente informeren over aantallen die reizigers zich even later zullen bevinden in de openbare ruimte – het domein van de gemeente.40 In dit rapport bespreken wij in beginsel de verwerking van sensorgegevens van private partijen in de openbare ruimte; in voorkomende gevallen zullen we vraagstukken rondom de verbondendheid van de twee typen plaatsen signaleren. Van openbare plaatsen en voor het publiek toegankelijke plaatsen zijn tot slot besloten plaatsen te onderscheiden. Hier staan toegang en gebruik alleen open voor rechthebbenden en specifieke personen die toestemming hebben gekregen van rechthebbenden. Deze plaatsen zijn in het algemeen onder te verdelen 33 In de zin van art. 174 lid 1 Gemeentewet, Kamerstukken II 2000/01, 27732, nr. 3, p. 4-5.

34 Rechtbank Amsterdam 4 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5688, r.o. 4.2.

35 In die gevallen wordt toegang verkregen tegen betaling, vanaf een bepaalde leeftijd, het tonen van en identiteitsbewijs of

toegangspas, of worden beperkte openingstijden of doelgebonden gebruik van de plaats door de beheerder opgelegd, zie W. Bantema, ‘De locale Facebookpagina als café. Een discussie over het bestaan van publieke plaatsen op het internet en de regulering daarvan’, (2020) Bestuurswetenschappen 74(2) p. 94. 36 Art. 174 (1) Gemeentewet 37 Zo wilde Greenpeace demonstreren in een voor het publiek toegankelijke plaats op Schiphol, hetgeen om veiligheidsredenen werd verboden door de burgemeester van Schiphol (onterecht, zo bleek later, zie Rechtbank NoordHolland, ECLI:NL:RBNHO:2022:3696). 38 Zie Wp en Kamerstukken I 2009/10, 31467, C, 14. 39 Kamerstukken II 2014/15, 28642, nr. 65, p. 2–3; Van Rooij 2017, p. 179, 190. 40 Perrons en trein- en metrostations werden in interviews met gemeentemedewerkers ook wel ‘de toegangspoorten tot de stad en de openbare ruimte’ genoemd. De perrons in de treinstations worden beheerd door ProRail, een private rechtspersoon, al is op dit moment wetgeving aanhangig waarin wordt voorgesteld ProRail de status van zelfstanding bestuursorgaan toe te kennen, waarmee het een bestuursorgaan wordt (zie Wijziging van de Spoorwegwet en enige andere wetten in verband met de omvorming van ProRail van een besloten vennootschap tot een publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan, Wet publiekrechtelijke omvorming ProRail, Kamerstukken II, 35 396, nrs 2 en 3).

7

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

in woningen en overige niet voor het publiek toegankelijke plaatsen,41 zoals scholen of kantoren.42 Een private sensor in een reclamescherm in een kantoorpand bevindt zich dus niet in de openbare ruimte of in een voor het publiek toegankelijke ruimte.

1.5.2 Gedigitaliseerde openbare ruimte Bij de duiding van de openbare plaats is de wetgever uitgegaan van de fysieke openbare ruimte. Wet- en regelgeving garanderen bepaalde vrijheden en beperken bepaalde soorten activiteiten in die fysieke openbare ruimte. Tegelijkertijd zien we dat de term ‘digitale openbare ruimte’ in beleidsrapporten opduikt. Deze wordt daarin veelal opgevat als een fysieke plaats waarin digitale infrastructuren en technologieën (zoals sensoren, apps of glasvezelkabels) menselijk gedrag in die fysieke openbare ruimte waarnemen of beïnvloeden en waarin dat gedrag voortdurend worden teruggekoppeld naar digitale infrastructuren.43 In dit rapport gaan we uit van de aanname dat er niet zoiets als een met de fysieke openbare ruimte vergelijkbare digitale openbare ruimte bestaat, maar we aanvaarden wel dat fysieke openbare plaatsen een digitale component kunnen hebben.44 De term ‘digitale openbare ruimte’ is immers niet wettelijk gedefinieerd.

Onduidelijk is bijvoorbeeld of een dergelijke ruimte anders is dan de enkele fysieke ruimte, wat de fysieke begrenzingen van een digitale openbare ruimte zouden moeten zijn en of aan het digitale aspect specifieke juridische gevolgen zouden moeten worden verbonden.45 Tegelijkertijd zien we dat in fysieke ruimten steeds vaker digitale middelen worden gebruikt die kunnen raken aan de rechten, belangen en bevoegdheden van eenieder die zich op die plaats bevindt.46 Omdat we deze realiteit onderkennen, maar niet erkennen dat een met de juridische fysieke openbare ruimte vergelijkbare ‘digitale openbare ruimte’ bestaat, gebruiken we in dit rapport zo nodig de term gedigitaliseerde openbare ruimte. Met deze term bedoelen wij een fysieke ruimte waarin zich digitale componenten kunnen bevinden.

1.5.3 Sensoren Sensoren maken veelal deel uit van het Internet of Things (hierna: IoT) – het verschijnsel waarbij ‘gewone’ objecten en apparaten, niet zijnde traditionele computers, worden aangesloten op het internet.47 Een sensor detecteert fysieke prikkels zoals beweging, hitte, geluid, druk of de nabijheid van personen, die worden omgezet naar machineleesbare – en voor mensen interpreteerbare – informatie.48 De gemeente Amsterdam definieert in haar recent ingevoerde meldingsplicht voor sensoren een sensor als “een kunstmatig zintuig dat wordt ingezet of kan worden ingezet om waarnemingen te doen en deze digitaal te verwerken of laten

41 Bantema 2020, p. 94.

42 Conclusie Procureur-Generaal 7 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1407, r.o. 4.18-4.19. 43 Kool et al. stellen dat “Steeds meer onderdelen uit de fysieke wereld krijgen een virtuele representatie. Daardoor ontstaat

op steeds meer plekken een continue terugkoppeling tussen de fysieke en virtuele wereld, waarmee producten of diensten direct worden aangepast op basis van analyse van digitale gegevens”, L. Kool, J. Timmer, L. Royakkers, R. Van Est. Opwaarderen. Borgen van publieke belangen in de digitale samenleving. Den Haag, Rathenau Instituut 2017, p. 8; zie ook VNG, Principes voor de digitale samenleving. Deel 1 De digitale openbare ruimte (2020) p. 7; Digitale Infrastructuur Amsterdam (DI020), zie https://openresearch.amsterdam/nl/page/34950/digitale-infrastructuur-amsterdam.di020, bezocht op 23 december 2022; Code Future Internet Lab, Digitisation of the physical public space (Waag Society 15 mei 2021). 44 Zo ook S. van der Waal et al., European Digital Spaces. Waag Technology & Society 2020 https://culturalfoundation.eu/wp-content/uploads/2021/05/Waag-Report-on-European-Digital-Public-Spaces.pdf, bezocht op 27 juni 2022. 45 Voor onderzoek naar de fysieke en de digitale componenten in de openbare ruimte en de verhouding tussen beide typeringen in het kader van strafvorderlijke taken van de gemeente, zie bijvoorbeeld onder meer G. Ritsema van Eck, Privacy and participation in public data protection issues of crowdsourced surveillance’ (diss. RUG 2021). 46 Dit sluit aan bij de VNG Principes voor de digitale samenleving, 2020, p. 7.

47 Gartner IT Glossary, https://www.gartner.com/it-glossary/Internet-of-Things. 48 International Telecommunication Union, pp. 20 – 27.

8

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

verwerken”.49 Sensoren verzamelen informatie en zijn veelal gericht op personen en/of zaken en verwerken daarover gegevens.50 Voorbeelden van sensoren die zich in de openbare ruimte (kunnen) bevinden zijn mobiele telefoons (als primaire digitale infrastructuur voor private partijen waarop zij in toenemende mate leunen om informatie in en over de openbare ruimte te verzamelen); wifi-signaalmeters (passantentellingen en loopstromen); optische sensoren, al dan niet met gezichtsherkenningstechnologie (camera’s); sensoren in digitale reclameborden (camera’s, bewegingssensoren, warmtesensoren, glasbreuksensoren); in het wegdek aangebrachte sensoren (voor het meten van verkeersstromen, gladheid, gewicht en snelheden van passerende voertuigen); sensoren die geluid, trillingen en meteorologische indicatoren meten; sensoren die luchtkwaliteit meten; en sensoren die het in- en uitchecken van reizigers in het openbaar vervoer registreren. Sensoren kunnen vast verbonden zijn aan of in een object, zoals het geval is bij camera’s in digitale reclameschermen en winkelpanden, bij in- en uitcheckpunten van de NS of camera’s op metroperrons. Sensoren kunnen ook dynamisch oftewel mobiel zijn.

Binnen het spectrum van mobiele sensoren kan een onderscheid worden gemaakt tussen (i) (bewegende) sensoren die (mede) tot doel hebben informatie te verzamelen in en over de openbare ruimte (zoals bij drones het geval is),51 en (ii) sensoren die met behulp van apps op mobiele telefoons van gebruikers informatie verzamelen met een directe link en doel naar de openbare ruimte. Dit is bijvoorbeeld het geval bij Uber, Google Maps of sommige deelscooters (Felyx, Check), die via de mobiele telefoon van de gebruiker informatie verzamelen over de gebruiker en de openbare ruimte waarin de gebruiker zich bevindt. Daarnaast kunnen nog sensoren worden onderscheiden die met behulp van apps op mobiele telefoons informatie verzamelen over de gebruiker, zonder dat daarmee wordt beoogd informatie in of over de openbare ruimte te verzamelen (bijvoorbeeld Airbnb, Booking.com en wasmachines of koelkasten met ingebouwde IoT-toepassingen). Gelet op het ontbreken van de link met de openbare ruimte heeft deze laatste categorie niet onze primaire belangstelling. Voor mobiele sensoren geldt dat de regels die binnen de specifieke ruimte waar de sensor zich beweegt, van toepassing zijn.

Wanneer de sensor van de openbare ruimte naar een voor het publiek toegankelijke plaats of een besloten ruimte wordt verplaatst (of omgekeerd) zullen bij het verzamelen van gegevens in de betreffende ruimte mogelijk andere regels gelden met betrekking tot de rechten, bevoegdheden en verantwoordelijkheden rondom die gegevens dan in de openbare ruimte. In dit onderzoek staan sensoren met een vast en een mobiel karakter van private partijen centraal, waarbij de private gegevensverzameling een directe link heeft met de openbare ruimte.

49 Zie Verordening van de raad van de gemeente Amsterdam tot wijziging van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008

in verband met het invoeren van een meldingsplicht voor sensoren (Verordening meldingsplicht sensoren), Gemeenteblad 2021, 368183 (gepubliceerd op 20 oktober 2021, inwerking getreden op 1 december 2021). 50 Principes voor de digitale samenleving. Deel 1. De digitale openbare ruimte, VNG 2019, p. 12. Voorbeelden van mobiele sensoren zijn sensoren die aan auto’s zijn bevestigd, zoals de gemeentelijke scanauto’s die controleren of parkeergelden zijn betaald; voorbeelden van vaste sensoren zijn camera’s of geluidssensoren die op of aan gebouwen of constructies (bruggen) zijn bevestigd. 51 Zo laat Apple laat de openbare ruimte scannen voor bepaalde doeleinden; de sensoren bevinden zich in dit geval in rugtassen van medewerkers die zich door de openbare ruimte bewegen. Zie https://maps.apple.com/imagecollection/.

9

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

2 De gemeente als kaderstellende partij in de openbare ruimte In dit hoofdstuk bespreken we enkele in het oog springende ontwikkelingen die van invloed zijn op het gemeentelijk handelingsperspectief met betrekking tot het beheer en de inrichting van de (gedigitaliseerde) openbare ruimte. We bespreken dit handelingsperspectief tegen de achtergrond van de verwerking van sensorgegevens door private partijen in de openbare ruimte. Daarnaast brengen we discussies in kaart over de rol van de gemeente als kaderstellende partij in de gedigitaliseerde openbare ruimte in relatie tot private actoren en in haar regulerende rol in verhouding tot de nationale wetgever en de EU-wetgever. Tot slot geven we een typologie van relaties waarbinnen de gemeente te maken kan krijgen met de verwerking van sensorgegevens door private partijen.

2.1 De rol van de gemeente in de gedigitaliseerde openbare ruimte Gemeenten zijn verantwoordelijk voor de inrichting en het beheer van openbare ruimten. Om passend beleid en regulering te ontwikkelen, heeft de gemeente informatie nodig over de openbare ruimte (en soms, zoals we zagen in §1.5.1, over aangrenzende ruimten). Met betrekking tot toegang tot en opslag van informatie over de openbare ruimte bestaan intoenemende mate verschillen tussen de gemeente en private partijen, waarbij met name grote (globaal opererende) private partijen een veel betere informatiepositie hebben weten op te bouwen dan de gemeente. Dit heeft geleid tot vragen over hoe gemeenten hun publieke taken in de openbare ruimte kunnen blijven vervullen, en meer in het algemeen, over wie de openbare ruimte nu eigenlijk beheert.52

2.1.1 Politiek-economische context Allereerst zijn er diverse politiek-economische redenen de regierol van de gemeente in de openbare ruimte in het algemeen minder sterk lijkt te zijn geworden in vergelijking met de groeiende rol van private parten als het gaat om toegang tot gegevens in de openbare ruimte.53 Gemeenten hebben in de afgelopen decennia over het algemeen een meer reactieve rol gespeeld bij het vormgeven van het beheer van gegevens en de digitale infrastructuren waarlangs gegevens worden verzameld, geanalyseerd, geaggregeerd en overgedragen.54 Dit is onder meer een gevolg van de privatisering van diverse publieke diensten,55 die traditioneel door de publieke sector werden vervuld. De huidige, veelal op sensoren gebaseerde technologieën die worden ingezet in openbare ruimten worden doorgaans ontworpen en ontwikkeld door bedrijven en in mindere mate door gemeenten.56 Daarmee definiëren en bepalen bedrijven vaak de praktische-, technische- en kennisvoorwaarden voor de gegevensverwerking en het beheer met betrekking tot waarnemingen in de openbare ruimte, hetgeen hen 52 J. van Dijck, T. Poell en M. Janssen, The Platform society - public values in a connected world (Oxford University Press: 2018),

p. 15. 53 I. Susha, Å. Grönlund, en R. van Tulder, ‘Data driven social partnerships: Exploring an emergent trend in search of research challenges and questions’, (2019) Government Information Quarterly 36, 112. 54 Met ‘digitale infrastructuren’ sluiten wij aan bij de invulling die de VNG geeft aan dit begrip. Volgens de VNG omvat de digitale infrastructuur die onderdelen die ter beschikking staan aan toepassingen van en voor burgers en publieke en private organisaties, inclusief de netwerkvoorzieningen, gegevensverzamelende apparaten en platformen voor toepassingen (VNG Realisatie, Principes voor de digitale samenleving. Deel 1 de Digitale openbare ruimte (oktober 2019), p. 2. 55 J. Cobbe e.a.,. ‘Centring the law in the digital state’ (2020) Computer 48. 56 In de gevallen waarin gemeenten zelf innoveren op dit soort technieken is dat vaak een reactie op technologieën ontworpen door bedrijven. De gemeente Amsterdam (en een aantal andere Europese steden) was eerder actief in het DECODE project dat beoogde burgers meer zeggenschap te geven over hun gegevens, zie https://decodeproject.eu, bezocht op 22 maart 2022. Zie ook C.

Nevejan, City science for urban challenges, Pilot assessment and future potential of the City science Initiative 2019–2020, 46 https://ec.europa.eu/jrc/communities/en/community/city-scienceinitiative/document/city-science-urban-challenges-pilot-assessment-and-future bezocht op 9 augustus 2022.

10

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

feitelijke beslismacht geeft over welke gegevens worden vastgelegd, opgeslagen, geduid, geaggregeerd, overgedragen en gebruikt.57 Het feit dat de gemeente soms een kant en klaar systeem van een private partij aankoopt en inzet in de openbare ruimte, doet daar niet aan af; deze systemen zijn doorgaans al ingericht volgens de door het bedrijf bepaalde voorwaarden.58 Van gemeenten wordt tegelijkertijd verwacht dat zij ervoor zorgen dat ook de gedigitaliseerde openbare ruimte veilig en leefbaar blijft en dat zij de regie nemen over zorgvuldige gegevensverwerkingen in de openbare ruimte.59 Daarnaast heeft de structurele en grootschalige verzameling van gegevens, waaronder ook sensorgegevens, door private partijen gevolgen voor het machtsevenwicht tussen de gemeente en private partijen. Private partijen zijn zoals gezegd vaak beter dan de gemeente geïnformeerd over wat zich in de openbare ruimte afspeelt. Via netwerken, gegevensstromen en infrastructuren waarover zij veelal exclusief controle uitoefenen, hebben zij toegang tot zeer granulaire informatie over menselijk gedrag in de openbare ruimte. De gemeente heeft die informatie vaak niet, althans niet in die omvang en op dat detailniveau.

De voorsprong van private partijen bij de toegang tot informatie beïnvloedt dan ook het handelingsperspectief van de gemeente; met hun sterkere informatiepositie zijn private partijen – vaker en sneller dan de gemeente – in staat te bepalen op welke manier mobiliteit vorm krijgt en/of verkeer zich beweegt maar en in de stad (Google Maps) of op welke manier een wijk wordt bewoond (AirBnB).60 Verder zijn private partijen vanwege hun sterke informatiepositie beter in staat eenzijdig voorwaarden te stellen aan de toegang van de gemeente tot (informatie over) gegevens die zij in hun bezit hebben.61 Indien en voor zover bedrijven al gegevens delen, beschikken gemeenten lang niet altijd over de middelen (kennis, expertise, opslagcapaciteit, ervaring met het uitvoeren van analyses) om de ontvangen gegevens te verwerken en te gebruiken, waarvoor ze eveneens afhankelijk zijn (en blijven) van private actoren.62 B2G-gegevensdeling kan overigens ook gunstig uitpakken voor private partijen. Meewerken aan B2G-gegevensdeling kan bijdragen aan de kennisopbouw binnen een bedrijf over de informatiebehoeften van de gemeente, en daarnaast bijdragen aan het verwerven van zichtbaarheid en een goede reputatie bij de gemeente.

Zoals gezegd geeft het bezit van gegevens private partijen exclusieve zeggenschap over wie toegang heeft tot die gegevens en over hoe de gegevens worden verwerkt, verrijkt, en/of gedeeld met derden. Andere partijen, waaronder de gemeente, hebben echter geen zicht op welke keuzes ten aanzien van de toegang of van deze gegevens en de verwerkingen ervan een private partij precies maakt. Private partijen kunnen aldus (deels) zelf beslissen welke gegevens in het kader van B2G-gegevensdeling wel en niet met de gemeente worden gedeeld. Het is voor de gemeente, die geen toegang heeft tot de gegevensopslag en het interne beheer ervan door de private partij, immers niet goed mogelijk om na te gaan of de private partij de voor de gemeente meest accurate gegevens deelt. Private partijen kunnen op deze wijze praktisch bepalen welke informatie de gemeente kan benutten voor de verwezenlijking van haar publieke taken.

57 J. Mercille. Inclusive smart cities: beyond voluntary corporate data sharing (2021) Sustainability 8135, p. 1.

58 Mogelijk ligt dit anders indien de gemeente een nog te bouwen systeem aankoopt en het bedrijf specifiek instrueert hoe

een sensor dient te worden ontworpen en hoe deze moet functioneren. Een DPIA kan de gemeente meer zekerheid geven over de mate waarin het aan te kopen systeem de specifieke waarden herbergt die de gemeente in het systeem wil terugzien. 59 Zie o.a. VNG-ledenbrief 1 november 2019, p. 4: “Inwoners verwachten van de overheid dat zij zelf zorgvuldig en veilig omgaat met data verzamelen en gebruik, maar ook dat zij ervoor zorgt dat anderen dit doen en daar afspraken over maakt en ‘verkeersregels’ voor hanteert.” Zie ook de VNG Principes voor de digitale samenleving, p. 7. 60 De Europese Commissie heeft recentelijk een voorstel voor een Verordening uitgebracht betreffende het verzamelen en delen van gegevens met betrekking tot kortetermijnverhuur van accommodatie en tot wijziging van Verordening (EU) 2018/1724, COM(2022) 571 final van 7 november 2022. Hiermee stelt de Commissie voor een specifieke B2Ggegevensdelingscontext te reguleren (kortetermijnverhuur) met het oog op buitensporige toeristenstromen en een gebrek aan betaalbare langetermijnhuisvesting. 61 T. Scassa. Sharing data in the platform economy: a public-interest argument for access to platform data’ (2017) UBC Law Review 50(4) pp. 1017 – 1071. 62 Z. Allam, Cities and the Digital Revolution: Aligning Technology and Humanity (Palgrave Macmillan: London, UK, 2020).

11

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

In het verlengde hiervan kan vervolgens de vraag rijzen of een bepaalde B2G-gegevensdeling dan steeds in het belang van de burger is en of deze deling optimaal is voor de vormgeving en uitvoering van de gemeentelijke publieke taak, en of met de betreffende gegevensdeling niet ook of wellicht vooral een (commerciële) agenda van een private partij wordt gediend.63 Tot slot merken wij op dat waar B2G-gegevensdeling aan de orde is, in veel gevallen de aandacht met name zal uitgaan naar de economische en commerciële rechten en belangen van bedrijven64 en de noden en bevoegdheden van de gemeente. Bij het zoeken naar de juiste balans tussen die rechten, belangen en bevoegdheden rijst echter ook de vraag welke plaats de rechten en belangen van burgers krijgen in de B2G-gegevensdeling.

2.1.2 Huidige gemeentelijke praktijk met B2G-gegevensdeling Gemeenten willen in het algemeen meer ‘datagedreven’ beslissingen kunnen nemen ter onderbouwing en vervulling van hun publieke taken in de openbare ruimte, zoals steden groener en schoner maken, efficiënter gebruik van openbaar vervoer stimuleren en een eerlijker verdeling van sociale woningen bereiken. In een snel digitaliserende samenleving is empirisch onderbouwde gemeentelijke beleidsvorming in toenemende mate mede afhankelijk van toegang tot en het gebruik van gegevens, met name gegevens die worden verzameld en bewaard door bedrijven.65 Thans wordt de gemeentelijke toegang tot gegevens in bezit van private partijen veelal vastgelegd in ad hoc publiek-private samenwerkingen. Zo kan gemeentelijke toegang tot gegevens in het bezit van private partijen soms een voorwaarde zijn voor deelname aan een aanbestedingsprocedure.66 In andere gevallen kan de gemeente toegang verkrijgen door bestanden van private partijen aan te kopen. Buiten dergelijke publiek-private overeenkomsten heeft de praktijk uitgewezen dat gemeentelijke toegang tot private sensorgegevens die in de openbare ruimte zijn verzameld (via bijvoorbeeld wifi-tracking of camera’s) vaak verschillende juridische en praktische uitdagingen met zich meebrengt.67 Gemeenten worden regelmatig geconfronteerd met belemmeringen bij de toegang tot private sensorgegevens.

Soms gaat het om wereldwijd opererende bedrijven, die weinig bereid zijn (informatie verkregen uit) sensorgegevens te delen, al laat de mobiliteitssector in de praktijk zien dat lokale partijen ook niet altijd geneigd zijn gegevens met de gemeente te delen.68 Deze bedrijven beroepen zich bij het delen van gegevens met gemeenten veelal op juridische en economische bezwaren. Wat betreft de juridische bezwaren worden onder meer de bescherming van persoonsgegevens (van reizigers of passanten) en handelsgeheimen of intellectuele eigendomsrechten (van het bedrijf) opgevoerd.69 Deze bezwaren liggen regelmatig aan de basis van afwijzingen van verzoeken tot het delen van informatie met de gemeente. Wat betreft de meer economisch georiënteerde voorwaarden om de gemeente tot B2G-gegevensdeling te komen, komt het regelmatig voor dat bedrijven hoge prijzen vragen voor het beschikbaar maken van gegevensbestanden, zeker als die bestanden mogelijk met derden buiten de gemeente zullen worden gedeeld. Gegevens, met name wanneer het grote hoeveelheden of gecombineerde gegevensbestanden betreft, zijn doorgaans van (grote) financiële, commerciële en economische waarde. Aan het prepareren en aggregeren van de door de gemeente gewenste gegevensbestanden kunnen ook (hoge) kosten verbonden zijn. M.

Micheli, Public bodies’ access to private sector data: The perspectives of twelve European local administrations’,(2022) First Monday 27(2). 64 M. Micheli, Public bodies’ access to private sector data: The perspectives of twelve European local administrations’,(2022) First Monday 27(2). 65 Van Dijck e.a. (2018), p. 15. 66 D. van Barneveld, C. Corver en A. Yeh, Sensoren en de rol van gemeenten, VNG Realisatie Whitepaper (maart 2018). 67 Dit werd bevestigd in interviews met gemeentemedewerkers. 68 Uit interviews met een gemeentemedewerker bleek dat lokaal opererende bedrijven terughoudend kunnen zijn met het delen van gegevens over bijvoorbeeld de aanwezigheid van aantallen personen in een specifieke openbare ruimte of in een voor het publiek toegankelijke plaats. 69 Dit werd door verschillende medewerkers van de gemeente bevestigd. 63

12

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

Deze bezwaren tegen B2G-gegevensdeling kunnen de gemeentelijke toegang tot gegevens van private partijen beperken, en daarmee aan een beter geïnformeerde beleidsvorming en prioritering van gemeentelijk beleid in de weg staan. In hoofdstuk 3 van dit onderzoek gaan we nader in op de houdbaarheid van de hierboven besproken juridische argumenten.

2.1.3 Onzichtbaar voor burgers Problematisch vanuit fundamenteelrechtelijk perspectief is dat informatie over de precieze plaatsing en werking van private sensoren in openbare ruimten vaak ontbreekt.70 Daardoor zijn het doel van de private gegevensverwerking, het type gegevens dat wordt verzameld en de organisaties met wie deze gegevens mogelijk worden gedeeld, vaak onbekend voor de betrokken personen. Daarentegen dienen bestuursorganen die sensoren in de openbare ruimte bevestigen verantwoording af te leggen over deze aspecten. Zo wordt democratisch en rechtsstatelijk geborgd dat bekend is welk doel een sensor op een specifieke plaats vervult en op welke wijze de naleving van fundamentele rechten wordt gegarandeerd, en eventuele beperkingen op deze rechten worden gerechtvaardigd en geadresseerd. Deze verantwoordingsprocessen spelen niet ‘van nature’ bij private partijen.Zij hebben, anders dan de overheid, geen geweldsmonopolie. Private partijen hebben informatierechten en mogen gegevens verwerken, tenzij een bepaalde gegevensverwerking bij wet wordt genormeerd of verboden. De EU-wetgever heeft onder meer met de AVG en de ePrivacyrichtlijn getracht de omgang met (persoons)gegevens door private partijen aan banden te leggen. Hier wordt in hoofdstuk 3 nader op ingegaan. Daarnaast is het bereik van een sensor niet altijd bekend.

Een sensor kan bijvoorbeeld bevestigd zijn aan een object in een voor het publiek toegankelijke plaats die wordt beheerd door de private partij, terwijl de sensor (ook) waarnemingen doet in de openbare ruimte, waar zoals hiervoor uitgelegd, de regels met betrekking tot de gemeentelijke inrichting en het beheer van die openbare ruimte gelden (en niet die van de private partij). Voor zover de aanwezigheid en de werking van een private sensor bekend zijn, zijn er vaak geen realistische alternatieven in de vorm van andere openbare ruimten zonder sensoren. De aanwezigheid van sensoren, of deze nu gekend worden of niet, kan daarmee worden ervaren als een voortdurende en onontkoombare private ‘monitoring’ van de openbare ruimte. Wanneer de gemeente (grootschalig) gebruik gaat maken van gegevens die werden verkregen via B2G-gegevensdeling kan dat, gelet op de onzichtbaarheid van sensoren, al gauw vragen oproepen over het gebruik van private sensorgegevens over menselijk gedrag in de openbare ruimte. Wanneer B2Ggegevensdelingsafspraken voor burgers obscuur blijven, kan dat bijdragen aan gevoelens van achterdocht.71 Het belang van transparantie vanuit de gemeente over het gebruik van private sensorgegevens ten behoeve van de onderbouwing van het gemeentelijk beleid kan daarmee niet worden overschat.

In de openbare ruimte in Amsterdam zijn op dit moment gemeentelijke en private sensoren actief; volgens het overzicht van het sensorenregister van de gemeente Amsterdam gaat het op 20 december 2022 om in totaal 1.889 sensoren. Van dit aantal zijn 38 sensoren van private partijen.72 Volgens het register verwerken van deze 38 private sensoren 17 sensoren tevens persoonsgegevens. Alle 17 (optische) sensoren die persoonsgegevens verwerken, werden aangemeld door Artis. Blijkens het overzicht worden deze gegevens verwerkt op basis van het gerechtvaardigd belang (het veiligheidsbelang) van de verwerkingsverantwoordelijke. Het overzicht van de verwerkingsverantwoordelijke van Artis vermeldt ook een privacyverklaring en de gegevens van een contactpersoon.

70 Nesta rapport 2022. 71 L. Van Zoonen, Privacy concerns in smart cities (2016) Government Information Quarterly 33 (3) 472; European Data

Protection Board (EDPB) Guidelines 3/2019 on Processing of personal data through video devices (9–10 juli 2019). 72 Sensorenregister.amsterdam.nl. Het overzicht telt twee registratie van een stichting (Stichting NDSM werf) die persoonsgegevens verwerkt voor het verkeersmanagement op de grachten door de gemeente Amsterdam (zie https://www.amsterdam.nl/privacy/specifieke/privacyverklaring-parkeren-verkeer-bouw/verkeersmanagement-grachtprivacy/). Hoewel de stichting van privaatrechtelijke aard is, is de verwerkingsgrondslag publiekrechtelijk (publieke taak).

13

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

Voor wat betreft het type sensoren waren van de 1889 sensoren op 20 december 2022 1.235 optische sensoren, 106 druksensoren en 128 positie- of verplaatsingssensoren actief in de stad. Het grootste aantal sensoren doet waarnemingen met betrekking tot mobiliteit, waaronder de auto (1.162 sensoren), scheepvaart (589 sensoren), milieu (40 sensoren), fiets (236 sensoren) en voetgangers (38 sensoren). Of en op welke wijze mobiele sensoren, zoals de scanauto’s van de gemeente of de Apple-medewerkers met scanapparatuur in een rugtas worden weergegeven is (nog) niet af te leiden uit het register. Waarschijnlijk zijn er meer dan de thans gemelde 38 private sensoren actief in de openbare ruimte, maar zijn die (nog) niet gemeld bij het sensorenregister (zie voor de uitwerking van het sensorenregister §3.2.2).

2.2 Gemeentelijke rollen bij sensoren in de openbare ruimte Gemeenten verzamelen al langer sensorgegevens in en over de openbare ruimte, al dan niet in enige vorm van samenwerking met private partijen. Als het gaat om wie betrokken is bij het verzamelen van sensorgegevens en wat de onderlinge relaties zijn, kunnen, aansluitend bij een Whitepaper van de VNG, over het algemeen vijf situaties worden onderscheiden.73 Elke situatie brengt meer of minder mogelijkheden met zich voor de gemeente om te sturen op de verzameling van sensorgegevens door private partijen: 1. De gemeente verzamelt zelfstandig gegevens met eigen sensoren geplaatst op, in of aan gemeentelijke objecten (en in sommige gevallen op of aan objecten van particulieren of private partijen). 2. De gemeente neemt een dienst af, waarbij zij een dienstverleningsovereenkomst afsluit met een commerciële dienstverlener die sensoren plaatst in of op gemeentelijke objecten (en in sommige gevallen op of aan objecten van private partijen). 3. De gemeente treedt op in een publiek-private samenwerking, waarbij zij een samenwerkingsverband vormt met andere overheden, bedrijven en/of onderzoeksinstellingen. Het samenwerkingsverband verzamelt zelfstandig sensorgegevens of verzamelt deze in samenwerking met een commerciële dienstverlener. 4.

Een private partij neemt met behulp van een dienstverleningsovereenkomst een dienst af bij een andere private partij. De dienstverlener plaatst sensoren op, in of aan objecten van de opdrachtgever. 5. Een private partij verzamelt geheel zelfstandig sensorgegevens. Zij plaatst die op, in of aan haar eigen objecten. In de eerste situatie zijn geen private partijen betrokken, dus hieraan besteden we in het kader van dit onderzoek beperkt aandacht. In de tweede en derde situatie heeft de gemeente doorgaans een handelingsperspectief, omdat zij door middel van contracten een relatie aangaat met de private partijen. In de vierde en vijfde situatie lijkt het sturend perspectief beperkt, omdat de gemeente geen partij is. De gemeente Amsterdam wenst echter ook te vernemen welke juridische mogelijkheden er zijn om in de vierde en vijfde situatie fundamentele rechten (beter) te beschermen en om toegang te kunnen krijgen tot private sensorgegevens die in de openbare ruimte werden verzameld.

73 Deze typologie is ontleend aan VNG, Sensoren en de rol van gemeenten, VNG Realisatie Whitepaper, p. 22 e.v.

14

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

3 Juridisch kader In dit hoofdstuk wordt allereerst in § 3.1 een beknopt overzicht gegeven van wetgeving die de verzameling van sensorgegevens door private partijen in de openbare ruimte normeert. Vervolgens geven we in § 3.2 een overzicht van nationale en Europese wetgeving die de ruimte bepaalt waarbinnen de gemeente de fundamentele rechten in de openbare ruimte (beter) kan borgen en die bepaalt welke ruimte bestaat voor de gemeente om via B2G-gegevensdeling toegang krijgen tot (informatie verkregen uit) private sensorgegevens.74 Tot slot geven we in §3.3 een overzicht van het bestuurlijk instrumentarium dat de gemeente tot haar beschikking heeft met het oog op betere bescherming van de fundamentele rechten in de openbare ruimte en met het oog op het via B2G-gegevensdeling verkrijgen van toegang tot (informatie uit) private sensorgegevens.

3.1 Juridisch kader voor private partijen Het juridisch kader voor private partijen die met behulp van sensoren gegevens over menselijk gedrag in de openbare ruimte verzamelen, wordt in belangrijke mate gevormd door de AVG en door de Europese Verordening betreffende het vrij verkeer van niet-persoonsgebonden gegevens. Deze worden achtereenvolgens besproken.

3.1.1 Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) Private partijen die met behulp van sensoren persoonsgegevens verzamelen in openbare ruimten en in voor het publiek toegankelijke plaatsen worden genormeerd door de AVG. In de AVG wordt de private partij – in de regel de bedrijfsleiding die beslist over het doel van de verwerking van de persoonsgegevens en over de middelen die daartoe worden ingezet – aangeduid als de verwerkingsverantwoordelijke.75 Niet-naleving van de AVG door de verwerkingsverantwoordelijke kan niet alleen leiden tot schade voor betrokkenen en (hoge) boetes van de AP. Niet-naleving heeft in situaties waarin B2G-gegevensdeling aan de orde is, ook gevolgen voor de latere verwerking door de gemeente. In dat geval kan de gemeente de private sensorgegevens namelijk zelf niet rechtmatig verwerken. Gelet op de tweede deelvraag van dit onderzoek – B2G-gegevensdeling – is het van belang na te gaan onder welke voorwaarden private partijen met behulp van sensoren in de openbare ruimte persoonsgegevens kunnen verwerken.

Indien private partijen gegevens met behulp van sensoren in de openbare ruimte verzamelen en deze gegevens (direct of indirect) te herleiden zijn tot identificeerbare natuurlijke personen (‘betrokkenen’76), worden deze gegevens aangemerkt als persoonsgegevens.77 Voordat sensorgegevens die tevens persoonsgegeven zijn kunnen worden verzameld en verwerkt, dient de private partij het specifieke doel waarvoor de gegevens worden gebruikt vast te stellen. Persoonsgegevens mogen ingevolge de AVG alleen worden verwerkt voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden.78 Het komt soms voor dat eenzelfde private partij sensoren plaatst ten behoeve van een private (commerciële) doelstelling, alsook dat deze sensoren plaatst ten behoeve van een publieke taak die aan deze partij is opgedragen. In deze gevallen is het cruciaal dat de betreffende partij helder naar alle betrokkenen communiceert wat de specifieke doelstelling van de voorgenomen verwerking van de persoonsgegevens is en wat de grondslag van de betreffende verwerking is. Voor zover deze situatie wenselijk is zal de betreffende private partij intern (beveiligings- en autorisatie-) maatregelen moeten treffen om ervoor te 74 Daarmee richten we ons op het algemeen, horizontaal toepasselijke juridisch kader, en gaan we in beginsel niet in op

bepalingen in sectorspecifieke wetgeving die ziet op de verwerking van gegevens. 75 Art. 4 lid 7 AVG. 76 Art. 4 lid 1 AVG. 77 Art. 4 lid 1 AVG. 78 Art. 5 lid 1 sub b AVG; zie ook Article 29 Data Protection Working Party (‘WP29'), Opinion 03/2013 on purpose limitation (WP 203 van 2 april 2013).

15

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

zorgen dat de persoonsgegevens die voor de private doelstelling werden verzameld, niet worden verwerkt voor de publiekrechtelijke doelstelling (of andersom). Daarnaast komt het voor dat een sensor voor meer private doeleinden wordt ingezet: Zo bleek bijvoorbeeld uit een interview dat een bedrijf met sensoren twee specifieke doelen nastreefde, namelijk het onderzoeken van een betere beveiliging van degenen die verblijven in de voor het publiek toegankelijke plaats (die onder het beheer van het bedrijf valt) en het verkrijgen van inzichten in de drukte, zodat op basis daarvan aanvullende maatregelen kunnen worden getroffen, zoals het inzetten van extra personeel bij een crowd control-operatie.

Ook hier schrijft de AVG voor dat de betrokkenen op juiste wijze worden ingelicht over de specifieke en expliciete doelstelling van de voorgenomen verwerking. Daarnaast dient de verzameling en de verwerking van persoonsgegevens door private verwerkingsverantwoordelijken steeds te berusten op een van de rechtsgrondslagen uit de AVG.79 Zij mogen persoonsgegevens verwerken indien de betrokkene toestemming heeft gegeven voor die verwerking.80 Deze toestemming moet altijd worden gegeven voordat enige vorm van verwerking van persoonsgegevens kan plaatsvinden.81 Bijzondere persoonsgegevens – gegevens waaruit bijvoorbeeld iemands etniciteit, godsdienst, levensovertuiging, seksuele voorkeur, en/of gezondheid blijkt – mogen in beginsel niet worden verwerkt, tenzij de betrokkene uitdrukkelijke toestemming heeft verleend.82 Toestemming kan te allen tijde ook weer worden ingetrokken. Verwerkingsverantwoordelijken dienen het intrekken even eenvoudig te maken als het geven ervan.83 In interviews gaven de meeste bedrijfsmedewerkers aan dat hun bedrijf bij voorkeur geen persoonsgegevens verwerkt en dat zij proberen het ontwerp van hun sensortechnologie daarop af te stemmen. Zo telt een bedrijf het aantal personen dat een roltrap neemt, zodat duidelijk is hoeveel personen in een voor het publiek toegankelijke plaats kunnen worden verwacht.

Bij de telling wordt omwille van de anonimiteit een ondergrens gehanteerd van minimaal 6 personen; bij minder dan 6 personen wordt niet het exacte aantal, maar ‘minder dan 6 personen’ geregistreerd. Een ander bedrijf gebruikt camera’s die looproutes van personen anoniem vastleggen; de camera’s nemen een beeld van bovenaf waar, dat wordt omgezet naar X- en Y-coördinaten en een unieke identificatiecode, waarbij een persoon als stipje wordt weergegeven op een kaart.

Ook dient te worden vermeld dat de e-Privacyrichtlijn (die voor Nederland is geïmplementeerd in de Telecommunicatiewet) in bepaalde gevallen specifieke eisen stelt. Private verwerkingsverantwoordelijken die informatie – dit is een breder begrip dan enkel persoonsgegevens – met behulp van wifi-tracking over een persoon verzamelen die zich op diens eindapparatuur (ofwel een fysiek apparaat, zoals een smartphone) bevindt, moeten erop bedacht zijn dat in dergelijke gevallen de Telecommunicatiewet van toepassing is,84 en dat deze informatie enkel rechtmatig kan worden verkregen en verwerkt op grond van toestemming (en waar bijzonere categorieën van persoonsgegevens aan de orde zijn, uitdrukkelijke toestemming).85

79 Art. 13 lid 1 sub c en d AVG. Worden de gegevens niet direct bij de betrokkene verzameld, dan informeert de private

partij de betrokkene over de bron van de persoonsgegevens (art. 14 AVG). Daarnaast dient bij elke verwerking van persoonsgegevens te worden voldaan aan de beginselen inzake de verwerking van persoonsgegevens (art. 5 AVG). 80 Art. 6 lid 1 sub a AVG. 81 We hebben niet onderzocht in welke mate private partijen die met behulp van sensoren persoonsgegevens in de openbare ruimte verzamelen voldoen aan het toestemmingsvereiste van de AVG. Zie hierna §3.2 waarin wordt ingegaan op de Amsterdamse Verordening Meldingsplicht sensoren, die beoogt alle partijen die sensoren in de openbare ruimte exploiteren, te melden of zij persoonsgegevens verwerken. 82 Art. 9 lid 1 AVG. 83 Art. 7 lid 4 AVG. 84 Art. 11.7a lid 1 Telecommunicatiewet; deze bepaling gaat voor de AVG als lex specialis (zie art. 95 ePrivacyrichtlijn en Overweging 173 AVG; EDPB, Opinion 5/2019 on the interplay between the Privacy Directive and the GDPR, in particular regarding the competence, tasks and powers of data protection authorities, paragrafen 35, 38 – 40. 85 Art. 5 lid 3 ePrivacyrichtlijn.

16

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

Soms kunnen verwerkingsverantwoordelijken een verwerking van persoonsgegevens baseren op een contract met de betrokkene, indien de verwerking noodzakelijk is voor het aanbieden van een dienst.86 En in sommige gevallen kan het gerechtvaardigd belang van de verwerkingsverantwoordelijke als verwerkingsgrondslag dienen, maar dan dient deze aan te kunnen tonen dat diens commerciële of andere belangen zwaarder wegen dan de fundamentele rechten van de betrokkenen,87 hetgeen in veel gevallen niet zomaar voor de hand zal liggen waar het verzameling van persoonsgegevens met sensoren in de openbare of voor het publiek toegankelijke plaats betreft. Tot slot zijn sommige bedrijven op basis van de wet belast met de uitvoering van een publieke taak.

Zo moeten bepaalde vervoersbedrijven er bijvoorbeeld voor zorgen dat het niet te druk wordt op stations en dat de fysieke veiligheid van personen op die plaatsen wordt gegarandeerd – taken die zij met inachtneming van het recht met behulp van sensoren kunnen uitvoeren.88 De verwerkingsverantwoordelijke89 is gehouden technische en organisatorische maatregelen te treffen ter bescherming van de persoonsgegevens en de rechten van de betrokkenen.90 Betrokkenen kunnen jegens de verwerkingsverantwoordelijke rechten uitoefenen; zo hebben zij onder meer het recht op inzage in de doeleinden van de verwerking van hun persoonsgegevens, het recht op gegevenswissing, het recht gegevens over te dragen naar een andere verwerkingsverantwoordelijke (een andere private partij) en het recht niet te worden onderworpen aan geautomatiseerde individuele besluitvorming (inclusief profilering), tenzij de verwerking noodzakelijk is voor de totstandkoming of uitvoering van een contract tussen betrokkene en verwerkingsverantwoordelijke of wanneer de verwerking berust op uitdrukkelijke toestemming.91 Een specifiek geval doet zich voor wanneer particulieren (consumenten) sensoren (zoals camera’s in deurbellen) in de openbare ruimte gebruiken.

Zij worden door de uitzondering voor ‘huishoudelijke activiteiten’ in de AVG beschermd tegen het van kracht worden van de verplichtingen die normaal gesproken op verwerkingsverantwoordelijken rusten, indien en voor zover de particuliere gegevensverwerkingen ‘zuiver persoonlijke of huishoudelijke activiteiten’ betreffen.92 Particulieren die voor de veiligheid van hun directe leefomgeving deurbellen met camera’s (inclusief gezichtsherkenningstechnieken) hebben geïnstalleerd en die zich (gedeeltelijk) uitstrekken over de openbare ruimte, vallen voor het deel van de gegevensverwerking dat de openbare ruimte bestrijkt onder de huishoudelijke activiteiten in de zin van de AVG.93 Om te voorkomen dat een vacuüm ontstaat met betrekking tot de rechtsbescherming van betrokkenen die door de sensoren worden waargenomen, zijn de AVG-verplichtingen voor het deel dat persoonsgegevens in openbare ruimte worden verwerkt van toepassing op de verwerkingsverantwoordelijke die de particulier de middelen verschafte.94 Voorafgaand aan de daadwerkelijke verwerking van persoonsgegevens zijn private partijen, wanneer de verwerking mogelijk hoge risico’s voor betrokkenen met zich meebrengt, gehouden een 86 Art. 6 lid 1 sub b AVG.