Bijlage.Brief aan Bm inspraakreactie op conceptverordening speelautomaten en -hallen

w

WIERINGA ADVOCATEN IJdok 17 | 1013 MM Amsterdam Postbus 10100 | 1001 EC Amsterdam t +31 (0)20 624 68 11

Tevens per e-mail: A.Ocko@amsterdam.nl; S.Rechtuijt@amsterdam.nl

f +31 (0)20 627 22 78 KvK 34372239 wvvw.wieringa.nl Stichting Beheer Cliëntengelden Wieringa Advocaten ABN AMRO 40.26.83.560

Per Falk Courier Aan de burgemeester van de gemeente Amsterdam Directie Openbare Orde en Veiligheid Postbus 202 1000 AE Amsterdam

IBAN: NL37 ABNA 0402 6835 60 BIC: ABNANL2A

S. Levelt, advocaat

+31 20 53130 24 levelt@wieringa.nl

Onze/Our ref:

Uw/Your ref:

39134/sl

Amsterdam,

3 juni 2021

Inzake: inspraakreactie conceptverordening speelautomaten en speelautomatenhallen Geachte burgemeester, Namens Amusementspaleis Macao B.V., Carrousel Arcade B.V., Play-ln Amsterdam B.V., Luckyflipper B.V. en Intermatic Holland B.V. (hierna te noemen: de exploitanten) bericht ik u als volgt. Het college heeft op 20 april jl. de Concept Verordening van de raad van de gemeente Amsterdam houdende regels over kansspelautomaten en speelautomatenhallen (hierna: "Concept" of "Concept Verordening") vrijgegeven voor inspraak en op dezelfde dag heeft u de gemeenteraad namens het college hierover schriftelijk ingelicht waarbij u tevens antwoord heeft gegeven op een aantal vragen. De exploitanten reageren hierop als volgt. In de hierna volgende inspraakreactie worden de volgende onderwerpen besproken: § 1 Totstandkoming Concept Verordening: voldongen feit, geen dialoog; § 2 Vergunningen: opmerking vooraf; § 3 Geen noodzaak nieuwe verordening; 3.1 Inleiding 3.2 Regels van ruimtelijk recht beperken mededinging 3.3 Positie pandeigenaar beperkt mededingsruimte 3.4 Vergunning feitelijk niet schaars 3.5 Conclusie § 4 Duur van de exploitatievergunning speelautomatenhal (1) § 5 Plafond exploitatievergunningen niet rechtmatig 5.1 Inleiding 5.2 Toetsingskader: algemeen 3.3 Dwingende redenen 5.4 Evenredigheid

Elke aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat onder onze beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitgekeerd. Any liabilily shall be limited to the amount which is paid out under our professional liability Insurance.

WIERINGA ADVOCATEN - 2-

5.5 Openbare orde 5.6 Kansspelverslaving 5.7 Voldoende instrumenten ter regulering belangen 5.8 Conclusie § 6 Lengte Overgangsperiode (en duur vergunningen (2)) 6.1 Inleiding 6.2 Overgangsperiode rechtspraak 6.3 Actualisatie BEA rapport noodzakelijk § 7 Ingangsdatum overgangsperiode § 8 Varia 8.1 Koppeling met omgevingsvergunning 8.2 Wijziging vergunninghouder § 1 Totstandkoming Concept Verordening: voldongen feit, geen dialoog 1. De exploitanten hebben d.d. 22 april jl. kennis genomen van het Concept. In de eerste plaats betreuren de exploitanten dat zij niet betrokken zijn bij de totstandkoming van het Concept. Sinds uw eerste schrijven van 1 oktober 2018 hebben de exploitanten in grote onzekerheid verkeerd over hun toekomst. Zij zijn vervolgens al ruim 2,5 jaar bezig om in goed overleg en op constructieve wijze u ervan te overtuigen om écht met hen om tafel te gaan. Per brief van 11 maart 2019 en later per brief van 2 juli 2019 heeft u aangegeven de exploitanten actief te betrekken in het proces. Ook in de commissievergadering van de raad van Amsterdam d.d. 31 januari 2019 heeft u aangegeven dat het nieuwe beleid "in samenspraak met de branche" gemaakt zou worden. 2.

Ondanks deze expliciete toezeggingen de exploitanten actief te betrekken aan zowel de exploitanten, als de gemeenteraad van Amsterdam, is er geen overleg geweest met de exploitanten over de inhoud van het Concept. De ambtelijke staf heeft de gemaakte keuzes aan de woordvoerders van de Alliantie, de heren Teeven en Kooijman, als voldongen feiten medegedeeld, waarbij geen inbreng of dialoog meer mogelijk was. Dit was éénrichtingverkeer. Van enige vorm van participatie of consultatie was geen sprake. De exploitanten vinden dit des te grievender omdat zij met hun brief van 11 december 2020 u juist dringend hadden verzocht in het vervolg zich meer rekenschap te geven van hun belangen.

3.

Ondanks de eenzijdige houding vanuit de gemeente sinds 2018 hebben de exploitanten zich in hun relatie tot de gemeente steeds constructief getoond en hebben zij medewerking verleend aan de geïnitieerde onderzoeken. Keer op keer zijn zij echter teleurgesteld door de gemeente als het aankwam op het nakomen van afspraken. Zo is bij het opstellen van een eerste rapportage door SEO, vertrouwelijke BIBOB-informatie van de exploitanten, zonder hun medeweten en in strijd met de wet met de onderzoekers gedeeld. Door de gemaakte miskleunen in het onderzoek en wegens de illegaal gedeelde data, is het uiteindelijk terecht door u terzijde geschoven.

4.

In 2020 hebben de exploitanten meegewerkt aan het door BEA verrichte onderzoek inzake de overgangstermijn en redelijke looptijd van een vergunning. Zij hebben binnen hun mogelijkheden inzicht gegeven in hun bedrijfsgegevens, opdat BEA u een beeld kon geven van de financiële staat van de branche. U heeft de conclusies van BEA overgenomen en de uitkomsten van dit onderzoek ook meegenomen in het opstellen van deze nieuwe verordening. Dit door de gemeente geïnitieerde onderzoek gaf u

WIERINGA ADVOCATEN - 3-

uiteraard ook geen andere mogelijkheid dan dit te omarmen, waarbij wel gezegd dient te worden dat voor de meest smalle lezing van dit onderzoek is gekozen. 5.

Kortom, exploitanten hebben constructief bijgedragen aan het versterken van de relatie tussen hen en de gemeente. Exploitanten voelen dan ook dat hun constructieve inzet niet met eenzelfde houding vanuit de gemeente wordt beantwoord. Van meet af aan is er sprake van een tunnelvisie waarbij de op voorhand gewenste uitkomst uwerzijds één op één tot uiting is gekomen in deze Concept Verordening.

6.

Het resultaat hiervan is een Concept Verordening waartegen de exploitanten vanwege de gemaakte inhoudelijke keuzes ernstige bezwaren hebben. Het Concept bevat bovendien vele gebreken, waardoor het de juridische toets niet kan doorstaan.

§ 2 Vergunningen: opmerking vooraf 7. Voor de exploitatie van een speelautomatenhal is vereist een vergunning op grond van artikel 4 van de huidige Verordening op de kansspelautomaten en speelautomatenhallen, hierna 'de Verordening'. Daarnaast is vereist de vergunning voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten als bedoeld in artikel 30b, eerst lid, van de Wet op de kansspelen, hierna 'de aanwezigheidsvergunningen'. De exploitanten beschikken over de vergunningen. De aanwezigheidsvergunningen zijn verleend zonder einddatum. Zolang de exploitatie niet wijzigt, blijven de vergunningen van kracht. De exploitatievergunningen zijn verleend voor onbepaalde termijn. § 3 Geen noodzaak nieuwe verordening 3.1 Inleiding 8. Voor u is de aanleiding om tot een nieuwe verordening te komen dat ontwikkelingen in de jurisprudentie ertoe noodzaken dat de gemeente de exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen op een andere wijze gaat verdelen, zodat alle potentiële gegadigden gelijke kansen krijgen om mee te dingen naar de vergunning (zie toelichting onder 1. Inleiding). 9. Exploitanten bestrijden dat deze noodzaak bestaat. Zij stellen zich op het standpunt dat onder de huidige omstandigheden, dus onder werking van Verordening op de kansspelautomaten en speelautomatenhallen, vastgesteld door de gemeenteraad op 22 mei 2003, Gemeenteblad 2003, afd. 3A, nr.

87/140 (hierna: "de Verordening"), er geen sprake is van schaarse vergunningen, althans dat voor zover daarvan sprake is de beperking van de mededingingsruimte die daarvan het gevolg is niet onrechtmatig is. Zij lichten dit als volgt toe. 3.2 Regels van ruimtelijk recht beperken mededinging 10. De toepasselijke regelingen neergelegd in en gebaseerd op de Wet op de kansspelen (Wok), zoals de thans geldende Verordening, zijn namelijk sedert 1988 een voortzetting en uitbreiding van de regeling van speelautomatenhallen in bestemmingsplannen. 11. Op 1 december 1986 is de Wok, voor zover het de regeling met betrekking tot speelautomaten betreft, ingrijpend gewijzigd. De wetswijziging strekte ertoe de duidelijke behoefte van het publiek tot het beoefenen van een kansspel door middel van speelautomaten die uitzicht op winst geven, in goede banen te leiden.

WIERINGA ADVOCATEN

12. De voor deze aangelegenheid belangrijkste wijziging hield in dat speelautomatenhallen vanaf i december 1988 alleen waren toegestaan indien de gemeenteraad een verordening heeft vastgesteld op grond waarvan de burgemeester vergunningen voor de in de verordening genoemde speelautomatenhallen kan afgeven. 13. De speelautomatenhallen, althans de locatie ervan, vonden tot dat moment regeling in bestemmingsplannen. Daarin werd voorzien in de functie "Automatenhal", waaronder werd verstaan "iedere besloten ruimte waar meer dan twee speelautomaten of andere mechanische toestellen in de zin van art. 30 van de Wet op de kansspelen zijn opgesteld ten behoeve van gebruik door het publiek.". De Amsterdamse bestemmingsplannen voorzagen er doorgaans in dat deze functie uitsluitend was toegestaan, daar waar deze op de plankaart was aangeduid. 14. De gemeenteraad heeft naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Wet op de kansspelen en de daaruit volgende opdracht te besluiten over een verordening inzake speelautomatenhallen onderzoek laten doen naar de aanwezige automatenhallen in Amsterdam. De onderzoekers hebben geconcludeerd dat vanuit de invalshoek openbare orde niet kan worden gesproken van een "speelautomatenhallenproblematiek". Volgens hen namen de hallen noch in de zin van overlast, noch met betrekking tot criminaliteit een uitzonderingspositie in.

Van een negatieve uitstraling op de directe omgeving, veroorzaakt door de aanwezigheid van automatenhallen, was naar hun mening geen sprake. Dit speelt zich allemaal af in 1988/1989 en is neergelegd in beleidsstukken die door de gemeenteraad zijn onderschreven. 15. Overwegende dat het niet de bedoeling van de raad was de koers ten aanzien van de bestaande automatenhallen te wijzigen is in grote lijnen aangesloten bij de bestaande, in de bestemmingsplannen geregelde situatie. Deze situatie was dat de bestemmingsplannen de mogelijkheid tot exploitatie van 25 hallen bood. De gemeenteraad heeft de Verordening betreffende de vestiging en exploitatie van speelautomatenhallen op 25 januari 1989 vastgesteld. Het aantal van 25 hallen was een weergave van de door de bestemmingsplannen toegelaten adressen voor speelautomatenhallen, niets meer en niets minder. Het primaat van het bestemmingsplan blijkt ook uit de volgende overweging uit de toelichting: "Tussen deze verordening en de planologische instrumenten is een nauwe relatie gelegd, in de zin dat een verzoek tot de vestiging van een hal dient te worden afgewezen, indien de vestiging daarvan in strijd zou moeten komen met het bestemmingsplan, een leefmilieuverordening of stadsvernieuwingsplan." 16.

In de nadien vastgestelde verordeningen, zoals de thans geldende Verordening, zijn deze speelautomatenhallen (aantal en locatie), op enkele beperkte, hier niet ter zake doende wijzigingen na, steeds overgenomen. Van belang hierbij is op te merken dat de Wet op de kansspelen, waarop de betrekkelijke verordeningen zijn gebaseerd, niet voorschrijft dat een maximum aantal speelautomatenhallen in een verordening wordt opgenomen. De wetgever heeft de keuze wat dat betreft aan de gemeenteraad gelaten. De gemeenteraad heeft niet anders gedaan dan aansluiten bij hetgeen volgens de bestemmingsplannen was toegestaan en dat aantal hallen als maximum gesteld. In de raadstukken ontbreken overwegingen of onderbouwingen waarop een zelfstandige keuze - los van de overwegingen van planologische aard - voor een maximum kan worden gebaseerd.

WIERINGA ADVOCATEN - 5-

17. Niet kan worden ontkend dat de aldus in 1989 ontstane en vervolgens in opvolgende verordeningen voortgezette situatie de mededingingsruimte enigszins beperkt. Maar hierbij dient niet uit het oog te worden verloren dat deze beperking voortkomt uit de regeling van speelautomatenhallen in bestemmingsplannen en ervele regelingen in bestemmingsplannen zijn die de mededingsruimte kunnen beperken: men denke hierbij aan regelingen inzake hotels, op bezoekers gerichte activiteiten in het centrum van Amsterdam (bestemmingsplan Winkeldiversiteit), horeca 3 etc. Het gaat hier steeds om bestemmingen/functies die in Amsterdam of tenminste in belangrijke delen van Amsterdam niet mogen worden uitgebreid, hetgeen onvermijdelijk een beperking van de mededingingsruimte inhoudt aangezien deze functies wel kunnen worden uitgeoefend waar dit volgens het bestemmingsplan wel is toegestaan. Maar het is een - nogal hardnekkige - misvatting dat iedere beperking van de mededingingsruimte strijdig is met het recht en noopt tot ingrijpen door de overheid. 18. Advocaat-Generaal Widdershoven heeft in zijn conclusie inzake de casus Vlaardingen de bestaande beperking van de mededingingsruimte geldend voor speelautomatenhallen onbevredigend genoemd, maar niet in strijd met het recht1: "7.6 "Daarmee ben ik aangeland bij het laatste zaaksspecifieke aspect.

In artikel 3, eerste lid, onder c, van de V5V 2008 wordt bepaald dat de ondernemer een exploitatievergunning dient aan te vragen "onder overlegging van een verklaring waaruit blijkt dat hij gerechtigd is om over de ruimte te beschikken". Ook deze bepaling lijkt te zijn ontleend aan de Modelspeelautomatenhalverordening van de VNG, en wel aan artikel 3, onder b. In die verordening wordt de bepaling als volgt toeaelicht.fijQ.l "De verklaring waaruit blijkt dat de exploitant gerechtvaardigd over de ruimte beschikt waarin de speelautomatenhal is gevestigd, is ongewijzigd gebleven in verband met de Wet BIBOB: gemeenten willen kunnen beoordelen of de hele organisatie, (dus ook de huisvesting) met betrekking tot het uitoefenen van een bedrijf als een speelautomatenhal, op legale wijze geschiedt. De vestigingsruimte speelt hierbij een wezenlijke rol, aangezien hieruit de financiering van de hal kan worden afgeleid." Dat de verlening van een exploitatievergunning ook kan worden beoordeeld in het licht van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen doorbet openbaar bestuur (Wet Bibob) vloeit voort uit artikel30e, derde lid, van de Wet op de Kansspelen. Dat het bestuur in dat kader ook duidelijkheid moet hebben over de ruimte waarin de speelautomatenhal gevestigd zal worden, lijkt mij evident. De aanvraagvoorwaarde is vanuit die optiek dan ook gerechtvaardigd.

Wel heeft zij, zoals de voorzitter terecht constateert, in de omstandigheden van het geval — waarin als gevolg van (vooral) de besluitvorming in het ruimtelijke spoor voor vestiging van de speelautomatenhal maar één geschikte locatie bestaat, die eigendom is van een particuliere ondernemer, die beslist met welke onderneming hij een overeenkomst wil aangaan — tot gevolg dat de keuze aan wie de exploitatievergunning wordt verleend, feitelijk niet aan het bestuursorgaan wordt gelaten. De ondernemer (appellante), waarmee die eigenaar (Green Retail House) geen overeenkomst wil sluiten, kan immers geen volledige aanvraag indienen. Vanuit de optiek van de bestuurlijke rechtsplicht om aan (potentiële) gegadigden reële kansen te bieden om naarde schaarse vergunning mee te dingen, is deze situatie niet heel bevredigend. Tegelijkertijd is formeel niet sprake van overdracht van de

1 ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:20i6:2g27, AB 2016/426 m.nt. C.J. Wolswinkel

w

WIERINGA ADVOCATEN - 6-

publiekrechtelijke bevoegdheid om de exploitatievergunning te verlenen aan Green Retail House en is de uitkomst van de procedure als gevolg van de aanvraagvoorwaarde, als men het stellen hiervan gerechtvaardigd acht, ook niet in strijd is met het (formele) gelijkheidsbeginsel. Wat betreft het voldoen aan de voorwaarde is de situatie van appellante immers niet vergelijkbaar met die van Hommerson, die wel een huurovereenkomst met Green Retail House heeft gesloten. 7-7 Niettemin heb ik nagedacht of het recht voor deze toch wel onbevredigende situatie een oplossing zou kunnen bieden, maar helaas tevergeefs. In het Europese aanbestedingsrecht heeft het Hof in de zaak Ordine degli Architetti in de enigszins vergelijkbare situatie dat eigenaar van een perceel de aanbestedingsplichtige werken in eigen beheer uitvoert, bepaald dat het bestuur de naleving van de voor het bestuur geldende verplichting om mededinging en transparantie te garanderen contractueel moet opleggen aan die eigenaar (punt3.9). Een dergelijke constructie is in de onderhavige zaak niet mogelijk, onder (veel) meer omdat niet de eigenaar maar de exploitant op grond van de Wet op de Kansspelen vergunningplichtig is.

Een tweede optie, die ik heb overwogen, is dat de voorwaarde, dat de aanvrager een verklaring moet overleggen waaruit blijkt dat hij gerechtigd is om over de ruimte te beschikken, in een geval als onderhavige waarin zij eraan in de weg staat dat het bestuur gelijke mededingingskansen garandeert, buiten toepassing wordt gelaten wegens strijd met gelijkheidsbeginsel. Dit staat enigszins op gespannen voet met de vaststelling dat de voorwaarde op zich rechtmatig is (zie het vorige punt), maar kan in deze situatie wellicht worden verdedigd, omdat de speelautomatenhal hoe dan ook in het pand Veerplein 134 moet worden gevestigd, zodat beide aanvragen wat betreft die vestiging voor de Bibob-toetsing niet van elkaar verschillen. Onder deze omstandigheden zou het argument van de Bibob-toetsing — in termen van beperking van het gelijkheidsbeginsel (punt 6.18) — geen voldoende rechtvaardiging bieden voor het stellen van de aanvraagvoorwaarde die op dit beginsel inbreuk maakt. Deze optie heeft echter tot gevolg dat de eigenaar van de locatie niet kan bepalen met wie hij de overeenkomst over het gebruik ervan als speelautomatenhal wil aangaan. Dat betekent een forse inbreuk op het beginsel van contractsvrijheid en holt de onderhandelingspositie van de eigenaar op — mijn inziens — onaanvaardbare wijze uit.

Wat valt er immers te onderhandelen over de huurprijs voor de speelautomatenhal als tevoren vaststaat dat de ruimte slechts aan één ondernemer — de houder van de exploitatievergunning — kan worden verhuurd? Een dergelijke inbreuk op de contractsvrijheid lijkt mij alleen te rechtvaardigen als de wet daarvoor een grondslag biedt en voorziet in compenserende maatregelen, bijvoorbeeld op het punt van de huurprijs, kortom als sprake zou zijn van een gereguleerde markt. Nu dat niet het geval is, staat (ook) de contractsvrijheid — en dus de rechten van de eigenaar— eraan in de weg dat de aanvraagvoorwaarde buiten toepassing wordt gelaten. Anders gezegd, de beperking van het (formele) gelijkheidsbeginsel als grondslag voorde mededingingsrechtsnorm als gevolg van de aanvraagvoorwaarde, wordt — in termen van punt 6.18 — gerechtvaardigd door de contractsvrijheid van de eigenaar. Naar analogie valt in dit verband te wijzen op de opvatting van de Hoge Raad in de zaak KLM (punt 4.17), dat bij private aanbestedingen (buiten de reikwijdte van het gereguleerde aanbestedingsrecht) de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie op grond van de contractsvrijheid kunnen worden uitgesloten. Mutatis mutandis heeft ook binnen het bestuursrecht te gelden dat in een situatie waarin in de omstandigheden van het gevat de — op het ongeschreven

w

WIERINGA ADVOCATEN - 7-

gelijkheidsbeginsel gebaseerde — bestuurlijke verplichting om potentiële gegadigden reële en gelijke mededinging te garanderen botst met de contractsvrijheid van de eigenaar, die contractsvrijheid heeft te prevaleren boven die verplichting. 7.8 Uit het voorgaande blijken de beperkingen van een op uitsluitend nationaal ongeschreven recht gebaseerde mededingingsrechtsplicht bij locatieafhankelijke schaarse vergunningen, zoals de exploitatievergunning voor speelautomatenhallen. Het realiseren van die rechtsplicht kan worden beperkt door de regels van de ruimtelijke ordening, omdat toepassing van de op zichzelf neutrale toetsingsnorm van de 'goede ruimtelijke ordening' met zich kan brengen dat de hal maar op één locatie kan worden toegestaan. Vervolgens kan de contractsvrijheid van de eigenaar van de locatie in de weg staan aan het realiseren van die rechtsplicht. Wil men hieraan iets doen, dan moet de wetgever maatregelen treffen. De mogelijkheden van de rechter schieten volgens mij op dit punt te kort." Regels van ruimtelijke ordening kunnen de op uitsluitend nationaal ongeschreven recht gebaseerde mededingingsrechtsplicht bij locatieafhankelijke schaarse vergunningen, waarvan hier sprake is, beperken. Zolang de wetgever hierop niet ingrijpt, kan niet worden gesteld dat er een met het recht strijdige situatie is, aldus AG Widdershoven. 19.

De Amsterdamse situatie, waarbij de beperking van de mededinging voortvloeit uit de regels van ruimtelijke ordening, is dus niet strijdig met het recht. Er bestaat dus ook géén rechtsplicht voor het gemeentebestuur in te grijpen op het bestaande stelsel, gevorm door regels van ruimtelijke ordening en de Verordening. 20. De uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak2 in de zaak Vlaardingen waarin de hiervoor geciteerde conclusie door AG Widdershoven is gegeven maakt dit niet anders. De Afdeling kwam daarin weliswaar tot het oordeel dat de mededingingsruimte werd beperkt in de toepasselijke speelautomatenhalverordening, doch dit betrof een andere situatie. De regeling in het bestemmingsplan ging in Vlaardingen niet vóóraf aan vaststelling van de verordening. In de Amsterdamse situatie volgt de verordening de planologische regeling. Bovendien ging het in de Vlaardingse casus om besluitvorming voor een nieuwe locatie3, terwijl in Amsterdam onder de huidige omstandigheden daarvan geen sprake is. 21. Van belang hierbij is voorts de vaststelling dat de regeling van automatenhallen in bestemmingsplannen niet in strijd komt met enige hogere regeling, zoals artikel 56 VWEU, of een algemeen rechtsbeginsel.

Voorde aanvaardbaarheid van de uit de bestemmingsplannen voortvloeiende beperking op het aantal automatenhallen werd er hiervoor al op gewezen dat dit een niet ongebruikelijk gevolg is van regelingen in bestemmingsplannen (vergelijk horeca-bestemmingen, kiosken in de openbare ruimte etc.). Om redenen ontleend aan de goede ruimtelijke ordening, waaronder mede begrepen de bescherming van het stedelijk milieu en de openbare orde, kan een dergelijke beperking gerechtvaardigd zijn. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft bijvoorbeeld het verbod functies in het centrum te wijzigen naar op bezoekers gerichte activiteiten - waarmee de facto het thans aanwezige aantal van deze functies in het 2 ABRvS 02-11-2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927, AB 2016/426 m.nt. CJ. Wolswinkel. 3 Hetzelfde geldt voor ABRvS 27 september 2017, Helmond, ECLI:NL:RVS:20i7:26n, r.o. 7.1.: het gaat om een vrijvallende mogelijkheid een nieuwe speelautomatenhal te exploiteren.

WIERINGA ADVOCATEN - 8-

centrum het maximum is - als een aanvaardbare nadere eis als bedoeld in artikel 15 van de Dienstenrichtlijn geacht.4 Gezien de overwegingen in deze uitspraak is er geen reden te veronderstellen dat de regeling voor automatenhallen in de Amsterdamse bestemmingsplannen een vergelijkbare toets5 niet kan doorstaan. 22. Er kan geen twijfel (meer) over bestaan dat bestemmingsplannen geen besluiten zijn die schaarse rechten toebedelen (Conclusie van AG Widdershoven 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:20i8:i847), ook niet in de Amsterdamse situatie waarin de betrokken bestemmingsplannen op grond van overwegingen ontleend aan de goede ruimtelijke ordening sinds jaar en dag besluiten bevatten die tot gevolg hebben dat het aantal automatenhallen de facto aan een maximum is verbonden. De daarvan afgeleide opsomming van automatenhallen in de toepasselijke Verordeningen doet dit dus evenmin. 23. De conclusie is dus dat hier sprake is van een situatie waarin regels van ruimtelijke ordening de mededingingsrechtsplicht bij locatieafhankelijke schaarse vergunningen beperken. Wanneer de beperking van de mededinging voortvloeit uit regels van ruimtelijke ordening is er geen sprake van een met het recht strijdige situatie. 24. In uw brief aan de Raad van 20 april 2021 onderschrijft u dat bestemmingsplannen het voorgaande (p. 4, antwoord op vraag 5) onder Bestemmingsplan en omgevingsvergunning).

U stelt daar zelf ook als volgt: "De beschikbare locaties zijn beperkt, niet het aantal vergunningen." Wanneer locaties schaars zijn ten gevolge van de voorschriften uit bestemmingsplannen die beperkingen op bouw- en gebruiksmogelijkheden met zich brengen dan zijn niet de vergunningen schaars. De beperking in het aantal exploitatievergunningen in de huidige Verordering is een afgeleide van de schaarste aan locaties in het leven geroepen door de bestemmingsplannen. 25. In dit verband wordt terzijde opgemerkt dat de beantwoording van vraag 6 in uw genoemde brief niet correct is. Gevraagd is naar de mogelijkheden tot waarborg van het maximaal aantal speelautomatenhallen via het bestemmingsplan. Zoals beschreven, is dit maximum al jaren gewaarborgd in de bestemmingsplannen. Ten onrechte wordt geantwoord dat bestemmingsplannen onvoldoende waarborgen bieden, omdat er altijd een aanvraag kan worden ingediend om van het bestemmingsplan af te wijken. U stelt vervolgens dat: "als er geen goede ruimtelijke motivering is om de aanvraag af te wijzen dan moet een dergelijke aanvraag worden gehonoreerd." Dit is een omkering van zaken waarmee de raad onjuist wordt voorgelicht.

De Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voorziet in een discretionaire bevoegdheid te beslissen op een aanvraag om af te wijken van het bestemmingsplan waarbij bovendien voorwaarde voor het in behandeling nemen ervan geldt dat deze is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing. In uw antwoord doet u het daarentegen voorkomen

4 ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:20i8:4i73

5 De Dienstenrichtlijn is niet van toepassing, zodat een rechtstreekse toets niet aan de orde is.

WIERINGA ADVOCATEN

alsof het college verplicht is een vergunning voor een afwijking te verlenen. U geeft bij uw beantwoording dan ook ten onrechte het beeld dat de gemeente via de weg van een bestemmingsplan in een fuik terecht zal komen waarin zij gedwongen zal zijn te moeten motiveren waarom een speelautomatenhal ergens ongeschikt is. U licht hier de raad pertinent onjuist voor. 26. Ten onrechte ziet u daarom in ontwikkelingen in de jurisprudentie een noodzaak om de exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen op een andere wijze te verdelen en een aanleiding om tot een nieuwe verordening te komen. Dit geldt te meer indien het navolgende in acht wordt genomen. 3.3 Positie pandeigenaar beperkt mededingingsruimte 27. Beschouwd vanuit het perspectief van de pandeigenaar kan ook helemaal niet tot een mededingingsrechtsplicht worden geconcludeerd. Het tegendeel is eerder het geval. 28. De eigenaar van een pand dat is aangewezen als automatenhal bezit contractsvrijheid om zijn ruimte te verhuren aan de door hem gewenste kandidaat-huurder. De eigenaar bepaalt welke kandidaat in aanmerking komt om in zijn pand een speelautomatenhal te exploiteren. In wezen bepaalt daarom niet het publiekrecht welke partij een speelautomatenhal exploiteert, maar wordt deze keuze bepaald door het privaatrecht.

Volgens de VNG Handreiking 'Schaarse vergunningen' kan dan niet worden gesproken van een stelsel van schaarse vergunningen: "Als het verrichten van de te vergunnen activiteit afhankelijk is van privaatrechtelijke toestemming van de rechthebbende op een locatie (doorgaans de eigenaar), dan kan dat betekenen dat een publiekrechtelijke beperking van een activiteit tot één of meer gegadigden niet aan de orde is. De vergunning adresseert dan alleen de eigenaar. De allocatie verloopt dan niet via de verdeling van een schaarse vergunning maar via de markt voor het betrokken private recht" (p. 14 Handreiking). 29. Aangezien in deze situatie de te vergunnen activiteit afhankelijk is van privaatrechtelijke toestemming van de rechthebbende op een locatie, kan niet worden gesproken van een stelsel van schaarse vergunningen. 30. Bij het voorgaande moet worden betrokken dat de in de rechtspraak ontwikkelde rechtsnorm om potentiële gegadigden te laten meedingen is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel. In deze situatie is er geen sprake van gelijke gevallen tussen potentiële gegadigden en de bestaande exploitanten. Zij zijn gebonden aan langlopende verplichtingen (personeel, vastgoed, huurovereenkomsten, leveranciers etc.) hetgeen onvergelijkbaar is met 'nieuwe' partijen, die aanvragen op papier kunnen voorbereiden zonder verplichtingen aan te gaan.

Zij worden niet gehinderd door talloze langlopende verplichtingen, die zijn aangegaan op grond van in het verleden voor onbepaalde tijd verleende of automatisch verlengde vergunningen. Omdat in de kern geen sprake is van gelijke gevallen, kan ook geen beroep worden gedaan op het gelijkheidsbeginsel dat ten grondslag ligt aan het beginsel dat potentiële gegadigden moeten kunnen meedingen. 3.4 Vergunning feitelijk niet schaars 31. Voorts wijzen exploitanten erop dat niet bekend is of het aantal bij u (ooit) aangevraagde vergunningen groter is dan de som van het maximum aantal verleende ofte verlenen vergunningen, zoals u kennelijk aanneemt. Niet is gebleken dat hiernaar onderzoek is

WIERINGA ADVOCATEN - 10 -

gedaan. Gegevens hierover ontbreken. Feit is echter dat ervan de volgens de verordeningen beschikbare vergunningen er momenteel twee niet in gebruik zijn. Indien de gestelde schaarste zich zou voordoen, had het op uw weg gelegen deze vergunningen in te trekken om deze vervolgens uit te geven aan nieuwe gegadigden. Dat hiervan is afgezien bevestigt dat er geen nieuwe gegadigden zijn, en al helemaal niet binnen de grenzen van stadsdeel Centrum. Indien er sprake zou zijn van de gestelde schaarste, valt niet in te zien waarom u niet bent overgegaan tot het intrekken van die twee vergunningen om deze vervolgens uit te geven aan gegadigden. 3.5 Conclusie 32. Ten onrechte stelt u het daarom voordat er een juridische noodzaak bestaat de exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen op een andere wijze te gaan verdelen en wordt hierin aanleiding gezien de verordering te wijzigen. Exploitanten roepen u op af te zien van het doen vaststellen van een nieuwe verordening. Indien ondanks het voorgaande toch wordt voortgegaan op het ingeslagen pad dan verzoeken exploitanten bij de vaststelling van de Verordening het volgende in acht te nemen. § 4 Duur van de exploitatievergunning speelautomatenhal (1) 33. In artikel 3.1, lid 3, van het Concept is bepaald dat een exploitatievergunning wordt verleend voor de duur van ten hoogste vijftien jaar.

Dit is ten onrechte omdat er geen sprake is van een schaarse vergunning. Als een vergunning niet schaars is, wordt deze voor onbepaalde tijd verleend. 34. Het is weliswaar zo dat indien er sprake is van een schaarse vergunning deze in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk wordt verleend. In de Concept Verordening is niet voorzien in een maximum aantal exploitatievergunningen dat kan worden verleend. De exploitatievergunning is daarom niet schaars. Wel is voorzien in de mogelijkheid dat u beleidsregels vaststelt over de exploitatievergunningen (artikel 3.1, lid 2). Daarbij is bepaald dat u kan bepalen hoeveel exploitatievergunning ten hoogste worden verleend. U heeft van de bevoegdheid een dergelijk maximum vast te stellen geen gebruik gemaakt. Niet staat vast dat u gebruik zult maken van de bevoegdheid een maximum in te stellen. Bovendien bestrijden exploitanten dat u rechtmatig gebruik zult kunnen maken van deze bevoegdheid (zie hierna § 5 Plafond exploitatievergunningen niet rechtmatig). De bepaling in dit artikellid dat vóór 1 oktober 2033 geen nieuwe exploitatievergunningen kunnen worden verleend houdt evenmin een vaststelling van een vergunningenplafond in. 35. Bij gebreke van een vergunningenplafond, is de vergunning niet schaars. De exploitatievergunning dient daarom voor onbepaalde tijd te worden verleend.

Artikel 3.1, lid 3, voorziet ten onrechte in een bepaalde tijd. § 5 Plafond exploitatievergunningen niet rechtmatig 5.1 Inleiding 36.Zoals gesteld is in het Concept niet een maximum voor het aantal exploitatievergunningen gesteld. Evenmin is exploitanten bekend dat er een besluit is genomen tot instelling van een plafond onder werking van de Concept Verordening. Wel is het zo dat er op diverse plaatsen aanwijzingen opduiken dat het bestaan van een vergunningenplafond tot uitgangspunt wordt genomen. 37. Zo spreekt u in uw brief aan de raad van 20 april 2021 consequent van een

WIERINGA ADVOCATEN -11 -

"maximumstelsel" alsof u de beleidsregel tot het instellen van het plafond al zou hebben genomen. Ook in de Toelichting (i. Inleiding en 2. Procedure exploitatievergunningen speelautomaten) wordt uitgegaan van schaarse vergunningen en de daaruit voortvloeiende verplichting potentiële gegadigden gelijke kansen te bieden. Van een schaars stelsel kan eerst sprake zijn nadat een vergunningenplafond is ingesteld. U neemt tot uitgangspunt dat er sprake is ven een vergunningenplafond. 38. Indien en voorzover is besloten tot het instellen van een vergunningplafond brengen exploitanten het navolgende onder uw aandacht. 5.2 Toetsingskader: algemeen 39. Het juridisch kader waarbinnen het instellen van een vergunningplafond moet worden beoordeeld, wordt gevormd door de bepalingen inzake vrij verkeer in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie ('VWEU')- Het aanbieden van kansspelen is een dienst die valt onder het Unierechtelijke vrije verkeer van diensten (artikel 56 VWEU).6 40. Artikel 56 VWEU is niet van toepassing op zuiver interne situaties. Een zuiver interne situatie houdt een situatie in waarbij alle feiten binnen één enkele lidstaat liggen. Er mogen geen aanknopingspunten zijn die op grensoverschrijding kunnen wijzen.

Er is in casu sprake van grensoverschrijdende elementen: de vennootschappen achter sommige speelautomatenhallen in Amsterdam hebben buitenlandse deelnemers. 41. Ook al zouden er geen concrete grensoverschrijdende elementen zijn, dan volgt uit het arrest Uilens de Schooten7 dat het HvJ EU een uitzondering heeft gemaakt voor gevallen waarin niet kan worden uitgesloten dat in andere lidstaten wonende burgers interesse hadden of zouden hebben om gebruik te maken van de vrijheden onder de nationale regeling in kwestie. De speelautomatenhallenbranche in Amsterdam is bij uitstek een branche waarin niet kan worden uitgesloten dat er interesse is vanuit buitenlandse partijen om tot de markt toe te treden. 42. Artikel 56 VWEU bepaalt dat beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de EU verboden zijn ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat gevestigd zijn dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Artikel 56 eerste alinea VWEU heeft rechtstreekse werking en kan mitsdien voor de nationale rechtelijke instantie worden ingeroepen8, in elk geval voor zover zij strekken tot opheffing van alle discriminaties ten opzichte van degene die diensten verricht, op grond van zijn nationaliteit of de omstandigheid dat hij woont in een andere lidstaat dan die waar de dienst moet worden verricht.

De horizontale directe werking van artikel 56 VWEU is vooralsnog beperkt tot “niet publiekrechtelijke regelingen die op collectieve wijze de verrichting van diensten beogen te beperken". De horizontale directe werking geldt niet voor bepalingen die ondanks het feit dat zij niet discrimineren naar

6 Vgl. ABRvS 25 mei 2016, ECL!:NL:RVS:20i6:i42i (conclusie Advocaat-Generaal Widdershoven)

randnummers. 7 HvJ EU 15 november 2016, Uilens de Schooten, ECLI:EU:C:20i6:874. 8 HvJ EU 18 december 2007, Laval, ECLI:EU:C:2007:8o9; HvJ EU 11 december 2007, Viking, ECLI:EU:C:2007772.

WIERINGA ADVOCATEN -

12 -

nationaliteit, toch een belemmering van het vrij dienstenverkeer opleveren.9 Van een beroep op artikel 56 VWEU in een horizontaal verband is echter geen sprake. 43. Het instellen van een vergunningenplafond voor het aantal exploitanten van speelautomatenhallen vormt een beperking van het vrije verkeer van diensten zodat het daarmee gecreëerde schaarse vergunningenstelsel getoetst moet worden aan artikel 56 VWEU.10 44. Beperkingen van de bepalingen inzake vrij verkeer zijn volgens rechtspraak van het HvJ EU11 op grond van de rule of reason slechts toelaatbaar indien deze: 1) in elk geval zonder discriminatie worden toepast, 2) gerechtvaardigd zijn om dwingende redenen van algemeen belang en 3) geschikt zijn om de verwezenlijking van één of meerdere door de betrokken lidstaat nagestreefde doelen te waarborgen en of zij niet verder gaat dan ter bereiking daarvan noodzakelijk is. 45. De lidstaat die een beperkende regeling heeft ingevoerd, dient het bewijs aan te voeren dat ertoe strekt aan te tonen dat er doelstellingen bestaan die een belemmering van een door het VWEU waarborgde fundamentele vrijheid kunnen rechtvaardigen en dat deze belemmering evenredig is. Laat de lidstaat dit na, dan moet de nationale rechter alle gevolgen kunnen trekken die uit een dergelijke tekortkoming voortvloeien.12 46.

Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU13 kunnen beperkingen van kansspelactiviteiten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van de consument, fraudebestrijding en het doel te voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord. In dit verband heeft het HvJ EU herhaaldelijk geoordeeld dat de kansspelregeling behoort tot de gebieden waarop er tussen de lidstaten aanzienlijke morele, religieuze en culturele verschillen bestaan. Bij gebreke van harmonisatie op dit gebied staat het aan elke lidstaat om overeenkomstig zijn eigen waardensysteem te beoordelen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de betrokken belangen14 en in het kader van een geding dat bij het Hof krachtens artikel 267 VWEU aanhangig is gemaakt, staat het aan de verwijzende rechter om vast te stellen welke doelstellingen door de nationale wettelijke regeling daadwerkelijk worden nagestreefd.15 Het is ook vaste rechtspraak dat economische motieven, zoals het streven 9 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:20i5:39i3 en rechtspraak waarnaar wordt verwezen in .r.o. 4.11 van dit arrest 10 Vgl. HvJ EU 6 november 2003, Gambelli e.a., ECLI:EU:C:2003:597 en HvJ EU 19 juli 2012, Garkalns, ECLI:EU:C:2012:505.

11 Zie onder andere HvJ EU 20 februari 1979, Cassis de Dijon, ECLI:EU:C:ig79:42; HvJ EU 3 oktober 2000, Corsten, ECLI:EU:C:2000:527; HvJ EU 27 april 2006, Commissie/Belgie ECLI:EU:C:20o6:257; HvJ EU 18 juli 2007, Commissie/Duitsland, ECLI:EU:C:2007:430; HvJ EU van 6 maart 2007, Placanica e.a., ECLI:EU:C:2007:i33; HvJ EU 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e.a., ECLI:EU:C:200g:5i9 12 HvJ EU 14 juni 2017, Online Games e.a., ECLI:EU:C:20i7'.452. 13 HvJ EU 6 november 2003, Gambelli e.a., ECLI:EU:C:2003:597; HvJ EU 8 september 2010, Carmen Media Group, ECLI:EU:C:2010:505; HvJ EU 19 juli 2012, SIA Garkalns, ECLI:EU:C:20i2:505; HvJ EU 24 januari 2013, Stanleybet, ECLI:EU:C:20i3:33. 14 HvJ EU 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e.a., ECLI:EU:C:2009:5ig; HvJ EU 24 januari 2013, Stanleybet International e.a., EU:C:20i3:33. 15 arresten Dickinger en Ömer, C-347/09, EU:C:20ii:582, punt 51, en Stanleybet International e.a., EU:C:20i3:33, punt 26

WIERINGA ADVOCATEN -13-

de exploitanten met een concessie op basis van de aanbesteding van 1999 een waarborg te bieden voor continuïteit, financiële stabiliteit en een aanvaardbaar rendement op investeringen uit het verleden, niet kunnen worden aanvaard als dwingende redenen van algemeen belang die een beperking van een door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid rechtvaardigen.16 5.3 Dwingende redenen 47. De toepasselijke wettelijke regelingen beogen de volgende belangen te beschermen. De doelstellingen van de Wok en het Nederlandse Kansspelbeleid zijn het voorkomen van kansspelverslaving het beschermen van de consument en het tegengaan van criminaliteit en illegaliteit.17 Door middel van het reguleren en controleren van het aanbod (kanalisatie) wil de overheid de bestaande vraag naar kansspelen in lijn brengen met haar doelstellingen. De toepasselijke verordeningen en de bestemmingsplannen beogen daarnaast de openbare orde en het woon- en leefklimaat te beschermen. 48. Vooropgesteld zij dat de Wok niet voorschrijft dat er een vergunningenplafond wordt opgenomen in de Verordening. Indien en voor zover moet worden aangenomen dat is/wordt gekozen voor een vergunningenplafond is niet onderbouwd dat de te beschermen belangen zodanig in het geding zijn dat een vergunningsplafond is aangewezen.

Zoals hiervoor beschreven is voorheen niet meer gedaan dan aansluiten bij het aantal speelautomatenhallen dat door bestemmingsplannen worden toegelaten. 49. In de toelichting op het Concept worden als motieven voor een vergunningstelsel en voor het (mogelijkerwijze) beperken van het aantal te verlenen vergunning (zie par. 2. Procedure exploitatievergunningen speelautomatenhallen, Motieven vergunningvereiste) de bescherming van de openbare orde, de leef- en woonsituatie rondom speelautomatenhallen en het voorkomen van kansspelverslaving. 5.4 Evenredigheid 50. De keuze voor een vergunningenplafond doorstaat de toets aan de evenredigheid niet. De Afdeling bestuursrechtspraak toetst de evenredigheid in het kader van kansspelen als volgt18: "In het arrest van 8 september 20og, Liga Portuguesa, ECLI:EU:C:2oog:gig, heeft het Hof onder verwijzing naar door hem eerder gewezen arresten overwogen dat de wegens een dwingende reden van algemeen belang ingestelde beperking evenredig dient te zijn. Dat betekent dat moet worden bezien of de beperking geschikt is om de verwezenlijking van de doelen van algemeen belang te waarborgen en of zij niet verdergaat dan ter bereiking daarvan noodzakelijk is (punt 59 en 60).

De bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de aan kansspelen en weddenschappen verbonden negatieve morele en financiële gevolgen voor het individu en de samenleving rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten overeen toereikende beoordelingsmarge beschikken om volgens hun eigen waardenschaal te bepalen wat noodzakelijk is ter bescherming van de consument en de maatschappelijke orde (zie het arrest van het Hof van ig september2011, Dickingeren Ömer, ECLI:EU:C:2oii:s82, puntig). Een nationale

16 HvJ EU Marcello Costa e.a. (ECLI:EU:C:20i2:8o); HvJ EU Commissie/ltalië (ECLI:EU:C:2007:5o8); HvJ EU Attanasio Group e.a. (ECLI:EU:C:20io:i33). 17 Kamerstukken II 2010/11, 24 557, nr. 124 18 ABRvS 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:20i8:i466, r.o. 10.1

WIERINGA ADVOCATEN - 14-

regeling is echter slechts geschikt om de verwezenlijking van het betrokken doel te waarborgen, wanneer de verwezenlijking ervan op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd (zie het arrest Liga Portuguesa, punt 61). In het arrest van 24 juni zoij, Online Games, ECLI:EU:C:20ij:^g2, heeft het Hof overwogen dat de nationale rechter de omstandigheden die betrekking hebben op de vaststelling en uitvoering van een beperkende regeling, in hun geheel moet beoordelen en bij de evenredigheidstoets moet kiezen voor een dynamische aanpak en niet voor een statische, in die zin dat hij rekening moet houden met de evolutie van de omstandigheden na de vaststelling van de betrokken regeling (punt 52 en 53). De enkele omstandigheid dat een lidstaat geen analyse van de gevolgen van een beperkende maatregel heeft verstrekt toen deze werd ingevoerd in de nationale wetgeving of werd onderzocht door de nationale rechter, maakt niet dat hij niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om een beperkende maatregel te rechtvaardigen (zie het arrest van het Hof van 28februari 2018, Sporting Odds, ECLI:EU:C:2oi8:i3o, punt 65)." 51.

Het HvJ EU heeft in diens arrest van 30 juni 201619 overwogen dat artikel 56 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat bij de toetsing van de evenredigheid van een beperkende nationale regeling op het vlak van kansspelen niet enkel rekening moet worden gehouden met het doel van die regeling zoals dat bestond op het ogenblik van haar vaststelling, maar ook met de gevolgen van die regeling die na haar vaststelling worden beoordeeld en empirisch met zekerheid moeten worden vastgesteld. De evenredigheidstoets mag dus niet worden beperkt tot een beoordeling van de situatie die bestond op het ogenblik van vaststelling van de betrokken regeling. Ook rekening moet worden gehouden met de - noodzakelijkerwijze - latere fase die wordt gevormd door de uitvoering van die regeling. Bovendien heeft het HvJ EU in het arrest van 30 april 201420 geoordeeld dat artikel 56 VWEU moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling voor zover die regeling niet daadwerkelijk beantwoordt aan het streven op samenhangende en stelselmatige wijze de gelegenheden tot spelen te verminderen of de aan spelen verbonden criminaliteit te bestrijden.

Daarnaast heeft het HvJ EU in het arrest van 15 september 201121 overwogen dat het in het kader van de beoordeling van de evenredigheid aan de verwijzende rechter staat om onder meer de evolutie van het commerciële beleid van exploitanten met een vergunning en de stand van zaken betreffende aan kansspelen verbonden criminele en frauduleuze activiteiten ten tijde van de feiten van het hoofdgeding te onderzoeken. 5.5 Openbare orde 52. Het voorgaande toegepast op het belang bescherming openbare orde leidt tot het volgende. 53. De exploitanten werken in voorheen goede samenwerking met u en in het kader van De Alliantie aan verbetering van de bescherming van de betrokken belangen en streeft ernaar in samenspraak met de gemeente daarin nadere stappen te zetten. Er is pertinent geen sprake van een branche met criminogeen karakter. U weet immers als geen ander dat in de afgelopen decennia er geen branche bestaat, waarin met zoveel succes is gewerkt aan het voorkomen van malafide praktijken. Geldstromen worden streng

19 HvJ EU 30 juni 2016, Admiral Casinos & Entertainment AG/Balmatic Handelsgesellschaft mbH e.a.,ECLI:EU:C: 2016:500. 20 HvJ EU 30 april 2014, Pfleger e.a., ECLI:EU:C:20i4:28i. 21 HvJ EU 15 september 2011, Dickinger en Ömer, EU:C:20ii:582.

WIERINGA ADVOCATEN -15-

gemonitord en nauwkeurig geregistreerd en gecontroleerd zodat praktijken als witwassen zijn uitgesloten. De branche kenmerkt zich door een zeer streng toezicht van diverse toezichthouders. Naast de belastingdienst zijn er de kansspelautoriteit en gemeentelijke toezichthouders. Zowel op lokaal als landelijk niveau zijn verschillende toets momenten, denk onder andere de BIBOB toetsing bij het verlengen van vergunningen. Zowel het landelijke bureau BIBOB als de lokale bureaus controleren bij iedere vergunning aanvraag opnieuw of de exploitant voldoet aan de eisen die het bureau BIBOB hanteert, daarbij worden naast de jaarrekeningen van de ondernemer ook zijn hele omgeving gecontroleerd op antecedenten. De Amsterdamse ondernemers ondergaan deze toets iedere drie jaar via de gemeente en een keer in de tien jaar door het ministerie van Veiligheid en Justitie. 54. In het kadervan de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme heeft het ministerie van Veiligheid en Justitie een aantal onderzoeken laten doen door het WODC. Toen is ook gekeken naar de risico's met betrekking tot de speelautomatenbranche. In deze analyse is geconcludeerd dat de kwetsbaarheid van de segmenten casino's, illegale sportweddenschappen (land-based) en illegale Online gambling groot is.

De mogelijkheden voor toezicht en passende anti criminogene maatregelen bij de speelhallen werken juist wel efficiënt, waardoor de ondermijning in dat specifieke gedeelte van de gokwereld laag blijft, aldus het onderzoek. De speelautomatenbranche is op basis van dit onderzoek dan ook uitgesloten van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. 55. Er worden dan ook geen incidenten met speelautomatenhallen genoemd. Niet voor niets is in het Programma Weerbare stad, d.d. 3 april 2019, de speelautomatenbranche niet opgenomen in de lijst met branches waar ondermijning zou kunnen plaats vinden. Daar waar de sectoren: vastgoed, horeca, detailhandel, taxi en prostitutie wel zijn genoemd, is de speelautomatenbranche niet een branche die volgens de landelijke en lokale veiligheidsdiensten vatbaar is voor ondermijning. 56. Vast staat dat géén van de betrokken belangen in de huidige situatie in het geding zijn, zodanig dat een instelling van een plafond niet is aangewezen en de evenredigheidstoets niet kan doorstaan. 5.6 Kansspelverslaving 57. Evenmin kan het belang van het voorkomen van kansspelverslaving een vergunningplafond rechtvaardigen. In de toelichting op het Concept onderschrijft u terecht dat het overgrote deel van de legale spelers recreatief speelt en hierdoor geen problemen ervaart.

Bij een klein deel - vooral de spelers die op fruitautomaten spelen loopt het spelen uit de hand, aldus de toelichting. Een vergunningenplafond levert echter geen bijdrage aan het voorkomen van kansspelverslaving. Dit wordt als volgt toegelicht. 58. De speelautomatenhallen branche beslaat slechts een beperkt deel van de totale kansspelmarkt in Nederland. Uit een recente marktscan blijkt bijvoorbeeld dat de loterijensector het grootste is qua omvang: bijna de helft van de volwassen Nederlanders neemt deel aan loterijen. Het aantal spelers op kansspelautomaten is veel kleiner, te weten: 6,3 % van de volwassen Nederlanders.22

22 Marktscan Landgebonden kansspelen Kansspelautoriteit, 26 november 2018.

WIERINGA ADVOCATEN - 16 -

59. Holland Casino is goed voor ongeveer 30% van het totale bruto spelresultaat van alle speelautomaten in Nederland. Ook de vergelijking met Casino's zorgt voor een ongelijke werkwijze tussen exploitanten van speelautomatenhallen en het Casino. 60. Het is opmerkelijk dat de Casino's in overheidshanden een hogere maximale inworp per spel hebben en een hoger maximaal gemiddeld uurverlies. Waarbij het maximale uurverlies bij kansspelautomaten in Casino's zelfs onbeperkt is. Holland Casino heeft als speelhal daarbij vier maal zoveel speelplaatsen dan de gemiddelde speelhal. Gemiddeld hebben speelhallen 105 spelersplaatsen per locatie, waar Holland Casino een gemiddelde heeft van 475 automaten. 61. Ook de openingstijden zijn voor Holland Casino uitgebreider. Waar de speelautomatenhallen van de Alliantie exploitanten beperkt geopend mogen zijn, mag Holland Casino Amsterdam West onbeperkt (24 uur per dag) geopend zijn. De vestiging in het centrum van Amsterdam mag van 12:00-03:00 uur geopend zijn. Deze openingstijden in combinatie met bovengenoemde maximale inworpen en uurverliezen benadrukken dat de voorgenomen wijziging geen bijdrage kan leveren aan het voorkomen van kansspelverslaving. 62. Ongeveer 1.8 miljoen Nederlanders begeven zich weleens op de online kansspelmarkt, waarbij een financiële omvang van ongeveer 590 miljoen euro jaarlijks wordt besteed.

Deze inschatting zou in werkelijkheid een gedeelte zijn van een op basis van steekproeven berekende omvang. Verwachting is dat de daadwerkelijk omvang van online kansspelen vele malen groter is. Aangezien ten tijde van het onderzoek, online kansspelen niet toegestaan waren vanuit Nederlandse aanbieders zijn bovengenoemde bedragen uitsluitend afkomstig van buitenlandse spelaanbieders. De staatsmonopolist De Nederlandse Loterij B.V. zet aanzienlijke budgetten in voor het maken van reclame die erop is gericht meer spelers aan te trekken, waarbij men zich in het bijzonder op de jeugd richt (Nederlandse loterijen - Zondag met Lubach (S10) - YouTube). Daarmee valt niet te rijmen dat het belang van het voorkomen van kansspelverslaving in Amsterdam dwingt tot een vergunningenplafond. 63. De wet Kansspelen op afstand is op 1 april 2021 in werking getreden en met ingang van vanaf 1 oktober kunnen een onbeperkt aantal aanbieders op de Nederlandse markt onbeperkt online kansspelen aanbieden, zonder openingstijden dus 24 uur lang en 7 dagen per week. In de eerste twee weken van april zijn er al 28 aanvragen ingediend. 64. De online gokmarkt is niet transparant, niette monitoren en extreem spelersgedrag is niet te voorkomen.

De marktomvang van het online gokken en de onmogelijkheid deze in te perken staat niet in verhouding tot het gebruik dat wordt gemaakt van speelautomaten in de hallen in Amsterdam. Het aanbod van speelautomatenhallen is slechts een fractie van de totale omvang van de markt. Als het gaat om voorkoming van kansspelverslaving, is juist het verruimen van landbased kansspelen een veilige tegenhanger voor de ongelimiteerde wereld van het online gokken. In speelautomatenhallen wordt immers geïnvesteerd in het voorkomen van verslaving, het monitoren van probleemspelers en de samenwerking in de keten tussen de aanbieders om op die wijze ketenverantwoordelijkheid te creëren die bij online gokken niet mogelijk is. De Alliantie loopt hierin voorop. Het effect van een vergunningenplafond in Amsterdam op kansspelverslaving valt hierbij volledig in het niet.

WIERINGA ADVOCATEN -17-

65. Steeds meer speelautomatenhallen vestigen zich in de periferie van Amsterdam. In Oostzaan, Aalsmeer, Hoofddorp (5 hallen), en Halfweg bevinden zich inmiddels zeer grote speelautomatenhallen met vaak onbeperkte openingstijden. Wie op de ringweg goed oplet ziet steeds vaker reclameborden die Amsterdammers moeten verleiden om langs de snelweg bij Leiden en Nootdorp te komen spelen. Deze grote, luxe en 24/7 open zijnde speelautomatenhallen spelen in op de beperkte Amsterdamse speelautomatenmarkt. Er is geen reden aan te nemen dat de groei van dit soort hallen in omliggende gemeente zijn top heeft bereikt. 66. In de toelichting is onderschreven dat het overgrote deel van de spelers geen problemen ondervindt. Een klein deel zou wel problemen ondervinden, en dit zouden dan vooral de spelers op de fruitautomaten zijn. In Amsterdam kan vergunning worden verkregen voor twee van dergelijke automaten in hoogdrempelige inrichtingen. Dit aantal vergunningen is niet beperkt. 67. De exploitanten van de speelautomatenhallen hebben laten zien dat zij met hun werkwijze de doelstellingen optimaal behartigen. Juist door de aangekondigde stelselwijziging, waarbij na iedere afloop van de looptijd steeds nieuwe gegadigden de vergunning kunnen verkrijgen, wordt de bestaande, transparante branche van lokale speelautomatenhallen in haar kwaliteit aangetast en dreigt kapitaalvernietiging.

Exploitanten zullen minder investeringsmogelijkheden hebben, personeel kan geen ervaring opbouwen en de samenwerking tussen de exploitanten zal bij een constant wisselende samenstelling verzwakken. De keten van samenwerking en collectieve verslavingspreventie wordt doorbroken en het zicht op (mogelijke) probleemspelers neemt af. Gebleken is dat ervaring en het opbouwen van een gezamenlijke ketenverantwoordelijkheid essentieel is ter realisatie van de verslavingspreventie. De exploitanten zullen onder een gewijzigd stelsel minder geneigd zijn om lange termijn investeringen te doen. Dat effect doet zich al voor sedert de aankondiging dat er een stelselwijziging aankomt. Het opleiden van het personeel in gezamenlijk overleg zodat voor spelers het beleid niet verschilt per locatie zal tevens doorbroken worden. Minder gekwalificeerd personeel zal de preventieve verslavingszorg binnen een speelautomatenhal niet ten goede komen. Bij een herverdeling van de vergunningen zal een 'race to the bottom' onvermijdelijk zijn. 5.7 Voldoende instrumenten ter regulering belangen 68. De regeling van speelautomatenhallen in de bestemmingsplannen verzekert dat het aantal speelautomatenhallen niet ongewenst kan toenemen. Een vergunningplafond op grond van de Verordening heeft daarom geen zelfstandige betekenis of toegevoegde waarde.

Een vergunning kan niet worden verleend voor een locatie die in strijd is met een geldend bestemmingsplan (artikel 3.5, lid 2, onder b). 69. In het Concept is in artikelen 3.5 en 3.6 bovendien voorzien in de bevoegdheden de vergunning te weigeren of in te trekken op grond van de belangen beschreven in artikel 3.4, lid 4 (openbare orde, woon- en leefklimaat, voorkomen kansspelverslaving). Deze belangen kunnen aldus reeds voldoende worden gereguleerd, via maatwerk aan de hand van een specifieke aanvraag of vergunning. Een vergunningplafond levert daaraan geen bijdrage. Wat betreft openbare orde en woon-en leefklimaat biedt de afweging op grond van de goede ruimtelijke ordering in het bestemmingsplan bovendien reeds een garantie dat de behartiging van deze belangen op locatieniveau reeds zijn veiliggesteld.

WIERINGA ADVOCATEN - i8 -

5.8 Conclusie 70. Gezien de bestaande markt voor kansspelen en de ontwikkelingen die gaande zijn is een vergunningplafond voor speelautomatenhallen niet noodzakelijk en niet evenredig. In het bijzonder worden de gestelde doelen niet op samenhangende en stelselmatige wijze nagestreefd. Het tegendeel is zelfs het geval. Een vergunningenplafond zal leiden tot toename van kansspelverslaving doordat er wordt uitgeweken in het bijzonder, waar het fruitautomaten betreft, naar andere gelegenheden om te spelen (Holland Casino, omliggende gemeenten, hoogdrempelige inrichtingen, online spelen). Exploitanten verzoeken u daarom af te zien van het instellen van een vergunningenplafond en in het Concept en de bijbehorende documenten alsmede in de communicatie hierover iedere verwijzing naar een maximaal aantal vergunningen te schrappen. 71. Indien ondanks het voorgaande de keuze toch valt/blijft op een vergunningenplafond geldt het navolgende. § 6 Lengte Overgangsperiode (en duur vergunningen (2)) 6.1. Inleiding 72. Ingevolge artikel 5.3, lid 2, van het Concept blijven de aanwezigheids- en exploitatievergunningen van de exploitanten gelden met dien verstande dat u zo spoedig mogelijk na de inwerkingtreding van de verordening bepaalt op welk tijdstip de vergunningen aflopen.

In strijd daarmee is in de toelichting als volgt gesteld: "De bestaande exploitatievergunningen blijven gelden tot 1 oktober 2033". U wordt verzocht de toelichting te corrigeren. 6.2 Overgangsperiode rechtspraak 73. U gaat uit van een overgangsperiode en een looptijd van een vergunning van 15 jaar. Voor deze periode is gekozen vanwege het onderzoek dat gedaan is door onderzoeksbureau BEA. 74. Al eerder hebben wij u op de hoogte gesteld van onze inzichten inzake de duurvan de overgangsperiode. In het arrest van 16 december zoiö23 heeft de Hoge Raad overwogen dat ingeval van een overheidsmaatregel die leidt tot beëindiging van een onderneming een overgangsperiode is vereist die de door de maatregel getroffen eigenaar in staat stelt zijn schade te beperken.

De overgangsperiode is een omstandigheid die kan bijdragen aan het oordeel dat een redelijk evenwicht is getroffen tussen de eisen van het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds.24 Dit betekent dat voldoende gelegenheid gegeven dient te worden om de gedane investeringen terug te verdienen, zich voor te bereiden op de situatie waarin het op gelijke voet met andere bedrijven naar de schaarse exploitatievergunningen kan meedingen en voorbereidingstijd van de eventuele afbouw van de eigen exploitatie (personeel, huisvesting etc.).25 Nieuwe exploitanten ondervinden niet het nadeel van reeds uitgevoerde en onrendabele investeringen en kunnen daarvan profiteren tijdens een herverdeling. Bij het bepalen van deze periode dienen tevens te worden betrokken de met de regelgeving beschermde belangen (in casu verslavingszorg, preventie,

23 HR16-12-2016, ECLI:NL:HR:20i6:2888, Gst. 20ij/ij6, r.o. 3.5.1/

24 vgl. EHRM 13 januari 2015, nr. 65681/13, ECLI:NLXX:20i5:20i, JB 2015/82 (Vékony/Hongarije). 25 HvJ 17 juli 2008, zaak C-347/06, Jur. 2008, p. I-5641; CBb 17 juli 2013, ECLI:NL:CBB:20i3:78;

WIERINGA ADVOCATEN - ig-

openbare orde etc.) mede met het oog op bescherming van spelers en omwonenden consumenten (openbare orde en verslavingszorg), het streven naar kwalitatieve exploitatie en de administratieve last. 6.3 Actualisatie BEA rapport noodzakelijk 75. In het rapport van BEA van 15 mei 2020 is geconcludeerd dat een overgangsperiode van 15 jaar het beste past. Deze termijn stelt een ruime meerderheid van de exploitanten in staat om gepleegde investeringen terug te verdienen, onder wat BEA betreft redelijke aannames voor wat betreft het effect van CRUKS, het volledig rookverbod, de opening van de online-kansspelmarkt en rekening houdend met de afwikkeling van doorlopende contractuele verplichtingen waarbij met name eventuele transitievergoedingen van belang zijn.26 76. Exploitanten zijn van mening dat het BEA-rapport op een aantal onderdelen dient te worden geactualiseerd. Het gaat om de navolgende onderdelen. 77. In het rapport van BEA van 15 mei 2020 is onderkend dat speelautomatenhallen geen inkomsten hebben door de sluiting als gevolg van de Covid-19 pandemie. Als speelautomatenallen voor langere tijd minder bezoekers mogen toelaten of minder speelautomaten mogen opstellen of kunnen opstellen, komt de exploitatie nog verder onder druk te staan. En ook nadat de speelautomatenhallen weer open kunnen, is het nog maar de vraag of bezoekers daar hun weg weer naartoe zullen vinden.