Besselink Rechter en politiek Machtenscheiding in de Urgenda-zaak.pdf

51 Onder meer Manifest Lijm de Zorg, www.lijmdezorg.nl; ‘Actie tegen ‘stille ramp in de ggz’’, NRC Handelsblad 19 januari 2020; ‘Coalitie ziet wel proble­ men in ggz maar tekent niet’, NRC Handelsblad 20 januari 2020.

5.3 Een ‘dreiging’ en ‘maatregelen die dringend noodzakelijk zijn’ We kennen natuurlijk wel meer uitzonderlijke situaties waarin zich een dreiging voor het leven en welzijn van mensen voordoet, die binnen het bereik van artikelen 2 en 8 EVRM liggen, waarvoor maatregelen drin­ gend noodzakelijk kunnen worden geacht, waarover brede wetenschappe­ lijke en internationale consensus is en common ground, en waar Nederland zich zelfs soms internationaal heeft gecommitteerd tot een bepaald gedrag dat echter nog niet tot uitvoering is gekomen. Te noemen valt de militaire dreiging die van Rusland uitgaat jegens Europa, sinds de bezetting van de Krim in strijd met het volkenrecht. Dit betreft niet alleen Nederland maar zeker de Baltische landen waarmee Nederland een verde­ digingsbondgenootschap is aangegaan, waarmee Nederland een lotsver­ bondenheid is aangegaan door hun lidmaatschap van de Europese Unie te aanvaarden, en waarvan de burgers onze mede Europese burgers zijn wier leven en welzijn in ernstig gevaar zijn gekomen. Nederland heeft zich in NAVO-verband mede daarom meerdere malen verplicht tot het verhogen van de defensie-uitgaven tot 2% van het bnp. Maar daadwerke­ lijk heeft Nederland deze verhoging niet in praktijk gebracht.

Moet het aan de rechter zijn te bepalen op vordering van, zeg, de Atlantische Commissie, of dit onrechtmatig is en te bepalen dat Nederland verplicht is ten behoeve van de bescherming van het leven en welzijn van Nederlandse en Europese medeburgers binnen een door de rechter in goede justitie te bepalen tijdsbestek de defensie-uitgaven te verhogen, zolang de rechter maar niet aangeeft welke specifieke begrotingsposten zouden moeten worden aangepast met welk bedrag, en welke verschui­ vingen binnen de begrotingswet van defensie, en tussen andere begro­ tingswetten moeten plaatsvinden, en dus geen specifiek wetgevingsbevel uitvaardigt in de zin van het Urgenda-arrest? En moet het aan de rechter zijn de Staat te bevelen de ‘stille ramp’ in de ggz, jeugdzorg en jeugd-psychiatrie,51 die heeft bijgedragen aan een dra­ matische stijging van de jeugdsuïcide onder 10- tot 20-jarigen, en die naar common ground en wetenschappelijke consensus is veroorzaakt door de decentralisatie-operatie, de introductie van marktwerking en de daar­ mee gepaard gaande bezuiniging van zeer vele miljoenen, te beëindigen door het terugdraaien van die bezuinigingen en de gevolgen van de marktwerking en decentralisatie te bevelen? Het is geen specifiek wetge­ vingsbevel, toch? Of is het niet aan de rechter om elk van deze diep op het welzijn van bur­ gers en hun recht op leven ingrijpende kwesties af te wegen

tegen de

TV CR 2020 (11) 2

ARTIKELEN

kosten om de gevolgen van de huidige corona-pandemie te bestrijden, waar toch ook het leven en welzijn van talloze burgers bij betrokken zijn? Het laatste standpunt is het mijne.

6. Is er een weg terug? Constitutionele schadebeperking en weak review De in Urgenda ten principale geopende mogelijkheid van algemene rech­ terlijke bevelen gericht tot de Staat, dat wil zeggen parlement en regering, om een einde te maken aan een onrechtmatige situatie door het door de rechter vaststellen, op basis van wetenschappelijke en juridische consen­ sus, van door de overheid te bereiken doelen binnen een door de rechter vastgestelde termijn, is een principieel verregaande stap van de rechter op het voorheen aan parlement en regering voorbehouden domein. In con­ creto mag men zich echter afvragen wat de Hoge Raad heeft gedaan met zijn bevel. Wat is de aard van het bevelsdictum van de rechtbank dat in hoger beroep en cassatie in stand is gebleven? Is er een inspanningsver­ plichting of resultaatsverplichting opgelegd aan de Staat? De bewoordingen van het dictum suggereren dat het gaat om een plicht de gezamenlijke uitstoot in Nederland ‘te beperken of te doen beperken’ met 25% ten opzichte van 1990.

De Staat zélf kan de uitstoot niet tot dat niveau beperken; overheidsinstellingen veroorzaken weliswaar zelf broei­ kasgassen, bijvoorbeeld door het verwarmen van overheidsgebouwen met fossiele brandstoffen, het beheer van een wagenpark met voertuigen die door verbranding van fossiele brandstoffen worden aangedreven, enzo­ voorts, maar zelfs het nagenoeg opheffen daarvan zal niet leiden tot een gezamenlijk beperking met de gevraagde 25%. Evenmin leven we in een totalitaire staat waardoor het afkondigen van een beperking ook feitelijk door de overheid afdwingbaar is geworden. Dus gaat het om een doen beperken, waarbij indirecte middelen als regelgeving en nudging van over­ heidswege, dat wij in Nederland kennen in de niet onbelangrijke vorm van het polderen tussen (vertegenwoordigers van) belanghebbenden. Maar een garantie dat de samenleving zich massaal op wenselijke wijze gedraagt met de gewenste feitelijke gevolgen, is in een op vrijheid geba­ seerde democratische rechtsstaat niet te geven. Men mag zich dus afvra­ gen of het stellen van een resultaatsverplichting op respectievelijk 24 juni 2015, 9 oktober 2018, en 20 december 2019 dat op 31 december 2020 de gevraagde vermindering daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, überhaupt wel mogelijk is. Ik denk het niet.

Nu laat ik daar, dat intussen de coronacrisis ervoor zorgt dat die vermindering wel gehaald wordt; en als het om een resultaatsverplichting zou gaan, dan was er geen vuiltje aan de lucht

147

148

ARTIKELEN

52 Vgl. Waldron 2006, p. 13531357; Bellamy 2019, p. 317-328.

voor de Staat. Maar dat kon ten tijde van de rechterlijke uitspraken niet voorzien worden, zo min als de rechterlijke uitspraken redelijkerwijs de in het bevel genoemde eisen zouden kunnen hebben bedoeld als een daad­ werkelijk te bereiken resultaat. Kortom, het bevel betreft naar alle waarschijnlijkheid een inspannings­ verplichting. Hoe nagegaan kan worden of daaraan voldaan is per 31 december aanstaande, is niet helemaal duidelijk, nu het behaalde resul­ taat intussen losstaat van de inspanning. Uiteraard draagt de intussen geleverde inspanning bij, als we naar de intussen gepasseerde formele wetgeving kijken, het bereikte klimaatakkoord en een reeks andere maat­ regelen, aan het bereiken van de doelstellingen waartoe Nederland zich in Europees en ander verband op iets langere termijn van 5 tot 25 en 30 jaar heeft verplicht. Maar dat is uitdrukkelijk niet waar de Hoge Raad (en de lagere rechters) op zagen in hun dicta. Laten we de corona-pandemie buiten beschouwing, dan moeten we vast­ stellen dat een inspanningsverplichting in de vorm van een bevel niet per se heel ingrijpend is. Het is niet heel veel meer dan een variatie op een verklaring voor recht. Het bevel herhaalt in wezen wat al rechtens vast­ stond. Het voegt niet veel toe aan hetgeen waartoe de Staat rechtens al verplicht was.

Het blijft weliswaar een curieuze juridische verplichting nu 24% reductie een inbreuk is op het recht op leven maar 25% niet – en vanuit materieel standpunt een tekortschietende verplichting – maar erg ingrijpend is het materieel gesproken niet. Bovendien hoef je niet iets specifieks te doen, zoals een wet te maken, zo zegt de Hoge Raad zelf in zowel SGP als in Urgenda (Overigens telkens op niet overtuigende wijze, want ieder die een beetje idee heeft van het legaliteitsbeginsel en het Nederlandse staatsrecht beseft dat bij het dwingend verzekeren dat gelijk passief kiesrecht voor vrouwen en mannen bij alle politieke partijen die aan verkiezingen meedoen, ofwel wijziging van de wet ofwel wijziging van de Grondwet vergt, en dat bij zoiets ingrijpends als het afdwingen van een reductie door kolencentrales in handen van particuliere bedrijven te sluiten en door fiscale maatregelen op te leggen er toch echt een wettelijke grondslag nodig is.) Een bevel je best te doen, zonder het resultaat per se te hoeven halen, is een zwak bevel. Het gaat om niet veel meer dan een verklaring van onver­ enigbaarheid met het recht, en dat het aan de Staat, dat is de regering en het parlement, is daaraan een einde te maken. In staatsrechtsvergelij­ kende terminologie zou men kunnen zeggen dat het in Urgenda per saldo gaat om weak review.

Weak review, zo stelt men in de internationale litera­ tuur over de aanvaardbaarheid van judicial review veelal, stuit op minder bezwaren dan het harde ongeldig of onverbindend verklaren of buiten toepassing laten van de formele wet door de rechter.52 Het opent de

2020 (11) 2 TV CR

ARTIKELEN

149

mogelijkheid van een dynamische relatie tussen rechter en wetgever, waar men wel de soms enigszins misleidende beeldspraak van ‘dialoog’ of ‘conversatie’ voor bezigt. Misschien valt het dus mee met de constitutionele gevolgen van Urgenda. Misschien laat het arrest van de Hoge Raad ruimte om verder terug te gaan naar een verklaring van onverenigbaarheid, zoals de Hoge Raad die bezigde in het beroemde Harmonisatiewet-arrest: hoezeer de wet daar ook door de Hoge Raad in strijd werd geacht met het recht – in dat geval het ongeschreven fundamentele rechtsbeginsel van rechtszekerheid – hij kon de wet niet rechtens terzijde schuiven of ongedaan maken.53 Een caveat is echter op z’n plaats. Er is in het Urgenda-arrest een principi­ eel verschil met weak review. Een bevel op grond van artikel 3:296 BW is gericht op nakoming, terwijl bij weak review het aan de wetgever is om al dan niet gevolg te verbinden aan de rechterlijke verklaring van onverenig­ baarheid. Weliswaar mag men zich afvragen waartoe een vervolgproce­ dure zou leiden ingeval de Staat niet zou hebben voldaan aan zijn inspan­ ningsverplichting, maar in principe is zo’n vervolgprocedure mogelijk, waarbij bijvoorbeeld dwangsommen zouden kunnen worden geëist. Maar we zitten dan wel zo een beetje aan het einde wat het recht vermag, wat de rechter jegens de Staat vermag.

Nochtans is het een nauwelijks begaan­ bare weg om een rechterlijk nakomingsbevel te negeren. Bovendien is weak review wel in zijn juridische gevolgen beperkt, maar inhoudelijk is weak review niet hetzelfde als marginale toetsing of nietintense toetsing. Dat is ook waarom in geval een weak review uitmondt in de rechterlijke vaststelling van een onverenigbaarheid, deze vaststelling in de praktijk in landen die een stelsel van weak review hebben, meestal leidt tot wetswijziging door de wetgever.54 De ruimte voor een ‘dialoog’ tussen rechter en wetgever is in een geval als de Urgenda-zaak beperkt. In eigenlijke zin is een dialoog tussen de wet­ gever en rechter niet goed mogelijk. De Staat wordt in rechte vertegen­ woordigd door raadslieden die onder instructie van de regering staan, waarop het parlement weliswaar invloed zou kunnen uitoefenen,55 maar daar niet over beslist. Rechterlijke uitspraken bevatten als het goed is wel een overweging van de voors en tegens, in de burgerrechtelijke context primair de argumenten van partijen, maar terugpraten door de wetgever in de context van de uitspraak zelf is niet mogelijk. Als eenmaal de rech­ ter zijn uitspraak heeft gedaan, zal hij zijn oordeel niet snel herzien nu consistentie van rechtspraak (terecht) een belangrijk kenmerk is van besluitvorming door deze tak van de trias politica.

De wetgever daarente­ gen zal in geval van een rechterlijke bevel om zich zodanig te gedragen dat wetgeving past binnen door de rechter op grond van het EVRM gestelde beleidsdoeleinden, geen goede mogelijkheid hebben dit

53 HR 14 april 1989, r.o. 3.1 laat­ ste volzin: ‘(…) hoezeer ook hij de te dezen bestreden bepalingen van de zgn. Harmonisatiewet (Wet van 7 juli 1977, Stb. 334) in strijd acht met gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken studenten en derhalve met het rechtszekerheidsbeginsel(…)’. 54 In het Verenigd Koninkrijk hebben we maar één sterk voor­ beeld waar de wetgever het oor­ deel van onverenigbaarheid van de rechter niet volgde, nl. ten aanzien van kiesrecht voor gevangenen, zie Registration Appeal Court (Verenigd Koninkrijk) 24 januari 2007, Smith v Scott [2007] CSIH 9, te vinden op https://www.bailii. org/scot/cases/ScotCS/2007/ CSIH_9.html. In Supreme Court (Verenigd Koninkrijk) 16 oktober 2013, R (Chester) v Secretary of State for Justice; McGeoch v The Lord President of the Council & Anor [2013] UKSC 63 volgde het Supreme Court de oordelen van het EHRM in EHRM 6 oktober 2005, ECLI:CE:ECHR:2005: 1006JUD007402501 Hirst/VK (nr. 2) en EHRM 22 mei 2012, ECLI:CE:ECHR:2012: 0522JUD000012605 Scoppola/ Italië (nr. 3), maar zag er vanaf een verdere declaration of incompatibility af te leggen. Voor een bredere analyse van de dynamiek bij verschillende stelsels van weak review, zie onder meer Tushnet 2008, p. 3-76. 55 Zie onder meer Kamerstukken II 2018/19, 32 813, nrs. 223, 248, 268 met bijla­ gen; Kamerstukken I 2018/19, 32 813, nr. F.

TV CR 2020 (11) 2

150

ARTIKELEN

2020 (11) 2 TV CR

rechterlijk oordeel effectief te weerspreken, het ‘laatste woord’ te heb­ ben,56 nu dit alleen zou kunnen door óf het EVRM te wijzigen, óf de inter­ pretatie daarvan te wijzigen. Kortom, de rechter heeft hier op voorhand het laatste woord, niet de wetgever.

7. Conclusie

56 Vgl. Raad van State, Jaarverslag 2019, jaarverslag. raadvanstate.nl/2019/wp-con­ tent/uploads/sites/7/2020/05/ Raad-van-State-jaarverslag-2019. pdf, p. 15-16.

De Hoge Raad heeft in het Urgenda-arrest de grenzen tussen rechtspre­ kende en de andere politieke machten verlegd, zo niet geschonden. Dit zou allicht niet zonder gevolgen kunnen zijn voor de interpretatie van overige toetsingsverboden en -beperkingen. Met name is naast de mogelijkheid van een verklaring voor recht (SGP-arrest) de mogelijkheid geschapen van een bevel tot nakoming van verplichtingen aan parlement en regering waarbij de rechter de maatschappelijke en politieke doelen bepaalt die ter opheffing van de onrechtmatige situatie moeten worden bereikt alsmede het precieze tijdpad dat daarbij door parlement en regering moet worden gevolgd. Daarmee heeft de rechter zich toegang verschaft tot een deel van het politieke domein dat hij eerder niet wilde betreden omdat hij meende dat hem dit opzadelt met het tegen elkaar afwegen van algemene belangen waartoe hij zich voorheen niet de aangewezene beschouwde. Urgenda maakt de reikwijdte van rechterlijke activiteit dus aanmerkelijk groter dan die was, bijvoorbeeld op het gebied van besluiten waarin overwegingen van buitenlands- en defensiebeleid overwegend zijn.

We hoeven niet ver over de grenzen te kijken om te zien hoever constitutionele rechters zich ook bemoeien met macro-economische en monetaire beleidsafwegingen in hun verhouding tot Europese en internationale solidariteitsverplichtin­ gen die verdragsrechtelijk gefundeerd zijn, maar in wezen van politieke afweging van enorme algemene belangen afhangen. Zo bezien is met het Urgenda-arrest de eerder betoonde terughoudend­ heid van de Nederlandse rechter op dergelijke aan parlement en bestuur overgelaten terreinen, die onderdeel was van de Nederlandse constitutio­ nele identiteit, iets van het verleden aan het worden. Toch kan het ook zijn dat dit arrest een aantal kiemen bevat waardoor het een minder principi­ ële uitspraak met minder algemene strekking kan blijken te zijn dan op het eerste gezicht lijkt. Vooralsnog is het echter maar de vraag of het die kant opgaat. De Hoge Raad zou dan bewuster en uitdrukkelijker de rich­ ting op moeten gaan van weak review, waarbij een vaststelling van onrechtmatigheid niet gepaard gaat met specifieke door de rechter vastge­ stelde resultaatsverplichtingen voor parlement en regering. Bovendien is dan grotere rechterlijke terughoudendheid geboden wanneer zeer grote algemene belangen moeten worden afgewogen tegen andere al even grote

TV CR 2020 (11) 2

ARTIKELEN

algemene belangen. Dit is niet onmiddellijk wat het Urgenda-arrest lijkt te suggereren.

Literatuurlijst Bellamy 2019 R. Bellamy, ‘The republican core of the case for judicial review: A reply to Tom Hickey. Why political constitutionalism requires equa­ lity of power and weak review’, International Journal of Constitutional Law 2019, afl. 1, p. 317-328 Besselink 1995 L.F.M. Besselink, Staatsrecht en buitenlands beleid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1995 Houten 1997 M. van Houten, Meer zicht op wetgeving: rechterlijke toetsing van wetgeving aan de Grondwet en fundamentele rechtsbeginselen (diss. Tilburg), Tilburg: Schoordijk Instituut 1997 Jessurun d’Oliveira 2019 H.U. Jessurun d’Oliveira, Een boekje open over de Hoge Raad en zijn ‘reservisten’, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2019 Kelsen 1925 H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlin: Julius Springer 1925 Kelsen 1960 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Wenen: Deuticke 1960 Koopmans 2000 T. Koopmans, annotatie bij HR 19 november 1999. ECLI:NL:HR:1999:AA1056, NJB 2000/160 Leijten 2019 I. Leijten, ‘Human rights v. Insufficient climate action: The Urgenda case’, Netherlands Quarterly of Human Rights 2019, afl. 2, p. 112-118 Tushnet 2008 M. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton: Princeton University Press 2008 Waldron 2006 J. Waldron, ‘The Core of the Case against Judicial Review’, Yale Law Journal 2006, afl. 6, p. 1346-1406

151