Besselink Rechter en politiek Machtenscheiding in de Urgenda-zaak.pdf

UvA-DARE (Digital Academic Repository)

Rechter en politiek: Machtenscheiding in de Urgenda-zaak Besselink, L.F.M. Publication date 2020 Document Version Final published version Published in TvCR: tijdschrift voor constitutioneel recht License Article 25fa Dutch Copyright Act Link to publication Citation for published version (APA): Besselink, L. F. M. (2020). Rechter en politiek: Machtenscheiding in de Urgenda-zaak. TvCR: tijdschrift voor constitutioneel recht, 11(2), 128-151. [8]. http://www.tvcr.nl/tijdschriftvoorconstitutioneelrecht/download/410Jrg11nr2-1.pdf

General rights It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), other than for strictly personal, individual use, unless the work is under an open content license (like Creative Commons). Disclaimer/Complaints regulations If you believe that digital publication of certain material infringes any of your rights or (privacy) interests, please let the Library know, stating your reasons. In case of a legitimate complaint, the Library will make the material inaccessible and/or remove it from the website. Please Ask the Library: https://uba.uva.nl/en/contact, or a letter to: Library of the University of Amsterdam, Secretariat, Singel 425, 1012 WP Amsterdam, The Netherlands. You will be contacted as soon as possible. UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam (https://dare.uva.nl) Download date:01 nov. 2022

128

ARTIKELEN

2020 (11) 2 TV CR

Rechter en politiek: Machtenscheiding in de Urgenda-zaak

L.F.M. BESSELINK*

1. Inleiding Het arrest van de Hoge Raad in de zaak van Stichting Urgenda tegen de Staat zal een van de spraakmakende rechterlijke uitspraken van de eerste decennia van de 21e eeuw zijn.1 Door in zijn arrest het verzoek om het arrest van het Hof te casseren te verwerpen,2 onder handhaving en uitbreiding van de argumentatie van het Hof, liet de Hoge Raad het bevel in stand dat de rechtbank in eerste aanleg had gericht tot de Staat om ‘… het gezamenlijke volume van de jaarlijkse Nederlandse emissies van broeikasgassen zodanig te beperken of te doen beperken dat dit volume aan het einde van het jaar 2020 met ten minste 25% zal zijn verminderd in vergelijking met het niveau van het jaar 1990.’3

* L.F.M. (Leonard) Besselink is hoogleraar Constitutioneel recht, Universiteit van Amsterdam. 1 HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006. 2 Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591. 3 Rb Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145.

De rechtbank had zich voor zijn oordeel in wezen gebaseerd op eerdere internationale commitments die hij weliswaar niet-een-ieder-verbindend in de zin van artikelen 93 en 94 van de Grondwet achtte, maar die de recht­ bank wel gebruikte ter invulling van de open norm van de ‘onrechtmatige daadsactie’ ex artikel 6:162 BW, in het bijzonder de criteria voor gevaar­ zetting. Niet-een-ieder-verbindende internationale verplichtingen, die de Staat per slot van rekening binden, kunnen wel reflexwerking hebben bij de invulling van zulke open normen. De rechtbank had het beroep van de Stichting Urgenda op artikelen 2 en 8 EVRM verworpen, omdat de Stichting geen recht op leven of privé-leven heeft en dus geen direct of indirect slachtoffer kan zijn in de zin van artikel 34 EVRM. Het Hof meende dat dit laatste een verkeerde uitleg was van artikel 34 EVRM, dat immers uitsluitend gaat om toegang tot de Straatsburgse rechter en niet over de toepasselijkheid van artikelen 2 en 8 EVRM in de nationale rechtsorde. Het Hof baseerde zijn oordeel op de positieve verplichtingen die voortvloeien uit deze bepalingen. Die leidden het Hof ertoe het bevel

TV CR 2020 (11) 2

ARTIKELEN

129

in stand te houden: een kleinere reductie dan 25% levert een schending op van deze positieve verplichtingen en dus van het recht op leven en op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Deze benadering wordt door de Hoge Raad ook gevolgd, waarbij hij zich ter invulling van de posi­ tieve verplichtingen verlaat op expertise (klimaatwetenschap) en op al dan niet juridisch bindende internationale commitments. De Hoge Raad vat zijn eigen oordeel als volgt samen (r.o. 8.3.4, met weg­ lating van verwijzingen naar andere plaatsen in het arrest): ‘In deze zaak doet zich een uitzonderlijke situatie voor. Er bestaat immers de dreiging van een gevaarlijke klimaatverandering en het is duidelijk dat maatregelen dringend noodzake­ lijk zijn, zoals rechtbank en hof hebben vastgesteld en de Staat ook erkent […]. De Staat is verplicht om in dit verband ‘het zijne’ te doen […]. Jegens de ingezetenen van Nederland, voor de belangen van wie Urgenda in dit geding opkomt, volgt die plicht uit de art. 2 en 8 EVRM, op grond waarvan de Staat is gehouden om het recht op leven en op privé-, familieen gezinsleven van zijn ingezetenen te beschermen […].

Dat in dit verband een reductie noodzakelijk is met minimaal 25% in 2020 door Annex I-landen, waaronder Nederland, volgt uit de door rechtbank en hof vastgestelde, algemeen in de klimaatwetenschap en in de internationale gemeenschap gedeelde opvatting […]. Het beleid dat de Staat sinds 2011 voert en voornemens is te voeren […], waarbij maatregelen voor langere tijd worden uitge­

artikelen

steld, is daarmee, zoals het hof heeft vastgesteld, evident niet in overeenstemming, althans heeft de Staat niet inzichtelijk kunnen maken dat dit wel het geval is […].’

Dit oordeel kan op verschillende manieren worden gewaardeerd: naar z’n uitkomst in termen van wat nodig en wenselijk is een klimaatramp te voorkomen, en in meer constitutioneel juridisch opzicht, waarbij onmid­ dellijk toegegeven zij dat de lijn tussen het een en het ander dun is. Wat betreft het eerste volgt naar mijn mening uit de presentatie van de kli­ maatwetenschap door de rechters in deze zaak – meest uitvoerig door de rechtbank en de Hoge Raad – dat het uiterst onwenselijk is om de uitstoot van broeikasgassen eind 2020 met slechts 25% te beperken: te zeggen dat minimaal 25% moet worden gereduceerd, is namelijk ook zeggen dat 25% rechtens genoeg is. Maar 25% is too little too late. Het lijkt me dat in dit opzicht Greta Thunberg gelijk heeft, 4 niet de Hoge Raad en de andere Haagse rechters. Maar ook naar zijn juridische uitkomst is het oordeel van de rechter niet overtuigend. Wat vreselijk knap van onze rechters dat zij met precisie hebben kunnen bepalen dat 23% beperking van de uitstoot van broeikas­ gassen (waarvan het al ten tijde van het hoger beroep waarschijnlijk was dat die zou worden gehaald in 2020) een inbreuk op het recht op leven vormt, en 24% ook, maar 25% niet. Is dit een geloofwaardig oordeel? Ik meen van niet. In mijn opvatting is het oordeel van de Hoge Raad naar zijn inhoudelijke strekking dus onwenselijk. Maar daarmee meen ik nog niet dat de Hoge

4 Vergelijk haar klacht met vijf­ tien anderen bij het VN-Comité voor de Rechten van het Kind tegen onder meer Duitsland en Frankrijk, ‘Table of pending cases before the Committee on the Rights of the Child,’ nrs. 104–108/2019, ohchr.org/ Documents/HRBodies/CRC/ TablePendingCases.pdf; Duitsland heeft als officiële doel­ stelling 40% reductie per 2020, terwijl waarschijnlijk 35 tot 37% zal worden gerealiseerd, zie onder meer ‘Germany’s Climate Action Plan 2050’, cleanenergy­ wire.org/factsheets/ germanys-climate-ac­ tion-plan-2050.

130

ARTIKELEN

2020 (11) 2 TV CR

Raad het bereiken van een veel hoger doel per ultimo 2020 had moeten bevelen: mijn stelling is dat de Hoge Raad helemaal géén te bereiken beleidsdoel had moeten opleggen aan de Staat, omdat dit in casu aan par­ lement en regering (de wetgevende en uitvoerende macht) is. Naar zijn constitutioneelrechtelijke strekking brengt het arrest een onwenselijke wijziging in de machtenscheiding tussen enerzijds rechtsprekende macht en anderzijds wetgevende en bestuurlijke macht teweeg, of, zo men wil, het maakt een inbreuk op de machtenscheiding zoals deze tot aan het Urgendaarrest constitutioneelrechtelijk vorm heeft gekregen, juist ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad zelf. Ik concentreer mij hierna voornamelijk op die machtenscheiding. Het arrest heeft nog veel meer opmerkelijks, zoals dat de Hoge Raad het volgen van, en bij implicatie daarmee besluiten zelf van de Raad van de EU in strijd oordeelt met het EVRM; de wijze waarop de Hoge Raad omgaat met artikelen 2 en 8 EVRM, zowel inhoudelijk als procedureel (16e Protocol), en het leerstuk van common ground in deze context; andere aspecten van toetsing van internationaal en Europees recht; de rol van wetenschappelijke expertise in juridische beoordelingen door de rechter, en rechtsvergelijkende en milieurechtelijke aspecten. En dan zie ik vast andere aspecten nog over het hoofd.

Maar ik laat dit een en ander voor wat het is in deze bijdrage. Omdat in de literatuur over de Urgenda-zaak de machtenscheiding wel beschouwd is als een vage en nietszeggende trope die zich beperkt tot een verder betekenisloze metafoor van de stoelendans (de rechter die ‘op de zetel van de wetgever/bestuur’ zou zitten), is het nuttig eerst op hoofdlij­ nen de specifieke vorm van deze machtenscheiding, zoals deze zich als onderscheidend wezenselement van de Nederlandse constitutie heeft ont­ wikkeld, beknopt te beschrijven. Daaruit blijkt dat de machtenscheiding tussen rechter enerzijds en de andere machten anderzijds tot uitdrukking kwam in een reeks constitutioneelrechtelijke toetsingsbeperkingen en toetsingsverboden, waarvan de achterliggende ratio, volgens de Hoge Raad zelf, telkens blijkt te liggen in de mate waarin relevante besluitvor­ ming politieke afwegingen vergt die niet aan de rechter zijn. Daarna schets ik de weg die de Hoge Raad in meer recente jurisprudentie insloeg en die tot een bevel als in Urgenda kon leiden. Na het formuleren van een aantal bezwaren, schets ik ten slotte hoe de constitutionele schade van het Urgenda-arrest wellicht zou kunnen worden beperkt, door een meer beperkte lezing van het arrest.

TV CR 2020 (11) 2

ARTIKELEN

131

2. Het constitutionele rechtsbeginsel van rechterlijke terughoudendheid jegens de wetgever: toetsingsverboden en toetsingsbeperkingen De Nederlandse constitutionele identiteit is in hoge mate bepaald door het beginsel van rechterlijke terughoudendheid jegens de wetgever. De ‘tradi­ tie van niet-toetsing’, zoals de Hoge Raad dit heeft genoemd, onderscheidt de Nederlandse constitutie van andere continentaal Europese constitutio­ nele ordes. Het constitutionele beginsel van rechterlijke terughoudend­ heid komt tot uiting in een reeks toetsingsverboden en toetsingsbeperkin­ gen, die de machtenscheiding tussen rechter enerzijds en wetgever en bestuur anderzijds kenmerken, of beter, de essentie van die machten­ scheiding bepalen. 2.1 Toetsingsverboden Het meest in het oog springend is het in artikel 120 Grondwet gecodifi­ ceerde verbod dat de rechter wetten en verdragen niet mag toetsen aan de bepalingen van de Grondwet, dat geïmpliceerd is in, zoals de Grondwet het tussen 1848 en 1983 verwoordde, de ‘onschendbaarheid van de wet’. Sinds 1953 is daarop een uitzondering gemaakt voor wat betreft bepalin­ gen van verdragen en van besluiten van internationale organisaties, waar­ bij de Grondwet van 1956 specificeerde dat deze uitzondering alleen betrekking heeft op rechtstreeks werkende internationale bepalingen (artikel 94 Grondwet).

Dat het de rechter verboden is de wet te toetsen aan niet-rechtstreeks werkende internationale bepalingen is een machten­ scheidingsbepaling. Hierop gaan wij in een volgende paragraaf nader in. In het Harmonisatiewet-arrest spreekt de Hoge Raad in verband met de onschendbaarheid van de wet over de constitutionele ‘traditie van niettoetsing’. Bij de verwerping van de geopperde mogelijkheid wetten te toet­ sen aan ongeschreven rechtsbeginselen overwoog de Hoge Raad onder meer dat ‘in aanmerking [moet] worden genomen dat een ruim toetsings­ verbod (…) wezenlijk is voor de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel’.5 Ook in het kader van toetsing aan het Statuut stelde de Hoge Raad,6 onder verwijzing naar wat over toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen al overwogen was, dat er sprake is van ‘een traditie van niet-toetsing die overeenstemt met hetgeen (…) ingevolge art. 120 Grondwet in Nederland voor de rechter geldt.’7 Uit het beginsel dat in deze constitutionele traditie besloten ligt, werden twee andere ongeschreven toetsingsverboden afgeleid – naast het geschreven grondwettelijk verbod van toetsing van wet en verdrag aan de bepalingen van de Grondwet – namelijk het verbod voor de rechter wetten

5 HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, r.o. 3.5. 6 Art. 49 Statuut. 7 R.o. 4.5.

132

ARTIKELEN

8 HR 27 januari 1961, ECLI:NL:HR:1961:AG2059, NJ 1963, 248; eerder HR 25 novem­ ber 1912, W 9419 (Hazardspel), dat echter verschillend werd uitgelegd. 9 HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0875, AB 1993, 305 (onrechtmatig achter­ wege blijven van een Arubaanse landsverordening – equivalent van een formele wet – in strijd met toezeggingen van de regering en van de parlem­ entsvoorzitter, hetgeen tot schade leidde) leek te suggereren dat het de rechter vrijstaat om te toetsen wanneer er nog geen wet tot stand is gebracht. Aldus (vóór Tegelen) Houten 1997, par. 2.4.5-2.4.6. 10 HR 19 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA1056. 11 R.o. 3.4; daarin komt ook de denkfout voor dat als de rechter zou kunnen toetsen aan proce­ durevoorschriften die toetsing ‘in feite wordt onttrokken aan de beoordeling door de formele wet­ gever, aan wie dit oordeel bij uit­ sluiting toekomt.’ Als de rechter een toetsingsrecht zou hebben, zou dat uiteraard niet af kunnen doen aan plicht van de wetgever zelf altijd te toetsen, tenzij men aanneemt dat de wetgever niet gebonden is aan het recht. 12 Deze kwalificatie is van Thijmen Koopmans in zijn noot bij het arrest, Koopmans 2000. 13 Namelijk de Wet algemene regels herindeling (gemeentes), mede in samenhang met het toenmalige (sinds 2001 verval­ len) art. 285, tweede lid, Gemw. 14 Bijvoorbeeld de vraag in welke mate art.

1:9 jo 1:7 en 1:8 Awb de wetgever kan binden, krijgt weinig aandacht. Anders voor wat betreft de vraag of een formele wet als zodanig in strijd kan zijn met art. 6:162 BW, Concl. A-G L.A.D. Keus 27 maart 2015, ECLI:NL:PHR:2015: 356, par. 2.24-26, bij HR 18 sep­ tember 2015, ECLI:NL:HR:2015: 2722.

te toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen en het verbod de wet te toetsen aan de bepalingen van het Statuut voor het Koninkrijk. De omvang van het verbod de wet te toetsen is zo ruim dat het bijna alle vormen van rechterlijke toetsing van het proces van formele wetgeving ver­ biedt. Het arrest Van den Bergh/Staat stelde definitief vast dat het de rech­ ter verboden was het wetgevingsproces te toetsen aan de bepalingen van de Grondwet.8 De redenering van de Hoge Raad berustte op de gedachte dat er geen reden bestaat verschil te maken tussen de vraag of de inhoud van een wet in overeenstemming is met de Grondwet, of dat bij de tot­ standkoming van de wet de grondwettige procedure in acht is genomen: het antwoord op beide vragen is afhankelijk van de beoordeling van de manier waarop bij wetgeving de bepalingen van de Grondwet zijn uitge­ legd en toegepast door de organen, aan wie de Grondwet de wetgevende macht heeft toevertrouwd. Met andere woorden: materiële toetsing is toet­ sing aan de Grondwet, formele toetsing ook, en beide is in artikel 120 Grondwet aan de rechter verboden. Maar het verbod van rechterlijke toetsing van het proces van wetgeving gaat aanmerkelijk verder dan alleen toetsing aan de Grondwet. De rechter mag de wetgevingsprocedure evenmin toetsen aan de wet.

Dit is een krachtige expressie van het machtenscheidingsbeginsel, die in het Tegelen-arrest werd vastgesteld. De Hoge Raad stelde, in het licht van eer­ dere jurisprudentie enigszins verrassend,9 dat de rechter het proces van formele wetgeving niet mag toetsen aan andere wetten: niet nadat de wet is vastgesteld, noch lopende de wetgevingsprocedure.10 De Hoge Raad stelde dat de rechter het oordeel van de regering en de Staten-Generaal over de vraag of bij de voorbereiding en de behandeling van de wet de pro­ cedurevoorschriften in acht zijn genomen, heeft te eerbiedigen nadat die wet tot stand is gekomen; daarmee zou het niet te rijmen zijn als lopende de wetsprocedure de rechter wél zou kunnen toetsen aan zulke voor­ schriften.11 Deze kale redenering heeft iets a-prioristisch en komt over als een sweeping statement.12 De ondoorzichtigheid van de redenering wordt veroorzaakt doordat daarin verscholen blijft dat het in het voorliggende geval ging om toetsing aan wettelijke, dus niet-grondwettelijke procedure­ voorschriften.13 Toetsing van een wet aan een wet levert het aloude, al door Cicero beschreven probleem op van rang en voorrang van regels die in beginsel overigens (formeel) van gelijke rang zijn: alleen differentiatie tussen een bijzondere versus een algemene wet, en als daarvan geen sprake is, kan door te onderscheiden tussen een latere wet die voorgaat op een vroegere

uitkomst geboden worden. Maar niet altijd is duidelijk welke van deze twee principes (lex specialis en lex posterior) zou moeten over­ wegen, nog daargelaten in hoeverre een wet in wording formeel moet worden gelijkgesteld aan een aangenomen en afgekondigde wet. Deze in

2020 (11) 2 TV CR

TV CR 2020 (11) 2

ARTIKELEN

de Nederlandse rechtspraktijk enigszins verwaarloosde kwestie, waarover anders dan in bijvoorbeeld Engeland nauwelijks jurisprudentie bestaat en de rechtsleer weinig ontwikkeld is,14 draagt niet bij aan de helderheid van dit arrest. Hoe dit zij, één ding is zeker: de rechter mag de wet überhaupt niet toetsen aan procedurevoorschriften, niet aan de procedureregels die de Grondwet voorschrijft, noch aan de procedurevoorschriften die de wet­ gever zichzelf heeft opgelegd.15 En daarmee wordt ontegenzeggelijk een sterke machtenscheidingsregel geponeerd, ver voorbij het grondwettelijk toetsingsverbod. 2.2 Toetsingsbeperkingen: buitenlands en defensiebeleid; doorwerking rechtstreeks werkend internationaal recht; en het verbod van rechterlijke wetgevingsbevelen Machtenscheiding, voorbij het grondwettelijk toetsingsverbod, ligt ten grondslag aan nog andere toetsingsbeperkingen. Daartoe moeten worden gerekend het terughoudendheidsgebod bij toetsing van maatregelen en besluiten op basis van buitenlands- en defensiebeleid, en de grenzen die gesteld zijn aan de rechtsvormende taak van de rechter bij de doorwer­ king van rechtstreeks werkend internationaal recht. Het terughoudendheidsgebod bij toetsing van maatregelen en besluiten op basis van buitenlands en defensiebeleid betreft niet alleen besluiten van de wetgevende macht maar ook besluiten en maatregelen van de uit­ voerende macht.

Er is een vaste lijn aan rechterlijke uitspraken, waarin de standaardoverweging, met een aantal niet wezenlijke variaties, luidt dat het gaat om vragen die betrekking hebben op, dan wel sterk verweven zijn met ‘het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, welk beleid in sterke mate zal af hangen van politieke afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval. Dit betekent dat de burgerlijke rechter een grote mate van terughoudendheid aan de dag zal moeten leggen bij de beoordeling van vorderingen, als in het onderhavige geding ingesteld, die ertoe strekken handelingen ter uitvoering van politieke besluitvor­ ming op het gebied van buitenlands beleid en defensie (…) onrechtmatig en derhalve als verboden aan te merken. Het is immers niet aan de burgerlijke rechter om deze politieke afwegingen te maken.’16

Deze formulering bezigde de Hoge Raad voor het eerst in het Kernwapensarrest van 2001.17 We komen haar tegen in de context van een verschei­ denheid aan verschillende vorderingen, die enerzijds de kleine variaties in de formulering verklaren, anderzijds duidelijk maken dat het gaat om een omvattend machtenscheidingsargument dat zowel i.p.v. niet alleen ziet op verklaringen voor recht en verbodsvorderingen, als i.p.v. maar ook op rechterlijke bevelen.18

133

15 Een uitzondering ter zake bestaat naar de klassieke opvat­ ting van oudsher alleen voor beantwoording van de formele vraag of de wet is afgekondigd, zie hierover Kelsen 1925, p. 254255, en Kelsen 1960, p. 275-276, en zelfs deze werd zijns inziens in constitutionele voorbehouden aan de koning; blijkens het arrest Van den Bergh t. de Staat bestaat de uitzondering ook voor wat betreft de rechterlijke vast­ stelling van het oordeel van Tweede en Eerst Kamer dat het voorstel is aangenomen en des rechters eigen vaststelling op basis van de mededeling in het Staatsblad, dat de wet door de koning is bekrachtigd. 16 Aldus Hof Den Haag 22 november 2011, ECLI:NL: GHSGR:2011:BU5105. 17 HR 21 december 2001, Kernwapens-arrest, ECLI:NL:HR:2001:ZC3693, r.o. 3.2.2 onder C; HR 29 november 2002, Joegoslavië-arrest, ECLl: NL:HR:2002:AE5164, r.o. 3.3. 18 HR 6 februari 2004, Afghanistan, ECLI:NL:HR:2004: AN8071, r.o. 3.4. Andere rechter­ lijke uitspraken zijn onder meer Rb Den Haag, 31 maart 2003, Steun Inval Irak, ECLI:NL: RBSGR:2003:AF6540, r.o. 4.4; Hof Den Haag 25 maart 2004, NAVO bombardementen Joegosla­ vië, ECLI:NL:GHSGR:2004: AU4443, r.o. 3.2, 4.3 en 4.5; Rb Den Haag 24 november 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BO6114; Hof Den Haag 22 november 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011: BU5105; Hof Den Haag 22 november 2019, ISIS vrouwen en kinderen, ECLI:NL:GHDHA: 2019:3208, r.o. 9.8.

134

19 De eerste in de gepubliceerde rechtspraak is HR 12 oktober 1984, Ongelijke behandeling mannen en vrouwen bij toekenning Nederlandse nationaliteit, ECLI:NL:HR:1984:AG4874. 20 HR 21 maart 2003, Waterpakt, ECLI:NL:HR:2003:AE8462. 21 HR 1 oktober 2004, Stichting De Faunabescherming tegen Provincie Fryslan, ECLI:NL:HR:2004:AO8913.

ARTIKELEN

2020 (11) 2 TV CR

De tweede toetsingsbeperking waar wij hier op wijzen, betreft het geval waarin de rechter de wet wél mag toetsen, maar krachtens het karakter van – systematisch gezien – een uitzondering op de onschendbaarheid van de wet van artikel 94 van de Grondwet, er toetsingsbeperkingen zijn die gevormd worden door de grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter. Deze liggen in wezen al besloten in de formulering van artikel 94 Grondwet in zoverre die spreekt van het ‘buiten toepassing laten’ van voorschriften die geoordeeld worden in strijd te zijn met een ieder verbin­ dende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. De toetsing die tot de conclusie leidt dat de wet niet in over­ eenstemming is met rechtstreeks werkend internationaal recht, kan er niet toe leiden dat de rechter overgaat tot rechtsvorming die voorbehou­ den is aan de wetgever. Dit is inmiddels vrij oude en constante jurispru­ dentie, die ingegeven is door de machtenscheiding.

Het gaat nagenoeg altijd om een situatie waarin het enkele buiten toepassing laten van het betrokken wettelijk voorschrift de rechtszoekende niet volledige genoeg­ doening kan bieden, maar voor een oplossing van de tekortkoming meer­ dere mogelijkheden bestaan waarvoor geen evidente aanknopingspunten in de bestaande regelgeving, of bepaalde tegengestelde belangen moeten worden afgewogen die aan de wetgever (of het bestuur) moet worden over­ gelaten. Onder die omstandigheden kan aan de toetsing van de wet aan een verdrag door de rechter geen gevolg worden verbonden zonder over­ schrijding van de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter; dat wil zeggen, tenzij de rechter het in Nederland vigerende beginsel van scheiding tussen de macht van enerzijds wetgever en bestuur en ander­ zijds de macht van de rechter schendt.19 Machtenscheiding beperkt hier dus de effecten van toetsing in gevallen waarin open rechtspolitieke keuzes gebaseerd moeten worden op afweging van belangen, en deze keuze en afweging overigens niet in strijd zijn met het relevante hogere recht. Hier zijn we bij de gevolgen van rechterlijke toetsing. We hebben het dan over beperkingen van de mogelijkheid voor de rechter om aan zijn oordeel bepaalde gevolgen te verbinden.

Behalve de leer van de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter bij doorwerking van internationale bepalingen in het Nederlandse recht, is een andere, principieel belang­ rijke, beperking van de effecten van toetsing gelegen in het verbod van rechterlijke bevelen tot wetgeving. Dit verbod werd voor het eerst ten principale geformuleerd in het Waterpakt-arrest ten aanzien van bevelen tot formele wetgeving in geval de wet in strijd is met hoger recht (in casu EU-recht),20 en werd uitgebreid naar een verbod van wetgevingsbevelen gericht tot provinciale volksverte­ genwoordigingen in Stichting De Faunabescherming.21 Artikel 94

TV CR 2020 (11) 2

ARTIKELEN

135

Grondwet gaat over het buiten toepassing laten van wettelijke voorschrif­ ten door de rechter: de rechtskracht van de wet kan door de rechter in het voorliggende geval worden opgeheven. Omdat het gaat om het rechterlijke ‘opheffen’ van de bindende werking kunnen we met andere woorden zeggen dat het gaat, om met Kelsen te spreken, om een bevoegdheid tot ‘negatieve’ wetgeving in specifieke gevallen. Er is echter, behoudens de mogelijkheid van verdragsconforme en EU-rechtsconforme uitleg van de wet, geen bevoegdheid tot het bevelen van ‘positieve’ wetgeving. De ratio die daarvoor in beide arresten wordt gegeven is de volgende; ‘Of, wanneer en in welke vorm een wet tot stand zal komen, moet worden beantwoord op grond van politieke besluitvorming en belangenafweging. De op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen brengt mee dat de rechter niet vermag in te grijpen in die procedure van politieke besluitvorming. De evenzeer op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen brengt mee dat de rechter niet vermag in te grijpen in die procedure van politieke besluitvorming. Dit een en ander is niet anders ingeval het met deze wetgeving te bereiken resultaat en de termijn waarbinnen het resultaat moet zijn bereikt, (Europeesrechtelijk) vast liggen (…).

Ook ingeval de wetgever heeft nagelaten (…) wetgeving vast te stellen om het vereiste resul­ taat te bereiken, en indien moet worden aangenomen dat de Staat daarmee onrechtmatig handelt, kan de rechter niet een bevel geven binnen een door hem te bepalen termijn alsnog die wetgeving vast te stellen. Ook dan geldt nog steeds dat de vraag of wetgeving tot stand moet worden gebracht en zo ja welke inhoud deze moet hebben, noopt tot een afweging van vele belangen, ook van niet bij een procedure als de onderhavige betrokken partijen, en een politieke beoordeling vergt, waarin de rechter niet kan treden.’22

Het verbod van een wetgevingsbevel bestaat zelfs als er een plicht tot wet­ geving bestaat op grond van hoger recht; het ‘niet, niet tijdig of niet op de juiste wijze’ naleven van hoger recht (hier Europees recht) dat tot wetge­ ving verplicht is een kwestie van ‘politieke beoordeling’, dus is kennelijk geen kwestie voor de rechter om te beslissen. ‘Evenzeer is het een kwestie van politieke beoordeling of de Staat, wanneer niet, niet tijdig of niet op de juiste wijze formele wetgeving is tot stand gebracht ter implementatie van een richtlijn, het wil laten aankomen op een eventuele inbreukprocedure.’23

De Hoge Raad ging hierbij ook in op het verschil tussen wat wij zojuist ‘negatieve’ en ‘positieve wetgeving’ noemden, in verband met het ‘buiten toepassing laten’ waarvan artikel 94 Grondwet spreekt, en het specifieke karakter dat dit ‘negatieve wetgeven’ in de context van het Nederlandse civielrecht heeft:

22 Waterpakt, r.o. 3.5; Faunabescherming, r.o. 3.4. 23 Deze overweging komt alleen in Waterpakt voor (r.o. 3.5), maar niet in Faunabescherming. Deze overweging is alleen van toepass­ ing op formele wetgeving, niet op lagere regelgeving; anders zou dit in strijd komen met de jurisprudentie over onverbind­ end verklaren en buitenwerking­ stellen van regelgevende besluiten.

136

ARTIKELEN

2020 (11) 2 TV CR

‘Het buiten toepassing laten van formele wetgeving op deze grond heeft een ander karak­ ter dan een bevel wetgeving tot stand te brengen: het buiten toepassing laten geldt immers alleen jegens de eiser(s) in de procedure en het heeft niet ten gevolge dat de desbetreffende regel wordt gewijzigd of ingetrokken, terwijl met een bevel formele wetgeving tot stand te brengen wordt beoogd een algemeen, ook voor anderen dan de procespartijen geldende regeling in het leven te roepen.’24

De verleiding bestaat om in te gaan op de wetgevingscontext waarin deze uitspraak werd gedaan – het doel van de Nitraatrichtlijn op het betwiste punt was volkomen duidelijk (voor het referentiejaar niet meer dan 210 kg dierlijke mest per hectare, daarna 170 kg per hectare tenzij de Commissie een ontheffing daarvan verleent). Zo is dat ook precies in de Meststoffen­ wet vervolgens geregeld – een kind kan de was doen;25 een wetgevingsbe­ vel zou inhoudelijk praktisch leeg zijn, omdat de Richtlijn al bepaalde wat geregeld moest worden. Maar de politieke context was beslissend: er moesten grote belangen worden afgewogen, die van de landbouw, met name de veeteelt versus het milieu (stikstofuitstoot dat niet alleen hyper­ nutriënt van uitspoelend grondwater is, maar ook N2O produceert, een broeikasgas dat 210 maal sterker is dan CO2), een afweging die al drie ministers van landbouw het politieke leven had gekost en bij verschil­ lende kabinetsformaties hoofdpijn veroorzaakte. Het is duidelijk dat de Hoge Raad zijn redenering baseerde op een machtenscheidingsargu­ ment. Het is het constitutionele beginsel van machtenscheiding dat de grondslag is van deze beperking in de rechterlijke toetsingsmacht, en de niet-inmenging in politiek zeer gevoelige afwegingen is de ratio hiervan.

3. De jurisprudentiële weg naar Urgenda: Rookverbod en SGP De machtenscheiding tussen rechter en wetgever zoals zojuist geschetst, is voorwerp geweest van jurisprudentiële ontwikkelingen op twee fronten die in het kader van de Urgenda-uitspraken zeer relevant zijn. Het eerste betreft de doorwerking van internationaal recht in de nationale rechts­ orde, het tweede de jurisprudentie over rechterlijke wetgevingsbevelen.

24 Waterpakt, r.o. 3.5; Faunabescherming, r.o. 3.4. 25 Zie Wet van 15 september 2005 tot wijziging van de Meststoffenwet, Stb. 2005, 481, tekstplaatsing Stb. 2006, 64; tevens Stb. 2009, 551.

3.1 Doorwerking van internationaal recht als machtenscheidingskwestie: van Spoorwegstaking tot Rookverbod Zoals hierboven al aangeduid, ligt aan het criterium van de al dan niet rechtstreekse werking (de ‘een-ieder-verbindendheid’) van internationaal recht een machtenscheidingsbeginsel ten grondslag: de rechter mag alleen bij strijd met rechtstreeks werkende verdragsbepalingen en bepa­ lingen van besluiten van internationale organisaties de wet buiten

TV CR 2020 (11) 2

ARTIKELEN

137

toepassing laten.26 Anders gezegd, alleen rechtstreeks werkend geschre­ ven internationaal recht kan derogeren aan de wet; ander internationaal recht kan in Nederland niet contra legem werken.27 Hoe aan niet-recht­ streeks werkende bepalingen uitvoering moet worden gegeven is primair aan bestuur en wetgever. In lijn met deze bedoeling van de grondwetgever en met het stelsel van de Grondwet hing het antwoord op de vraag of een bepaling rechtstreeks werkt of niet, er vanaf of de bepaling zich óf richt tot de wetgever, óf dat de bepaling als objectief recht door de rechter toepasbaar is. In het eerste geval heeft de bepaling geen rechtstreekse werking, in het tweede geval wél. Zoals de Hoge Raad het in de welbekende woorden van het Spoorwegstaking-arrest stelde, gaat het om de vraag: ‘[V]erplicht deze de Nederlandse wetgever tot het treffen van een nationale regeling met bepaalde inhoud of strekking, of is deze van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren?’

Van rechtstreekse werking is sprake als ‘de betrokken verdragsstaten niet een verplichting tot regelgeving wordt opgelegd, maar integendeel [de burgers] zich op [de bepaling] in de nationale rechtsorde zonder meer kunnen beroepen’.28 De Hoge Raad herhaalde in het Rookverbod I-arrest, dat rechtstreekse wer­ king afhangt van de vraag of de bepaling ‘zonder meer als objectief recht’ kan worden toegepast in de nationale rechtsorde. Maar anders dan in Spoorwegstaking concentreerde de Hoge Raad zich in Rookverbod op de vraag of de relevante bepaling ‘onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeu­ rig’ is,29 een criterium dat de Hoge Raad ongetwijfeld ontleende aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie over rechtstreekse werking van EU-recht. De uitdrukking ‘zonder meer’ – in de vraag ‘of is deze [bepa­ ling] van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren?’ in het Spoorwegstaking-arrest – betekende ongetwijfeld: ‘zonder dat nadere wet- of regelgeving benodigd is’. In dit arrest ging het daarom volgens de Hoge Raad om de vraag of de bepaling zich richt tot de wetgever, of dat de bepaling als objectief recht door de rechter toepasbaar is.

Niettegenstaande het gebruik van de uit­ drukking ‘zonder meer’ in het Rookverbod-arrest, verdween in dit laatste arrest de vraag of een bepaling zich richtte tot wet- of regelgever uit beeld alsof het een irrelevantie was; en daarmee verdween eveneens de evidente bedoeling van de grondwetgever op het punt van machtenscheiding tussen rechter en wetgever naar de achtergrond.30 Een vergelijking van de tekst van de verdragsbepalingen die aan de orde waren in respectievelijk Spoorwegstaking en Rookverbod I maakt duidelijk

26 Art. 94 Gw. 27 Zie HR 6 maart 1959, Nyugat II, ECLI:NL:HR:1959:131, NJ 1962, 2; laatstelijk bevestigd in HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7418, r.o. 5.4.2. 28 HR 20 mei 1986, Spoorwegstaking, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, r.o. 3.2. 29 HR 10 oktober 2014, Rookverbod I, ECLI:NL:HR:2014:2928, r.o. 3.5.2. 30 Wel haalt de HR in r.o. 3.6.3 het probleem binnen dat in de jaren ’80 bij de contextuele inter­ pretatie van de CRvBjurisprudentie bestond over de tijd die een regelgever gegund moet worden voordat een ver­ dragsbepaling (toen: art. 26 IVBPR) rechtstreekse werking zou hebben; op gegeven moment werden drie verschillende data gehanteerd, en begin jaren ’90 gaf de CRvB deze contextuele benadering weer op, zie Besselink 1995, p. 48-50; in Rookverbod wordt dit probleem niet acuut omdat de regelgever al actief was geweest.

138

ARTIKELEN

2020 (11) 2 TV CR

dat de werking van internationaal recht, dat ex artikel 94 Grondwet recht­ streeks werkend is (en dus contra legem kan zijn), ingrijpend kan worden als de vraag naar de normadressaat van een verdragsbepaling irrelevant wordt. Bij Spoorwegstaking ging het om een bepaling die luidde: ‘the Contracting Parties (…) recognise (…) the right of workers and employers to collective action in cases of conflicts of interest, including the right to strike’. Hiervan is moeilijk vol te houden dat die zich uitsluitend richt tot de wet­ gever. Bij Rookverbod I ging het echter om een verdragsbepaling die zich nu juist, en wel in eerste instantie, richt tot wetgever en bestuur: ‘Each Party shall adopt (…) in areas of existing national jurisdiction as determined by national law effective legislative, executive, administrative and/or other measures, providing for protec­ tion from exposure to tobacco smoke in indoor workplaces, public transport, indoor public places and, as appropriate, other public places.’31

31 Art. 8, tweede lid, WHO Kaderverdrag inzake tabaksont­ moediging, Trb. 2003, 217 (ver­ taling in Trb. 2004, 269); cursiv­ ering toegevoegd. De Hoge Raad verwijst in Rookverbod I overi­ gens naar het verkeerde Tractatenblad. 32 HR Rookverbod I, r.o. 3.5.1, de uitleg van een verdragsbepaling ‘moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaven van de art. 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht’. Art. 31 Verdragenverdrag bepaalt: ‘1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty (…)’. 33 Daartoe moet aanleiding zijn want het in vorige voetnoot geci­ teerde art. 31 Verdragenverdrag, eerste lid, vervolgt: ‘(…)terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.’ 34 Over de analogie van het Rookverbod-arrest met EU-recht (of beter: het gebrek daaraan) is aanzienlijk meer te zeggen, maar dit valt buiten het bestek van deze bijdrage. Schrijver dezes meent vooralsnog dat de Hoge Raad niet de Europese jurispru­ dentie volgt, integendeel in het Rookverbod-arrest een geheel eigen interpretatie geeft van het leerstuk van rechtstreekse werk­ ing dat afwijkt van het EU-recht.

Volgens de beginselen van verdragsuitleg moet de normale betekenis van woorden eerste maatstaf zijn.32 Dit ziet er allerminst uit alsof het verdrag zich hier niet tot wetgever en uitvoerende macht zou richten maar tot de rechter. De verdragsluitende partijen kunnen met de woorden and/or other measures toch moeilijk rechterlijke oordelen hebben bedoeld. Een rechterlijk oordeel wordt in het Engels nooit met de term measures bedoeld. De vraag of deze bepaling door de rechter toepasbaar objectief recht is – en daarmee de vraag naar de rechtstreekse werking – werd door de Hoge Raad afhankelijk gemaakt van de context van het geval:33 ‘Of van die wer­ king sprake is, hangt af van het antwoord op de vraag of de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren.’ Dit is duidelijk niet een uitleg die in overeenstemming is met artikel 31 Weens verdrag inzake verdragen, waar het immers gaat om de uitleg van verdragstermen, die in deze bepaling draait om wie de normadressaat is, te weten de woorden legislative, executive, administrative and/or other measures.

Met andere woorden, de Hoge Raad verwart het doel en de strek­ king van de te nemen maatregelen als zodanig‑ met de vraag wie volgens de verdragsbepaling die maatregelen heeft te nemen, en eigent zich de bevoegdheid toe om de rechter die maatregelen te laten treffen.34 Hoe dit zij, in Rookverbod I stelde de Hoge Raad dat de vraag tot wie een verdrag zich richt, ook in termen van toegekende beleidsvrijheid, niet uit­ maakt voor de mogelijkheid van de rechter om wettelijke maatregelen buiten toepassing te laten. De conclusie moet zijn: de door artikel 94 Grondwet vereiste recht­ streekse werking van internationale bepalingen is niet meer een kwestie

TV CR 2020 (11) 2

ARTIKELEN

139

van machtenscheiding tussen rechter en wetgever. De rechter mag altijd de vraag beantwoorden of de wet- of regelgevende bepalingen in overeen­ stemming zijn met de naar zijn oordeel voldoende nauwkeurige bepalin­ gen, waarbij de inhoudelijke strekking van de bepaling beslissend is, en niet de vraag tot wie de bepaling zich al dan niet uitdrukkelijk richt. De voorwaarde van nadere uitwerking door wetgever of bestuur die besloten kan liggen in een verdragsbepaling is van geen betekenis voor de vraag of de bepaling ‘zonder meer’, dat wil zeggen, door de rechter, als objectief recht kan worden toegepast. De grenspalen tussen rechter en wetgever zijn hiermee verzet. 3.2 Verbod van rechterlijke wetgevingsbevelen en andere bevelen die een belangenafweging van politieke aard behelzen: van Waterpakt tot SGP Ook ten aanzien van het verbod van een rechterlijk wetgevingsbevel is de Hoge Raad teruggekomen op de principiële machtenscheidingsargumen­ tatie die daaraan in Waterpakt en Faunabescherming ten grondslag was gelegd. Dat blijkt te zijn gebeurd in het SGP-arrest, in de niet glasheldere overwegingen aan het slot van dit arrest over de vorderingen, waaronder het verbod van rechterlijke wetgevingsbevelen.

De Staat voldeed volgens Hof en Hoge Raad niet aan zijn plicht op grond van het VN-Vrouwenverdrag ter zake van het waarborgen van gelijke toe­ gang van vrouwen tot het passief kiesrecht. Derhalve was de Staat gehouden ‘om maatregelen te nemen die er daadwerkelijk toe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent en dat de Staat daarbij een maatregel moet inzetten die effectief is en tegelijkertijd de minste inbreuk maakt op de grondrechten van de (leden van de) SGP.’35

Hoewel de Hoge Raad oordeelde dat er een rechtsplicht bestond ‘maatre­ gelen te nemen’, verwierp de Hoge Raad de geopperde mogelijkheid van een wetgevingsbevel, verwijzend naar het Waterpakt-arrest. Eveneens ver­ wierp de Hoge Raad de mogelijkheid van een wat breder ‘rechterlijk gebod tot het treffen van specifieke maatregelen ter voldoening aan art. 7 Vrouwenverdrag in beginsel evenmin plaats, omdat de keuze van dergelijke door de Staat te treffen maatregelen een afweging van belangen vergt die in zodanige mate samenvalt met afwegingen van politieke aard, dat zij niet van de rechter kan worden verlangd.’36

Om dezelfde reden stelt de Hoge Raad dat een vordering tot het geven van een algemeen

35 HR 9 april 2010, SGP, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, r.o. 4.6.1. 36 Idem, r.o. 4.6.2, tweede alinea. De eisers hadden in eerste aanleg, naast een verklar­ ing voor recht, gevorderd dat de rechtbank ‘b. de Staat verbiedt om binnen een door de recht­ bank te bepalen termijn de onrechtmatige situatie nog langer te laten voortbestaan en/ of de Staat veroordeelt om binnen een door de rechtbank te bepalen termijn maatregelen nemen die ertoe leiden dat de onrechtmatige situatie wordt beëindigd en beëindigd blijft’, zie Rb Den Haag, 7 september 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005: AU2088.

140

ARTIKELEN

2020 (11) 2 TV CR

‘verbod tot het laten voortbestaan van de onrechtmatige situatie binnen een door de rechter in goede justitie te bepalen termijn, terecht niet door het hof [is] toegewezen, nog daargela­ ten dat niet duidelijk is op grond waarvan de rechter een dergelijk vaag en algemeen verbod toewijsbaar zou kunnen achten.’37

37 Idem r.o. 4.6.2, vierde alinea. De initiële vordering bij de recht­ bank genoemd in de vorige voet­ noot is een mogelijke verklaring van de intrigerende omdraaiing van de relatie tussen een verbod van een wetgevingsbevel als specifieke maatregel en een alge­ meen verbod tot nakoming van een rechtsplicht in vergelijking met die geschetst door het Hof in diens r.o. 7.5. 38 Het is niet onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad verdeeld was, nu het arrest verschillende keren werd uitgesteld; er lijken ‘meerd­ ere handen’ aan dit arrest te hebben gezeten – wie weet van wie, zie Jessurun d’Oliveira 2019. 39 Rb Den Haag, 7 september 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AU2088, ‘De rechtbank: (…) 2. verklaart voor recht dat de Staat handelt in strijd met artikel 7 sub a en sub c Vrouwenverdrag en daarmee onrechtmatig jegens Clara Wichmann c.s. en de andere per­ sonen voor wiens belangen zij in rechte opkomen; 3. beveelt de Staat (…) bij subsidiebeslissingen ingevolge de Wspp te nemen vanaf de dag van betekening van dit vonnis artikel 2 van de Wspp jegens de SGP buiten toepassing te laten wegens strijd met artikel 7 Vrouwenverdrag, zolang vrou­ wen niet op gelijke voet met mannen lid kunnen worden van die partij’.

Dit bevel onder punt 3 is echter door het Hof vernietigd, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestu­ ursrechtspraak van de Raad van State inzake hetzelfde voorwerp van de vordering van eisers in eerste aanleg, zie Hof, r.o. 7.6-7.14.

Dit SGP-arrest valt op door onzekerheid en onduidelijkheid omtrent het­ geen een rechter vermag.38 Enerzijds is er de plicht effectieve maatregelen te nemen. Anderzijds was er geen mogelijkheid een rechterlijk bevel uit te vaardigen tot wetgeving of andere maatregelen. Men zou dus in het SGParrest een uitbreiding kunnen lezen van het verbod tot rechterlijke bevelen tot het treffen van maatregelen, althans voor zover de keuze van dergelijke maatregelen in belangrijke mate ‘samenvalt met afwegingen van politieke aard’, zodanig dat die afweging niet kan worden verlangd van de rechter. En dus zou men denken dat die ‘plicht maatregelen te nemen’, niet door een rechterlijk bevel kan worden gesanctioneerd. Gaat men de dicta van rechtbank, Hof en Hoge Raad na, dan zou dit een redelijke uitleg zijn. Voor zover hier relevant, zijn de enige dicta van de rechtbank, die van een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig handelt, en een bevel arti­ kel 2 van de Wet subsidiëring politieke partijen buiten toepassing te laten jegens de SGP wegens strijd met het Vrouwenverdrag.39 Alleen dit laatste bevel werd vernietigd door het Hof, en vervolgens werd het cassatiever­ zoek tegen dit arrest van het Hof afgewezen. Kortom, alleen een verkla­ ring voor recht werd voor mogelijk gehouden en geen enkel rechterlijk bevel gezien de politieke aard van de keuze die een bevel in zou houden.

Welnu, dit moge een in alle redelijkheid mogelijke lezing zijn gezien de tekst van het arrest; uit het Urgenda-arrest blijkt dit een volkomen ver­ keerde lezing te zijn.

4. De machtenscheiding in het Urgenda-arrest van de Hoge Raad In Urgenda is de Hoge Raad – net als trouwens de lagere rechters – voor zijn doen betrekkelijk uitvoerig in het behandelen van de toelaatbaarheid van het door de rechtbank gegeven en door het Hof bekrachtigde bevel de broeikasgas-emissies te beperken of te doen beperken tot ten minste 25% ten opzichte van 1990. Waar in de SGP-zaak het rechterlijk verbod van het laten voortbestaan van de onrechtmatige situatie binnen een door de rechter in goede justitie te bepalen termijn gekwalificeerd werd als ‘vaag en algemeen’ waarvan ‘niet duidelijk is op grond waarvan de rechter een dergelijk [verbod] toewijsbaar zou kunnen achten’, maakt de Hoge Raad – in abstracto niet ten onrechte – in Urgenda de mogelijkheid tot veroorde­ ling tot nakoming van een plicht tot hoofdregel en beginpunt van de

TV CR 2020 (11) 2

ARTIKELEN

141

redenering. Daarbij kent de Hoge Raad een centrale rol toe aan artikel 13 EVRM, 40 een bepaling die slechts door een van de procespartijen één keer min of meer en passant in de processtukken is genoemd, 41 hetgeen een nogal ongewone ambtshalve toepassing van internationaal recht is door de burgerlijke rechter te meer nu het niet zozeer gaat over de rechtsmacht van de rechter maar over de specifieke vordering. 42 Vervolgens wordt de jurisprudentie van de Hoge Raad over het wetge­ vingsbevel genoemd als de uitzondering bedoeld in artikel 3:296 BW, dat overigens alleen spreekt van een uitzondering als ‘uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt’.

43 Kennelijk worden de constitutionele machtenscheidingsbeginselen die de Hoge Raad heeft ontwikkeld aan een of meerdere van deze drie uitzonderingen gelijkgesteld, nu de Hoge Raad zegt dat die rechtspraak ‘een toepassing van deze uitzondering [betreft]’; hoewel de Hoge Raad dan doorgaat uiteen te zetten dat ‘deze rechtspraak’ (over het verbod van rechterlijke wetgevingsbevelen) berust op twee overwegingen, die geen van beide lijken te gaan over ‘de wet, de aard van de verplichting of de rechtshandeling’: ‘dat de rechter zich niet in de politieke besluitvorming dient te begeven die bij de totstand­ koming van wetgeving aan de orde is; dat door een dergelijk bevel een regeling in het leven moet worden geroepen die ook voor anderen dan de procespartijen geldt.’44

De crux van het arrest voor wat betreft de machtenscheiding is de uitleg die de Hoge Raad hieraan geeft, namelijk dat ‘het de rechter uitsluitend niet is toegestaan om een bevel te geven wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud tot stand te brengen. Alleen dan doen zich immers de bezwa­ ren voor die aan de orde zijn in overwegingen waarop de [op het wetgevingsbevel betrek­ king hebbende] rechtspraak berust.’45

Wel kan de rechter, zegt de Hoge Raad, een verklaring van recht uitspre­ ken dat het uitblijven van wetgeving onrechtmatig is, en ‘Ook kan hij het betrokken openbaar lichaam een bevel geven om maatregelen te nemen teneinde een bepaald doel te bereiken, zolang dat bevel niet neerkomt op een bevel om wet­ geving met een bepaalde, specifieke inhoud tot stand te brengen. In het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2010 (SGP) is de ontoelaatbaarheid van een wetgevingsbevel door de rech­ ter dan ook tot dit geval beperkt.’46

40 R.o. 8.2.1. 41 Namelijk in punt 367 (van 609 punten) van het Verweerschrift zijdens Urgenda, urgenda.nl/wp-content/uploads/ PROC-2019_04_12Verweerschrift-zijdens-Urgenda. pdf, p. 133. 42 Zie r.o. 5.5.1-5.5.3. 43 R.o. 8.2.2. 44 R.o. 8.2.3. 45 R.o. 8.2.6. 46 Idem.

142

ARTIKELEN

2020 (11) 2 TV CR

Kortom, wie mocht denken dat in het SGP-arrest elk bevel om maatrege­ len te treffen die ‘een afweging van belangen vergt die in zodanige mate samenvalt met afwegingen van politieke aard, dat zij niet van de rechter kan worden verlangd’ onmogelijk werd gemaakt, had het achteraf hele­ maal verkeerd. Terwijl in SGP onder de omstandigheden dat politieke keuzes moeten worden gemaakt een als ‘algemeen en vaag’ gekwalifi­ ceerd ‘verbod tot het laten voortbestaan van de onrechtmatige situatie binnen een door de rechter in goede justitie te bepalen termijn’ ontoewijs­ baar werd geacht, is nu juist zo’n verbod in Urgenda geworden tot ‘een toepassing van de hoofdregel van artikel 3:296 BW’, en wel om de vol­ gende reden: ‘Dit bevel komt immers niet neer op een bevel om specifieke wetgevende maatregelen te nemen, maar laat de Staat vrij in de keuze van de te nemen maatregelen teneinde een reductie van de uitstoot van broeikasgassen van 25% in 2020 te bereiken. Dit wordt niet anders doordat voor veel van de mogelijk te nemen maatregelen wetgeving nodig zal zijn, zoals de Staat aanvoert. Het blijft immers aan de Staat om te bepalen welke maatregelen worden getroffen en welke wetgeving tot stand wordt gebracht om die reductie te bereiken. De uitzondering op art. 3:296 BW die in de hiervoor in 8.2.2 genoemde rechtspraak is gemaakt, doet zich in dit geval dus niet voor.’47

47 R.o. 8.2.7.

Achteraf blijkt dus dat de Hoge Raad in het SGP-arrest, verre van een uit­ breiding van het verbod van rechterlijke bevelen van specifieke maatrege­ len, juist alleen een wetgevingsbevel heeft verboden als dat verplicht tot specifieke wetgeving, niet als het gaat om een bevel tot maatregelen en wetgeving waarbij het wegnemen van de onrechtmatigheid voorop staat. Hoewel dit qua effect en ingrijpendheid op zichzelf weinig verschilt van een verklaring voor recht artikel ex 3:302 BW, zoals in de SGP-zaak aan de orde was, gaat het in Urgenda echt om iets anders dan een verklaring voor recht, en in werkelijkheid evenmin om een algemeen bevel de onrechtma­ tigheid op te heffen. Het is een bevel waarbij de rechter kan specificeren welk doel in welke mate en binnen welke termijn moet worden bereikt. Het gaat om zoiets als wat Europese richtlijnen doen: zeer welomschre­ ven juridisch bindende doelen formuleren, die zelf uiteraard een min of meer scherpe keuze inhouden, hier de 25% beperking waarvan de realise­ ring gebonden wordt aan een specifieke datum, hier 31 december 2020. Daarmee is niet gezegd dat dit percentage en deze datum uit de lucht gegrepen zijn. Wel gaat het om een rechterlijke keuze uit een reeks moge­ lijke en redelijke percentages en tijdpaden.

Het percentage is niet uit de lucht gegrepen in zoverre de stichting Urgenda berust heeft in deze keuze van de rechtbank en later het Hof; vervolgens heeft de Hoge Raad dit uitgangspunt wel moeten nemen, hoewel hij het kennelijk noodzake­ lijk vond om door middel van een reconstructie in r.o. 7.2 en volgende dit

TV CR 2020 (11) 2

ARTIKELEN

143

te legitimeren om ook in de cassatieprocedure hieraan vast te houden. Het percentage per eind 2020 werd niet meer in internationale beleidsdo­ cumenten en klimaatwetenschappelijke documenten gehanteerd. En zoals ik al aan het begin van dit stuk aangaf, lijkt het me dat alle weten­ schap die de Hoge Raad opvoert aangeeft dat een minimum van 25% veel te laag is om een ernstige klimaatcrisis te voorkomen. Maar misschien belangrijker voor ons juristen: zijn er juridische aanwijzingen dat 25% wel genoeg is om het recht op leven en privacy te beschermen maar een lager percentage niet? Geen andere dan de rechtspraak in deze Urgendazaak. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft geen uit­ spraak gedaan die voor die opvatting enig aanknopingspunt biedt. 48 De Hoge Raad wijdt nog een tweetal korte overwegingen aan wat hij het ‘politiek domein’ noemt. Deze zijn zeer beknopt. In wezen stelt hij dat regering en parlement een grote mate van vrijheid hebben om de voor de benodigde besluitvorming in de klimaatkwestie benodigde politieke afwe­ gingen te maken, maar dat de rechter bepaalt of regering en parlement bij het gebruik van die vrijheid binnen de grenzen van het recht zijn geble­ ven. Dit betekent dus dat parlement en regering vrij zijn te besluiten binnen een door de rechter bepaalde vrijheid (r.o. 8.3.2).

Die grenzen bestaan in de bescherming van mensenrechten, ‘die een wezenlijk onder­ deel van de democratische rechtsstaat’ vormt (r.o. 8.3.3). Ten slotte wordt onder het kopje ‘Publiek domein’ gesteld: ‘In deze zaak doet zich een uit­ zonderlijke situatie voor. Er bestaat immers de dreiging van een gevaar­ lijke klimaatverandering en het is duidelijk dat maatregelen dringend noodzakelijk zijn, zoals rechtbank en hof hebben vastgesteld en de Staat ook erkent.’ Dit wordt gevolgd door de beknopte samenvatting van het arrest, die we aan het begin van dit artikel weergaven. En de conclusie die getrokken wordt is: ‘Het hof kon in dit geval dan ook tot het oordeel komen dat de Staat in elk geval tot reductie van minimaal 25% in 2020 gehouden is.’

5. Bezwaren De bezwaren die er vanuit een oogpunt van machtenscheiding bestaan, zijn nauw verbonden met de ratio die de rechter telkens heeft aangevoerd voor de bestaande toetsingsverboden en toetsingsbeperkingen. Dan gaat het om de afbakening van het terrein van politieke besluitvorming op basis van afweging tegen elkaar van algemene openbare belangen, ten opzichte van de terreinen waar de rechter in concrete gevallen rechtsnor­ men kan toepassen.

48 Zie voor een overzicht onder meer Leijten 2019, p. 112-118.

144

ARTIKELEN

2020 (11) 2 TV CR

5.1 Het ‘politiek domein’ en het domein van de rechter Om de bezwaarlijkheid van het Urgenda-arrest vanuit dit oogpunt te kunnen verhelderen, moet duidelijk gemaakt worden wat de politieke con­ text van het beleid van regering en parlement was. Daarbij springt in het oog dat de beleidswijziging ten aanzien van de uitstootreductie van broei­ kasgassen plaatsvond midden in de grootste na-oorlogse monetaire, fis­ cale en economische crisis in Europa (voor corona), waardoor ook Nederland diep geraakt werd. Eveneens moet bedacht worden dat dit gebeurde door een na Tweede Kamerverkiezingen geformeerd kabinet van een andere samenstelling dan voorgaande kabinetten die een hogere uitstootreductie-doelstelling formuleerden. Uiteraard gaat het hier niet om de juistheid van de toen genomen beslissingen, maar het kan de rech­ ter niet ontgaan zijn dat een dergelijke door het parlement in een nieuwe politieke context gesteunde beleidswijziging gebaseerd werd op basis van een afweging van het ene miljarden kostende algemene belang – dat van het redden van de banken, banen en economische activiteit en de nasleep van een en ander – tegen het andere zeer kostbare project – de overgang naar een koolstofarmere samenleving.

Het delegitimeren door een rech­ terlijk besluit van dergelijke democratisch besloten beleidswijzigingen op basis van een afweging van grote algemene belangen door politieke orga­ nen van de staat, waarbij de rechter niet geroepen is dergelijke afwegin­ gen te maken, als hij ze al zou kunnen maken, op grond van een zaak die wordt gevoerd door een general interest litigator die zich beperkt tot één algemeen belang, hoe groot en belangrijk ook, beperkt de democratische kwaliteit van het politieke besluitvorming, en raakt aan de democratische kwaliteit van de rechtsstaat. Als dan de rechter toch meent te kunnen vaststellen in welke mate bepaalde beleidsdoelen in de loop van de tijd, met nauwkeurige vaststel­ ling van specifieke tijdstippen, moeten worden gerealiseerd, dan treedt de rechter in een kwestie die in overwegende mate door politieke overwegin­ gen wordt bepaald welke ter afweging voorbehouden zijn aan wetgever en bestuur. Aldus geformuleerd, schendt de rechter die in Urgenda precies dát doet, de vigerende beginselen van scheiding tussen rechterlijke macht ener­ zijds en wetgevende en bestuurlijke macht anderzijds, die samengevat kan worden in een algemeen constitutioneelrechtelijk beginsel van terug­ houdendheid ten opzichte van met name de wetgever – een beginsel dat zich uit in een reeks specifieke toetsingsverboden en toetsingsbeperkin­ gen.

Nu het echter de rechter zelf is die grotendeels deze beginselen heeft gearticuleerd, en tot op zekere hoogte zelf heeft ontwikkeld, zou men ook kunnen zeggen dat de Hoge Raad in het Urgenda-arrest de grenzen tussen rechtsprekende en de andere politieke machten heeft verlegd.

TV CR 2020 (11) 2

ARTIKELEN

5.2 ‘Een uitzonderlijke situatie’ Dit levert nochtans een bezwaar op dat des te zwaarder weegt, als het waar is dat zich ‘in deze zaak (…) een uitzonderlijke situatie voor[doet]’. 49 Het is moeilijk precies te bepalen wat de Hoge Raad hiermee heeft willen bedoelen. Zegt de Hoge Raad dat alleen omdat het om een uitzonderings­ toestand gaat, en dat duidelijk is dat maatregelen dringend noodzakelijk zijn, dat men zover wil gaan als het bevel dat gegeven wordt? Is dit wat bedoeld wordt als de Hoge Raad daaruit afleidt dat ‘het hof in dit geval’ tot het oordeel kon komen dat de staat gehouden wordt tot het beperken van de uitstoot met de door de rechter bepaalde hoeveelheid op de door de rechter bepaalde datum? Uitzonderingstoestanden moeten door wie begaan is met de democrati­ sche rechtsstaat met argwaan worden bezien. Juist in uitzonderingstoe­ standen weegt de aard en mate van democratische legitimatie van wie iets uitzonderlijks beslist, en de bijdrage die deze beslissing levert aan de democratie, dan wel de afbreuk die zij doet aan de legitimiteit van demo­ cratische organen, zwaarder dan onder normale omstandigheden. Dit zou het standpunt moeten zijn van wie de beginselen van de democratische rechtsstaat aanhangt. Dat geldt in tijden van corona, het geldt in tijden van klimaatcrisis; 9/11 leert het ons, Weimar leert het ons.

Er zijn eenvou­ digweg te veel historische voorbeelden van het niet gereguleerde overne­ men van macht die aan een andere macht was voorbehouden met een beroep op een uitzonderlijke toestand waarin de wereld zich bevindt met ingrijpende negatieve gevolgen voor de democratische rechtsstaat, om dit als argument te kunnen gebruiken. Hopelijk is dit precies waarom we deze verwijzing naar de ‘uitzonderlijke situatie’ die ‘maatregelen drin­ gend noodzakelijk maakt’ en daarom ‘in dit geval’ tot een rechterlijk bevel gericht tot parlement en regering komt in een aangelegenheid met vele moeilijke keuzes, niet moeten associëren met de historische voorbeelden die ik noem, en moeten beschouwen als een uiting van de rechter die zijn uitspraken in gewone mensentaal probeert begrijpelijk te maken, en niet als een uitspraak van historische proporties en historische betekenis. Misschien had de Hoge Raad gekeken naar de uitspraak van de UK Supreme Court in Miller II,50 voorgelezen door Lady Hale of Richmond. Daar lag, zoals bekend, de vraag naar rechtmatigheid van de sluiting van het parlement door de regering-Johnson ter beslissing voor. ‘The question arises in circumstances which have never arisen before and are unlikely to arise again. It is a “one-off”’, zo begon en zo eindigde Lady Hale de uit­ spraak.

Dat is misschien ook wat de Hoge Raad bedoelde: de ter beslech­ ting voorgelegde vraag is een vraag die onder uitzonderlijk omstandighe­ den wordt voorgelegd. Het is een one-off. Maar ja, zijn er goede historische

145

49 R.o. 8.3.4. 50 Supreme Court (Verenigd Koninkrijk) 24 September 2019, R (Miller) v The Prime Minister; Cherry v Advocate General for Scotland [2019] UKSC 41.

146

ARTIKELEN

2020 (11) 2 TV CR

voorbeelden in Nederland of elders, waar de rechter zich een toetsingsbe­ voegdheid toekent om hem nooit meer dan die ene keer te gebruiken?