A - 36 Grondzaken (31) BIJLAGE 2b bijlagen bij collegeonderzoek toekomst erf

“Ik heb ooit een presentatie van een deskundige op dit onderwerp bijgewoond, die ons door de complexe materie van regeltjes en berekening heen loodste. Dat was zeer verhelderend. Dit is niet het verhaal wat de gemeente de burgers voorhoudt. Zo voordelig als de gemeente het voordoet is het in de praktijk niet.”

“Meer persoonlijk gericht. De voor- en nadelen op een rijtje. Waarom wél en waarom níét overstappen? Duidelijkheid wat betreft de kosten die het voor mij meebrengt. Duidelijkheid .... duidelijkheid... duidelijkheid...” (Vrouw, 71 jaar of ouder)

(Man, 56-60 jaar)

(Man, 36-40 jaar)

“As I don't speak Dutch I would love to have received the info in English.” (Vrouw, 36-40 jaar)

“Betere uitleg op mijn situatie toegespitst met voor en nadelen benoemd.” (Vrouw, 51-55 jaar)

“Eenvoudigere regels, te ingewikkeld en veel teveel gedoe, splitsen, tekeningen etc.”

“De materie versimpelen, staccato aanbieden, korte power point of beslisboom etcetera.”

“Erfpacht is een bizar systeem. Totaal onduidelijk of afkopen voor duizenden euro's zin heeft. Wie weet is er over 5 jaar wel een veel beter voorstel om van erfpacht te komen.”

(Man, 56-60 jaar)

(Man, 61-65 jaar)

(Man, 31-35 jaar)

Vraag: “Kunt u dit toelichten? Hoe zou u beter geïnformeerd willen worden?”

Gemeente Amsterdam – Update Overstap Erfpacht – Aanbod verlopen

13

Houding

Twee vijfde van de erfpachters bij wie het aanbod verlopen is, is (zeer) positief ten aanzien van de mogelijkheid om over te stappen op eeuwigdurende erfpacht. Een derde is neutraal. Een vijfde is (zeer) negatief, waarmee deze doelgroep iets negatiever is in vergelijking met de status-update.

Houding Status-update (n=198)

47%

Aanbod verlopen (n=750)

39%

42% 0%

10%

20%

13%

35% 30%

(Zeer) positief

40%

50% Neutraal

60%

23% 70%

80%

90%

100%

(Zeer) negatief

Vraag: “In hoeverre bent u positief of negatief over de mogelijkheid om over te stappen op eeuwigdurende erfpacht?”

Gemeente Amsterdam – Update Overstap Erfpacht – Aanbod verlopen

14

Gedrag

8% van de erfpachters bij wie het aanbod verlopen is, heeft de beslissing besproken met een financieel adviseur. Dit is vergelijkbaar met de groep erfpachters, die een besluit genomen hebben bij de statusupdate (7%). Overstap besproken met financieel adviseur

Overwogen en een besluit genomen (n=144)

7%

93%

Aanbod verlopen (n=750)

8%

92%

0%

20%

40% Ja

60%

80%

100%

Nee

Vraag: “Heeft u een financieel adviseur in de arm genomen om tot een beslissing te komen over het eventueel overstappen op eeuwigdurende erfpacht? (Bij statusupdate alleen gesteld aan erfpachters die een besluit genomen hebben.)

Gemeente Amsterdam – Update Overstap Erfpacht – Aanbod verlopen

15

Financiële zekerheid

Twee vijfde van de erfpachters bij wie het aanbod verlopen is, is van mening dat eeuwigdurende erfpacht een gevoel van financiële zekerheid geeft. Een kwart van deze groep is het niet met deze stelling eens. Deze doelgroep is daarmee wat negatiever dan erfpachters in het algemeen bij de statusupdate.

Eeuwigdurende erfpacht geeft het gevoel van financiële zekerheid Status-update (n=198)

52%

Aanbod verlopen (n=750)

33%

40% 0%

20%

(Helemaal) mee eens

15%

35% 40%

60%

Neutraal

25% 80%

100%

(Helemaal) mee oneens

Vraag: “In hoeverre bent u het eens of oneens met de volgende stelling?”

Gemeente Amsterdam – Update Overstap Erfpacht – Aanbod verlopen

16

INHOUD

1. Achtergrond en doelstellingen 2. Conclusies 3. Erfpachters die de betaaloptie gewijzigd hebben 4. Achtergrondinformatie 5. Bijlage: onderzoeksverantwoording

17

Achtergrondinformatie Leeftijd (Statusupdate: n=198) 26% 36%

Leeftijd (Aanbod verlopen: n=750) 19%

40 jaar en jonger

40 jaar en jonger

38% 41-60 jaar

41-60 jaar

61 jaar en ouder

44%

61 jaar en ouder

38%

Geslacht (Aanbod verlopen: n=750)

Geslacht (Statusupdate: n=198) 1%

2% Man

47%

Man

36%

53%

Vrouw

Vrouw

62% Wil niet zeggen

Gemeente Amsterdam – Update Overstap Erfpacht – Aanbod verlopen

Wil niet zeggen Anders

18

INHOUD

1. Achtergrond en doelstellingen 2. Conclusies 3. Erfpachters die de betaaloptie gewijzigd hebben 4. Achtergrondinformatie 5. Bijlage: onderzoeksverantwoording

19

Bijlage: Onderzoeksverantwoording OPZET EN UITVOERING In samenspraak met Gemeente Amsterdam is gekozen voor online onderzoek via een mailing van Gemeente Amsterdam. Het veldwerk vond plaats tussen 26 juli en 31 oktober 2021. Voor het bereiken van de doelgroep is een vragenlijstlink toegevoegd aan de automail van Gemeente Amsterdam aan erfpachters die tot nu toe niet zijn ingegaan op een aanbieding voor overstap én waarbij het overstap proces niet meer actief is (uitgezonderd: erfpachters uit het nazorg bestand). Met behulp van een beknopte online vragenlijst hebben we de reden van het verlopen van het aanbod in kaart gebracht. Deelnemers aan het onderzoek konden zelf bepalen of zij tevens enkele aanvullende vragen wilden beantwoorden m.b.t. de belangrijkste elementen van de kennis, houding en het gedrag ten aanzien van de mogelijkheid om over te stappen naar eeuwigdurende erfpacht en enkele achtergrondgegevens. Omdat deze vragen optioneel waren, zijn de achtergrondgegevens voor een deel van de deelnemende erfpachters niet bekend. BETROUWBAARHEID In kwantitatief onderzoek beschouwen we n=60 als de minimaal acceptabele steekproefomvang om uitspraken te kunnen doen over een subpopulatie. Bij een n=100 rekenen we met een betrouwbaarheidsinterval tussen 90% en 95%.

Betrouwbaarheid van onderzoek is sterk gerelateerd aan de kwaliteit van de steekproeftrekking en bovenal aan de kwaliteit van de vraagstelling; denk aan formulering van de vragen en de volgorde van de vraagstelling. De betrouwbaarheidsinterval is gerelateerd aan enerzijds de omvang van de steekproef (hoe groter de steekproef, des te representatiever de steekproef is voor de populatie (mits goed getrokken)) en anderzijds de spreiding van de antwoorden bij een kleinere spreiding (standaarddeviatie); ofwel bij minder ‘verdeeldheid’ binnen de deelnemers aan het onderzoek, is het makkelijker de conclusies te generaliseren naar de gehele populatie. Om te kunnen spreken van substantiële verschillen in resultaat tussen metingen en/of subgroepen, geldt als algemene richtlijn dat sprake moet zijn van tenminste 7-8% punten verschil.

Gemeente Amsterdam – Update Overstap Erfpacht – Aanbod verlopen

20

Delta Marktonderzoek Louis Couperusplein 2 2514 HP Den Haag 070 – 888 5 222 www.deltamarktonderzoek.nl

AAN

BETREFT

Gemeente Amsterdam Grond en Ontwikkeling, afdeling Erfpacht en Uitgifte t.a.v. mr. B.A.G.P. Rijpert Weesperplein 8 1018 XA AMSTERDAM

Verkenning van de (meer)waarde van erfpacht bij gemeentelijke beleidsrealisatie DATUM

05.11.2022 KENMERK

VAN

Mr. dr. P.J. Huisman Prof. mr. dr. F.J. van Ommeren Prof. mr. dr. F.J. Vonck

TELEFOON

020 – 598 2344 E-MAIL

f.j.vonck@vu.nl CC

Inleiding 1. De gemeente Amsterdam heeft in september 1896 besloten om grond als regel uit te geven in erfpacht, in plaats van dat deze wordt overgedragen in eigendom. De traditionele doelen die de gemeente daarmee heeft, zijn enerzijds het houden van invloed op het gebruik van de grond en anderzijds het ten goede laten komen aan de gemeenschap van de waardevermeerdering van de grond. Het eerstgenoemde doel wordt nagestreefd door in de erfpachtvoorwaarden nauwkeurig vast te leggen op welke wijze de grond door de erfpachter mag en moet worden gebruikt. Houdt een erfpachter zich niet aan de beperkingen die op zijn recht van toepassing zijn, dan heeft de gemeente – uiteindelijk – de mogelijkheid om eenzijdig het erfpachtrecht te beëindigen. Het tweede doel wordt sedert 1915 nagestreefd door grond uit te geven in voortdurende erfpacht.1 Dat houdt (althans in Amsterdam) in het bijzonder in dat in de erfpachtvoorwaarden is vastgelegd dat telkens na afloop van een tijdvak van 75 of 50 jaar de hoogte van de periodiek door de erfpachter verschuldigde canon wordt afgestemd op de – sedert de uitgifte of de vorige waardebepaling – veranderde waarde van de grond.

Daarnaast geldt dat, indien de erfpachter het gebruik van de onroerende zaak wenst te veranderen op een wijze die de bestaande erfpachtvoorwaarden niet toestaan (hij wil bijvoorbeeld zijn kantoorgebouw transformeren naar woningen), de gemeente voorwaarden kan verbinden aan haar medewerking. In het geval dat de nieuwe gebruikswaarde hoger is dan de oude, zullen die voorwaarden in ieder geval inhouden dat de meerwaarde wordt verdisconteerd in een aanvullende canonverplichting (vgl. art. 13 Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 1994 (AB 1994) en art. 12 Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 2000 (AB 2000)). 2. In 2016 heeft de gemeente Amsterdam voorwaarden vastgesteld voor uitgifte in eeuwigdurende erfpacht. Dit systeem lijkt sterk op het stelsel van voortdurende erfpacht, zij het dat de Algemene Bepalingen voor eeuwigdurende erfpacht 2016 (AB 2016) geen opdeling in tijdvakken kennen. De 1 De in 1896 vastgestelde erfpachtvoorwaarden gingen uit van een tijdelijke looptijd van 75 jaar, waarna

de gemeente de grond weer in volle eigendom herkreeg, om deze vervolgens opnieuw tegen de alsdan actuele marktwaarde uit te kunnen geven.

FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID

2/14

hoogte van de canon wordt bij uitgifte één keer vastgesteld (en kan vervolgens voor de gehele looptijd door de erfpachter worden afgekocht); een latere verandering van de grondwaarde is geen reden voor canonherziening. Bij erfpachtrechten waarop de AB 2016 van toepassing zijn, heeft de gemeente dus nog slechts beperkte mogelijkheden om waardevermeerderingen ten goede te laten komen aan de gemeenschap. Wel zijn erfpachters ook binnen het stelsel van eeuwigdurende erfpacht gebonden aan de voorwaarden die zijn vastgelegd omtrent het toegelaten gebruik. Een aanpassing van de bestemming vergt ook onder de AB 2016 de medewerking van de gemeente, die in ruil daarvoor kan bedingen dat de eventuele meerwaarde van de bestemmingswijziging wordt verdisconteerd in een verhoogde canon of in een aanvullende afkoopsom (art. 20 AB 2016). 3. Nieuwe gronduitgiften vinden in beginsel plaats onder dit deze nieuwe algemene bepalingen; op de reeds bestaande erfpachtrechten blijven de voorwaarden voor voortdurende erfpacht van toepassing waaronder ze gevestigd zijn. Sinds het najaar van 2017 biedt de gemeente Amsterdam aan erfpachters van woningen evenwel de mogelijkheid om over te stappen naar de AB 2016.

Kiest een erfpachter daarvoor, dan wordt nog één keer de hoogte van de erfpachtcanon afgestemd op de actuele waarde van de grond; in de toekomst volgen evenwel nog slechts aanpassingen van de canon als de individuele erfpachter en de gemeente daarover – bijvoorbeeld in het kader van een door de erfpachter gewenste aanpassing van de erfpachtvoorwaarden – overeenstemming bereiken. Onderzoeksvraag 4. Inmiddels heeft de gemeente Amsterdam enkele jaren ervaring opgedaan met het stelsel van eeuwigdurende erfpacht. Thans verricht zij een knel- en verbeterpuntenonderzoek, in welk verband aan ons de vraag is voorgelegd om een verkennende analyse op te stellen waarin op hoofdlijnen in kaart wordt gebracht wat de meerwaarde is van het instrument erfpacht bij het bereiken van gemeentelijke beleidsdoelstellingen. Ons is verzocht te verkennen in hoeverre de gemeentelijke beleidsdoelstellingen beter met behulp van andere (publiek- of privaatrechtelijke) instrumenten gerealiseerd kunnen worden. 5. Ten behoeve van die analyse bespreken wij hierna eerst op hoofdlijnen enkele beleidsdoelstellingen die de gemeente Amsterdam met behulp van erfpacht nastreeft. Vervolgens bespreken wij in hoeverre het mogelijk is om de desbetreffende beleidsdoelstellingen op andere wijze met privaatrechtelijke middelen te bereiken.

Tot slot verkennen wij welke publiekrechtelijke wetgeving eventueel kan worden benut om deze doelen te bereiken. Voor de volledigheid tekenen wij bij dezen aan dat wij in onze analyse geen aandacht besteden aan de vraag of deze publiekrechtelijke wetgeving op onderdelen tot gevolg heeft dat het de gemeente niet is toegestaan om bepaalde beleidsdoelstellingen via erfpachtvoorwaarden te verwezenlijken. Wij kijken slechts naar (i) de wijze waarop de gemeente Amsterdam het instrument erfpacht feitelijk inzet om haar beleidsdoelstellingen te verwezenlijken en (ii) de alternatieven die het privaat- en publiekrecht daarvoor bieden.

3/14

Sturing van het grondgebruik via erfpacht 6. Kerndoel van gronduitgifte in erfpacht is, zoals ook hierboven al aangekaart, het sturen op de wijze waarop een kavel grond mag worden gebruikt. Dat gebeurt door in de erfpachtvoorwaarden specifiek voor te schrijven wat de gebruiksbestemming is van de desbetreffende onroerende zaak en hoeveel vierkante meters voor dat gebruik mogen worden benut. Aldus voert de gemeente ruimtelijk beleid via de erfpachtvoorwaarden, soms op zeer gedetailleerde wijze. Een recent voorbeeld dat het Amsterdamse college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam in dit verband heeft genoemd, is het Slotervaart gezondsheidscentrum.2 De op deze locatie van toepassing zijnde erfpachtvoorwaarden specificeren sinds 29 mei 2020 nauwkeurig hoe de bestemming “medische voorziening (ziekenhuis)” moet worden ingevuld. Vastgelegd is dat de erfpachter ervoor dient zorg te dragen dat maatschappelijke en laagdrempelige zorgfuncties behouden blijven. Toegestaan zijn onder meer intramurale verpleegvoorzieningen, dagbesteding voor ouderen en licht verstandelijk beperkten, en toegankelijke lokale poliklinische zorg. Voorts is bepaald dat in bepaalde specifiek aangewezen delen van het complex uitsluitend functies mogen worden gevestigd die worden bekostigd vanuit de ziektekostenverzekeringswet, de wet langdurige zorg of de gemeentelijke gefinancierde zorg. 7.

Bij gronduitgifte in erfpacht heeft de gemeente bij de vestiging van de erfpachtverhouding de mogelijkheid om van de erfpachter te bedingen dat hij zich aan een dergelijk stringente bestemmingsbepaling houdt. Het Amsterdamse erfpachtstelsel biedt aan de gemeente evenwel niet de mogelijkheid om – indien bijvoorbeeld op enig moment de inzichten zouden veranderen omtrent het type zorg dat in het Slotervaartziekenhuis gewenst is – nog na uitgifte eenzijdig af te dwingen dat de erfpachtvoorwaarden op zodanige wijze worden aangepast dat voortaan in overeenstemming met die nieuwe inzichten dient te worden gehandeld.3 De ruimte die de gemeente dan heeft om publieke beleidsdoelstellingen vast te leggen in de erfpachtvoorwaarden, ontstaat pas indien de erfpachter zelf veranderingen wenst. Dan geldt namelijk dat de erfpachter op grond van de algemene erfpachtvoorwaarden toestemming nodig heeft om de vastgelegde bestemming te veranderen, het bouwvolume van de opstallen te wijzigen of de bestaande bebouwing gedeeltelijk te slopen (vgl. bijv. art. 16 lid 1 en 17 lid 2 AB 1994; art. 15 lid 1 en 16 lid 2 AB 2000; en art. 4 lid 1 en 9 lid 1 AB 2016). Bij een verzoek om dergelijke toestemming kan de gemeente voorwaarden stellen in lijn met haar – ten tijde van het toestemmingsverzoek – actuele beleid. 8.

Tweede functie waarvoor de gemeente Amsterdam het erfpachtstelsel benut, houdt ermee verband dat de gemeente er in haar volkshuisvestingsbeleid aan hecht dat in Amsterdam woningen beschikbaar zijn voor verschillende inkomenscategorieën. Tegen die achtergrond stuurt zij mede 2 Raadsinformatiebrief “Bestuurlijke reactie raadsonderzoek: Erfpacht in Amsterdam; een Gordiaanse

knoop”, d.d. 24 juni 2021. 3 In overleg met de gemeente Amsterdam laten wij in deze verkennende analyse buiten beschouwing dat alle algemene erfpachtvoorwaarden die in Amsterdam worden gebruikt, aan de gemeente de bevoegdheid geven om een erfpachtrecht te beëindigen op grond van het algemeen belang. Aldus heeft de gemeente een privaatrechtelijk alternatief voor het instrumentarium dat de Onteigeningswet biedt. Uit HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3071 volgt dat een dergelijke mogelijkheid geen onaanvaardbare doorkruiing oplevert van de Onteigeningswet.

4/14

via de erfpachtvoorwaarden op de aanwezigheid van sociale huur, huur in het middensegment en koopwoningen in verschillende prijsklassen. Dit is vastgelegd in de Woonagenda 2025, waarin als uitgangspunt voor nieuwbouw is opgenomen dat 40% van de woningen als sociale huurwoning wordt gerealiseerd, 40% als middeldure huurwoning en 20 procent als dure huur- of koopwoning. Die verhouding streeft de gemeente niet alleen na door bij de uitgifte van nieuwe kavels grond specifieke eisen te stellen aan het type woning dat mag worden gerealiseerd; zij behoudt zich ook het recht voor om haar medewerking te weigeren aan een transformatie van bijvoorbeeld kantoornaar woonruimte, indien de erfpachter weigert te voorzien in voldoende sociale huur of middenhuur. De gemeente stelt als voorwaarde voor haar medewerking aan een dergelijke transformatie bijvoorbeeld dat specifieke bepalingen in de erfpachtvoorwaarden worden vastgelegd over de hoogte van de maximale huurprijs en de ruimte voor indexering daarvan. In dit verband verdient overigens wel aantekening dat het onverkort vasthouden aan de gemeentelijke uitgangspunten bij transformatie niet bij ieder project haalbaar zal zijn, in die zin dat denkbaar is dat erfpachters liever afzien van transformatie dan zorg te dragen voor de door de gemeente gewenste hoeveelheid sociale en middeldure huurwoningen.

Daar komt bij dat de gemeente ook zelf als beleid hanteert dat sociale huurwoningen en marktwoningen niet op entreeniveau worden gemixt, met als gevolg dat bij relatief kleine transformaties niet aan het 40-40-20-beleid wordt vastgehouden.4 Al met al valt daarmee te bezien in hoeverre bij transformaties de sturing via erfpachtvoorwaarden daadwerkelijk bijdraagt aan het bereiken van de vermelde 40-40-20verhouding. Dat is een vraag voor nadere studie. 9. Sedert de zomer van 2020 is het 40-40-20-beleid uitgebreid met de gemeentelijke wens om specifiek te regelen dat nieuwe koopwoningen gedurende een lange periode beschikbaar blijven voor huizenkopers die de woning zelf gaan bewonen. De gemeente wenst te voorkomen dat te veel woningen in handen vallen van beleggers die de woning gaan verhuren. 5 Dit doel streeft de gemeente na door in de erfpachtvoorwaarden vast te leggen dat niet mag worden verhuurd zonder toestemming van de gemeente. Die toestemming kan worden verleend in het geval van bijvoorbeeld verhuur aan een dochter of zoon, verhuur gedurende een korte periode van verblijf van de erfpachter in het buitenland of verhuur voor een prijs beneden de grens voor middeldure huur (thans EUR 1.040,73 per maand).

De gemeente neemt een dergelijke regeling op bij nieuwe uitgiftes van koopwoningen en als de erfpachtvoorwaarden worden gewijzigd met het oog op een transformatie die nieuwe koopwoningen laat ontstaan. Bij dat laatste kan het bijvoorbeeld gaan om een kantoorgebouw dat tot woningen wordt getransformeerd of om een bestaand gebouw dat wordt voorzien van een extra verdieping met woningen. 10. Behalve dat de gemeente via de erfpachtvoorwaarden specifiek wil sturen op de wijze waarop onroerende zaken worden gebruikt, wenst zij van oudsher te voorkomen dat op de toekomstige waarde van grond wordt gespeculeerd. Dat gebeurt in het bijzonder door in de erfpachtvoorwaarden vast te leggen dat de erfpachter de grond daadwerkelijk in gebruik moet nemen in overeenstemming met de bestemming. Hij is niet alleen gerechtigd, maar ook verplicht is om het perceel te bebouwen overeenkomstig een door de gemeente goedgekeurd bouwplan, 4 Zie het Stedelijk kader voor particuliere transformaties d.d. 13 november 2017, 5 Beleidsregel nieuwbouw koopwoningen voor eigenaar-bewoners Amsterdam

(https://lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR642135/2)

5/14

binnen een in de akte van vestiging bepaalde termijn. Na realisatie van de bouw is de erfpachter verplicht om het perceel en de opstallen feitelijk in gebruik te nemen in overeenstemming met de vastgelegde bestemming (vgl. bijv. art. 14 en 16 AB 1994; art. 13 en 15 AB 2000; en art. 4 en 9 AB 2016). Vóór realisatie van de opstallen en ingebruikneming van de kavel grond, is de erfpachter niet bevoegd tot overdracht van het erfpachtrecht zonder toestemming van de gemeente (vgl. bijv. art. 15 AB 1994; art. 14 AB 2000; en art. 5 AB 2016). 11. Speculatie op de toekomstige waarde van de grond wordt ook tegengegaan doordat een uitbreiding van het toegelaten gebruik slechts aan de orde is indien de erfpachter en de gemeente daarover onderling overeenstemming bereiken. De gemeente stemt pas in met een hoogwaardigere bestemming indien de meerwaarde die de nieuwe bestemming heeft ten opzichte van de oude bestemming, wordt verdisconteerd in een verhoogde canon of in een aanvullende afkoopsom. Het heeft voor een erfpachter dus geen zin om te speculeren op de gemeentelijke bereidheid mee te werken aan een verruiming van de gebruiksmogelijkheden; indien een dergelijke verruiming leidt tot een hogere waarde, dan komt deze meerwaarde immers niet aan de individuele erfpachter toe, maar aan de gemeente. 12.

In nauw verband met het voorgaande staat dat de gemeente bij de uitgifte van het erfpachtrecht de mogelijkheid heeft om de hoogte van de erfpachtcanon laag te houden in het geval van een toegelaten gebruik dat maatschappelijk gewenst, maar weinig rendabel is. Alternatieve mogelijkheden van sturing met privaatrechtelijke middelen 13. De geschetste doelen die de gemeente via haar algemene erfpachtvoorwaarden nastreeft, kunnen op zichzelf ook worden bereikt door de grond in eigendom over te dragen en daarbij specifiek te bedingen dat de eigenaar verplicht is de grond in gebruik te nemen en in gebruik te houden in overeenstemming met een specifiek bouwplan en een specifieke gebruiksbestemming. Ook aan zo’n contractuele regeling dient de erfpachter zich te houden en, aangenomen dat de eigenaar verplicht is om op straffe van een forse boete deze contractuele beperkingen ook op te leggen aan zijn rechtsopvolgers, beïnvloedt ook zo’n contractuele beperking de waarde van het onroerend goed.6 14. Indien de gemeente de geschetste beleidsdoelstellingen wil blijven nastreven, maakt het onzes inziens vanuit het perspectief van de erfpachter niet uit of hij aan de op hem drukkende verplichtingen gebonden is via een contractuele regeling of via erfpachtvoorwaarden.

Weliswaar is het zo dat hij in de huidige situatie geen ‘eigenaar’ is maar ‘erfpachter’, echter die begrippen zijn uiteindelijk niet meer dan een etiket: in het (hypothetische) geval van een eeuwigdurend erfpachtrecht zonder beperkende voorwaarden, heeft het voor de gerechtigde geen materiële toegevoegde waarde om eigenaar te zijn. Omgekeerd geldt dat het voor hem geen verschil zou moeten maken of hij gebonden is aan verplichtingen jegens de gemeente krachtens erfpachtvoorwaarden of dat hij zich daaraan moet houden als eigenaar, krachtens een contractuele

6 Illustratief is in dit verband HR 24 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3642, waarin de gemeente

Amsterdam een specifieke gebruiksbeperking had bedongen bij de uitgifte in eigendom van een kavel grond.

6/14

relatie met diezelfde gemeente. In beide gevallen dient hij de verplichtingen na te komen en in beide gevallen kan hij, bijvoorbeeld op straffe van een boete, daarop worden aangesproken. 15. Vanuit het perspectief van de gemeente heeft de uitgifte in erfpacht evenwel voordelen ten opzichte van de binding via een zuiver contractuele regeling. Dat hangt er in de eerste plaats mee samen dat het erfpachtrecht geldt als een vehikel om aan de afspraken tussen de gemeente en de erfpachter goederenrechtelijk effect te verlenen. De gebruiksbeperkingen, de verplichting om de zaak te bebouwen en de verplichting om de zaak in gebruik te nemen en te houden, binden van rechtswege ook opvolgende verkrijgers van het erfpachtrecht. Een dergelijke automatische binding is niet aan de orde bij rechtsopvolgers van een eigenaar die zich contractueel heeft verbonden tot dergelijke beperkingen en verplichtingen. Bij de uitgifte in eigendom is het voor de gemeente slechts mogelijk om te bedingen dat de verplichtingen van de eigenaar om iets te dulden of iets na te laten, van rechtswege overgaan op opvolgend verkrijgers (art. 6:252 BW). Verplichtingen tot een actief handelen (de bouwplicht en de gebruiksverplichting) zullen echter slechts rusten op een opvolgende eigenaar, indien die opvolgend eigenaar ook zelf instemt met de desbetreffende verplichting.

Vanzelfsprekend is het mogelijk dat de eerste eigenaar zich contractueel verbindt om zijn verplichtingen op te leggen aan zijn rechtsopvolger(s) (kettingbeding), echter indien de eigenaar die ‘oplegverplichting’ niet naleeft, bindt een dergelijke regeling de rechtsopvolger niet en kan de gemeente dus niet optreden tegen een opvolgend eigenaar. Het risico dat een opvolgend gerechtigde niet aan de contractuele afspraken gebonden is, zal zich in de praktijk in het bijzonder verwezenlijken wanneer de eigendom executoriaal wordt verkocht door een schuldeiser van de eigenaar. Zo’n schuldeiser is niet gehouden om de verplichtingen van de eigenaar op te leggen aan de executiekoper en zal daartoe ook niet bereid zijn indien het opleggen van de verplichtingen tot een veilingopbrengst leidt die te laag is om zijn vordering te voldoen. Na uitgifte in erfpacht speelt dit risico niet, omdat wordt aangenomen dat de bouw- en gebruiksverplichting onderdeel zijn van het goederenrechtelijke erfpachtrecht en dus van rechtswege drukken op opvolgende erfpachters; of zij het erfpachtrecht nu krachtens executoriale verkoop verkrijgen of krachtens een overeenkomst met de vorige erfpachter. 16.

Tweede voordeel dat uitgifte in erfpacht voor de gemeente heeft ten opzichte van de overdracht in eigendom gecombineerd met contractuele binding, is de wijze waarop de nakoming van verplichtingen kan worden afgedwongen. Indien de erfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen, kan de gemeente het erfpachtrecht eenzijdig beëindigen (art. 5:87 lid 2 BW). De gemeente herkrijgt dan de volle eigendom van de onroerende zaak, tegen betaling aan de ex-erfpachter van de waarde die het recht aan het einde heeft. Vervolgens kan de gemeente de zaak opnieuw in erfpacht uitgeven. Bij het voorgaande verdient wel aantekening dat de Amsterdamse algemene erfpachtvoorwaarden zo zijn ingericht dat de gemeente bij een dergelijke heruitgifte aan een nieuwe erfpachter, geen geheel vrije keuze heeft ten aanzien van de persoon van deze opvolger. Art 32 AB 1994, art. 33 AB 2000 en art. 24 AB 2016 schrijven namelijk voor dat de gemeente na een dergelijke opzegging een nieuw erfpachtrecht op de onroerende zaak vestigt onder de condities van het geëindigde recht, dat door middel van een veiling aan de hoogste bieder wordt verkocht.

Die systematiek voorkomt dat de gemeente zelf liquide middelen moet vrijmaken om de ex-erfpachter schadeloos te stellen (die schadeloosstelling wordt effectief door de veilingkoper voldaan), maar zorgt er anderzijds voor dat de gemeente moet accepteren dat het erfpachtrecht wordt verkregen door degene die op de veiling het hoogste bedrag biedt. Een en

7/14

ander roept de – het bestek van deze verkennende analyse te buiten gaande – vraag op in hoeverre het handhavingsmechanisme van art. 5:87 lid 2 BW in de gemeentelijke praktijk daadwerkelijk van toegevoegde waarde is. 17. Zou de gemeente haar grond voortaan in eigendom overdragen en contractueel van de eigenaar bedingen dat hij zich aan de verplichtingen houdt die thans nog in erfpachtvoorwaarden worden vastgelegd, dan heeft de gemeente geen mogelijkheid om het recht van de eigenaar te beëindigen indien de verplichtingen niet worden nageleefd. In een zodanig geval kan wel nakoming worden gevorderd (eventueel op straffe van een dwangsom) of is denkbaar dat de eigenaar schadevergoeding verschuldigd wordt of een contractueel overeengekomen boete verbeurt. In theorie is uiteraard denkbaar dat de gemeente bedingt dat de betaling van de boete wordt verzekerd met een hypotheekrecht op het eigendomsrecht, met als gevolg dat – als de eigenaar zijn verplichtingen schendt en dientengevolge de overeengekomen boete verbeurt – de gemeente ook in een dergelijk stelsel van gronduitgifte in eigendom kan overgaan tot executoriale verkoop aan een derde om de boete te verhalen. Praktisch is het echter ongebruikelijk dat een gemeente op die manier zijn rechtspositie verzekert.

Daarbij merken wij op dat aan een dergelijke handelwijze ook risico’s verbonden zijn die bij het vastleggen van deze verplichtingen in erfpachtvoorwaarden niet bestaan, voor zowel de gemeente als voor de gerechtigde tot het vastgoed. Vanuit het perspectief van de gerechtigde tot het vastgoed wijzen wij erop dat hij – na de vestiging van een eerste hypotheekrecht ten behoeve van de gemeente – geen eersterangs hypotheekrecht meer kan vestigen ten behoeve van zijn aankoopfinancier. Het is goed denkbaar dat dit zijn financieringsmogelijkheden negatief beïnvloedt, omdat aan een tweederangs hypotheekrecht verschillende nadelen kleven. In het bijzonder kan een tweederangs hypotheekgerechtigde zijn vordering na een executoriale verkoop uitsluitend betaald krijgen indien daarover hetzij overeenstemming is bereikt door alle belanghebbenden (onder wie de geëxecuteerde), hetzij een rechterlijke rangregeling is vastgesteld (art. 3:270 en 271 BW).7 Daarnaast loopt een tweede hypotheekhouder die wenst over te gaan tot executoriale verkoop, telkens het risico dat de eerste hypotheekhouder op datzelfde moment ook bevoegd is tot verkoop. In dat geval is de eerste hypotheekhouder op de voet van art. 509 Rv.

gerechtigd de veiling van de tweede hypotheekhouder over te nemen, wat betekent dat de eerste hypotheekhouder een rol heeft bij de vaststelling van de veilingvoorwaarden.8 Vanuit het perspectief van de gemeente merken wij op 7 Vanzelfsprekend is het daarnaast zo dat de gemeente als eerste hypotheekhouder een sterker recht

heeft op voldoening van haar vordering dan de tweede hypotheekhouder. Echter, op dat punt verschilt de hier geschetste constructie maar beperkt van de situatie in het huidige erfpachtstelsel. Thans geldt immers dat het hypotheekrecht tenietgaat na de opzegging van het erfpachtrecht door de gemeente (art. 3:81 lid 2 sub a BW), waarbij het hypotheekrecht op de voet van art. 3:229 BW transformeert in een pandrecht op de vordering van de ex-erfpachter op vergoeding van de waarde van het erfpachtrecht. Omdat de gemeente op deze vordering in mindering mag brengen wat zij uit hoofde van de erfpacht zelf van de erfpachter te vorderen heeft, is het effectief ook in het huidige systeem zo dat een reguliere aankoopfinancier rang neemt na de gemeente. 8 In het huidige erfpachtstelsel riskeert de reguliere aankoopfinancier overigens eveneens dat de gemeente een dergelijke ‘voortrekkersrol’ neemt, echter dat is uitsluitend het geval als de gemeente het erfpachtrecht beëindigt wegens niet-nakoming van de erfpachtvoorwaarden. In het geval dat de erfpachter zich enkel niet houdt aan zijn verplichtingen jegens zijn hypothecaire (aankoop)financier, heeft de gemeente geen mogelijkheid om op de voet van art. 509 Rv. de veiling over te nemen.

8/14

haar hypotheekrecht van rechtswege ten einde komt zodra hetzij de gemeente zelf, hetzij een andere schuldeiser tot executoriale verkoop overgaat (art. 3:273 BW en art. 526 Rv). Ten opzichte van een opvolgende eigenaar na een executoriale verkoop, zal de gemeente in een dergelijk stelsel dus niet een dergelijke zekerheidspositie hebben (zulks nog afgezien van het feit dat, zoals in randnummer 16 is uitgewerkt, nog maar de vraag is in hoeverre een dergelijke executiekoper überhaupt aan de contractuele verplichtingen van de vorige eigenaar gebonden is). Alternatieve mogelijkheden van sturing met publiekrechtelijke middelen 18. Hierna verkennen wij op hoofdlijnen of en in hoeverre de hiervóór uiteengezette beleidsdoelen die de gemeente Amsterdam met erfpacht nastreeft, via het publiekrecht kunnen worden bereikt. Twee sporen van publiekrechtelijke wet- en regelgeving zijn in dat verband relevant, namelijk het ruimtelijke ordeningsrecht en het huisvestingsrecht. Beide sporen kennen voor het bestuur eigen afwegingskaders. Het accent ligt in deze analyse op het ruimtelijke ordeningsrecht; daar waar nodig komt het huisvestingsrecht aan bod. Er gaat uiteraard aandacht uit naar de huidige publiekrechtelijke regels, maar dat neemt niet weg dat grote veranderingen die zich op korte termijn zullen voordoen, ook meegenomen zijn.

In dit verband springt met name de Omgevingswet in het oog, die naar verwachting in werking treedt op 1 juli 2022. Van die wet belichten wij alleen de grotere inhoudelijke wijzigingen die in het kader van de onderzoeksvraag van dit advies direct relevant zijn. Het sturen op de wijze van (nieuw) gebruik 19. Het publiekrechtelijke instrument bij uitstek om te sturen op een bepaald gebruik van grond is het bestemmingsplan. Op grond van art. 3.1 Wet ruimtelijke ordening is er de verplichting voor de gemeenteraad om een of meer bestemmingsplannen vast te stellen, waarbij ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening de bestemming van gronden wordt aangewezen en met het oog op die bestemming regels worden gegeven. Die regels zien in elk geval op het gebruik van de grond en van de zich daar bevindende bouwwerken. Deze regels kunnen ook strekken ten behoeve van de uitvoerbaarheid en in dat verband kunnen regels over percentages van woningbouwcategorieën in een bestemmingsplan worden opgenomen (waarover hierna meer). 20. Het centrale criterium is dat de aanwijzing van bestemmingen geschiedt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Welke bestemming aan een bepaald stuk grond moet worden gegeven volgt niet uit de wet; dit vereist een belangenafweging uit algemene gezichtspunten.

Het behoort tot de beleidsvrijheid van de gemeenteraad te bepalen welke bestemming op welke grond komt te rusten en hoe globaal of gedetailleerd die bestemming wordt omschreven. Het is dus net als in erfpachtvoorwaarden mogelijk in een bestemmingsplan gedetailleerde regels op te nemen, zij het dat dergelijke regels in een bestemmingsplan alleen dan kunnen worden opgenomen als zij verband houden met de goede ruimtelijke ordening. In de wet staat niet wat onder goede ruimtelijke ordening moet worden verstaan. In de memorie van toelichting bij de Wet ruimtelijke ordening wordt dit wel omschreven: ‘De ruimtelijke ordening heeft als doel zo gunstig mogelijke voorwaarden te creëren voor het gebruik en de ontwikkeling van een bepaald gebied.’9

9 Kamerstukken II 2002/03, 28916, 3, p. 19.

9/14

Kort gezegd, niet toegestaan zijn regels die niet nodig zijn in het belang van een goede ruimtelijke ordening en dus niet ruimtelijk relevant zijn. Wat de goede ruimtelijke ordening inhoudt hangt zeer van de omstandigheden van het geval af en wordt op casuïstische wijze bepaald. 21. Dat er een verschil is tussen het voeren van ruimtelijk beleid via erfpachtvoorwaarden en via een bestemmingsplan, kan kort geïllustreerd worden aan de hand van het onder randnummer 6 aangehaalde voorbeeld van het Slotervaart gezondheidscentrum. De vraag is vooral of het mogelijk is in het bestemmingsplan op te nemen dat er zorg voor wordt gedragen dat maatschappelijke en laagdrempelige zorgfuncties behouden blijven. Het korte antwoord daarop moet luiden dat dit op het eerste gezicht niet mogelijk is, aangezien naar het zich laat aanzien dergelijke eisen niet ruimtelijk relevant moeten worden geacht. In de erfpachtvoorwaarden is verder opgenomen dat in bepaalde specifiek aangewezen delen van het complex uitsluitend functies mogen worden gevestigd die op een bepaalde wijze worden bekostigd. Dergelijke voorwaarden lijken evenmin ruimtelijk relevant en kunnen daarom evenmin in het bestemmingsplan worden opgenomen.

Hierbij moet echter wel worden aangetekend dat dit nog onontgonnen, vrij specifieke vragen zijn en dat over de vraag over wat wel of niet nog in het belang van een goede ruimtelijke ordening wordt geacht, überhaupt verschillend kan worden gedacht. 22. De gemeente hecht eraan, zoals aangehaald onder randnummer 8, dat in Amsterdam woningen beschikbaar zijn voor verschillende inkomenscategorieën, volgens de verhouding voor nieuwbouw van 40% sociale huurwoningen – 40% huurwoningen middensegment – 20% dure huur- of koopwoningen. Dat op woningbouwcategorieën ook gestuurd kan worden via bestemmingsplannen blijkt uitdrukkelijk uit art. 3.1 Wet ruimtelijke ordening, waarin over de op te nemen regels in een bestemmingsplan het volgende staat: ‘Deze regels kunnen tevens strekken ten behoeve van de uitvoerbaarheid van in het plan opgenomen bestemmingen, met dien verstande dat deze regels ten aanzien van woningbouwcategorieën uitsluitend betrekking hebben op percentages gerelateerd aan het plangebied.’ (curs. dzz) Een bestemmingsplan kan ten behoeve van de uitvoerbaarheid regels bevatten over sociale huurwoningen, geliberaliseerde woningen voor middenhuur, sociale koopwoningen of particulier opdrachtgeverschap (zie art. 3.1.2 lid 1 Besluit ruimtelijke ordening).

Het is hiermee mogelijk om in een bestemmingsplan voor te schrijven dat percentages van de woningen die gebouwd mogen worden in een plangebied sociale huurwoningen en geliberaliseerde woningen voor middenhuur zijn.10 Het aantal en de situering van de hiervoor genoemde woningbouwcategorieën kan niet in een bestemmingsplan worden opgenomen. Zo is het niet mogelijk in het bestemmingsplan aan te geven op welke precieze bouwvlakken sociale huurwoningen zullen komen. 23. Als in een bestemmingsplan de categorieën sociale huurwoning, sociale koopwoning of geliberaliseerde woning voor middenhuur worden benoemd, dan zal de gemeenteraad daarvoor ook een gemeentelijke verordening moeten opstellen (de grondslag voor deze verordening kan worden gevonden in art. 147 en 149 Gemeentewet in samenhang met de definitiebepalingen van art. 1.1.1 lid 1 sub d, e en j Besluit ruimtelijke ordening). Het betreft een zogenoemde 10 Overigens is niet duidelijk waaraan nog meer gedacht kan worden bij regels over de uitvoerbaarheid

volgens de literatuur. Zie P.J.J. van Buuren, A.G.A. Nijmeijer & J. Robbe, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 44.

10/14

‘doelgroepenverordening’. Voor sociale huur en koop is er de verplichting om de doelgroep te omschrijven in de verordening. Voor middenhuur is die wettelijke verplichting er niet, maar als het toch wenselijk is deze doelgroep te omschrijven kan dit in de toelichting bij het bestemmingsplan of de verordening die ziet op middenhuur. Dit geeft marktpartijen houvast bij het bouwen en in gebruik nemen van woningen.11 In de verordening moet ook de termijn worden opgenomen dat de woningen behouden blijven als sociale huurwoning, sociale koopwoning of geliberaliseerde woning voor middenhuur. Die termijn is ten minste 10 jaar, zo volgt uit het Besluit ruimtelijke ordening (art. 1.1.1 lid 1 sub d, e en j Besluit ruimtelijke ordening). Dit biedt hiermee een middel om de omvang van deze woningsegmenten structureel te vergroten. De gemeente Amsterdam maakt reeds gebruik van een doelgroepenverordening waarin bepalingen zijn opgenomen over sociale huurwoningen en geliberaliseerde woningen voor middenhuur.12 24. In het geval dat de grond nog bouwrijp gemaakt moet worden, komt het grondexploitatieplan in beeld. Als de gemeenteraad een – met het bestemmingsplan samenhangend – exploitatieplan vaststelt, dan kan dit laatste plan nadere regels bevatten over de verdeling van de woningbouwcategorieën (art. 6.13 Wet ruimtelijke ordening in samenhang met art. 6.2.10 Besluit ruimtelijke ordening).

Het aantal en de situering van de hiervoor genoemde categorieën kan namelijk geregeld worden in het exploitatieplan. In een exploitatieplan kunnen voorts regels betreffende het tegengaan van speculatie met betrekking tot sociale huur- en koopwoningen worden opgenomen. 25. Een afzonderlijk punt van aandacht vormt de vraag of het gemeentebestuur mogelijkheden heeft om na de vaststelling van het bestemmingsplan bestemmingen aan te passen. Daarop is het antwoord bevestigend en daartoe biedt het ruimtelijke ordeningsrecht verschillende mogelijkheden. Een aanpassing aan gewijzigde beleidsinzichten kan dus verwerkt worden in het bestemmingsplan. Het publiekrecht lijkt hier ruimere mogelijkheden te bieden dan het erfpachtstelsel. Het Amsterdamse erfpachtstelsel biedt aan de gemeente immers niet de mogelijkheid om nog na de uitgifte eenzijdig af te dwingen dat de erfpachtvoorwaarden op zodanige wijze worden aangepast dat voortaan in overeenstemming met nieuwe inzichten dient te worden gehandeld (zie randnummer 7). Het opleggen en handhaven van een bouwplicht c.q. realisatieplicht 26. Het reguleren met behulp van bestemmingsplannen gaat uit van de filosofie die men toelatingsplanologie noemt. Een bestemmingsplan bepaalt wat iemand mag doen binnen bepaalde grenzen en voorwaarden.

Dit is uitermate belangrijk voor het antwoord op de vraag of het opleggen van een bouwplicht in een bestemmingsplan mogelijk is. Een bouwplicht wordt in het ruimtelijke ordeningsrecht ook wel aangeduid als een realisatieplicht. Via het publiekrecht kan, omdat het gaat om toelatingsplanologie, geen onvoorwaardelijke rechtens afdwingbare verplichting worden opgelegd om te bouwen dan wel een bestemming te realiseren. Een realisatieplicht is een direct instrument om realisatie binnen een bepaalde termijn af te dwingen en kan dus niet publiekrechtelijk worden opgelegd. 11 VNG, Gemeentelijk instrumentarium middenhuur, Den Haag: 2017, p. 13. 12 Het gaat om de Verordening van de gemeenteraad van de gemeente Amsterdam houdende regels

omtrent de doelgroepen voor sociale en middeldure huurwoningen (Verordening doelgroepen woningbouw Amsterdam 2019). Zie https://www.amsterdam.nl/bestuur-enorganisatie/organisatie/ruimte-economie/wonen/regels-verordeningen/.

11/14

27. Uit het bestemmingplan volgt geen bouwplicht en deze plannen kunnen geen verplichtingen bevatten om het plan ook daadwerkelijk uit te voeren. Dat er geen publiekrechtelijke bouw- of realisatieplicht is, betekent concreet het volgende. Iemand kan niet gedwongen worden tot het doen van een aanvraag om een omgevingsvergunning om te bouwen te verkrijgen.13 Ook in de situatie dat iemand al een omgevingsvergunning om te bouwen heeft, is er geen bouw- dan wel realisatieplicht. Aan zo’n vergunning mag zo’n verplichting niet worden gekoppeld. Het is aan de vergunninghouder of hij zijn vergunning benut door te bouwen of niet. Benut hij de vergunning niet, dan kan de vergunning worden ingetrokken door het gemeentebestuur. Door de intrekking van de omgevingsvergunning wijzigt de bestemming van de grond op zichzelf uiteraard niet; wil men later toch bouwen, dan kan een aanvraag voor een nieuwe omgevingsvergunning om te bouwen worden ingediend. Het is wel zo dat als er in strijd wordt gehandeld met dit bestemmingsplan, het gemeentebestuur op kan treden met de handhavingsmogelijkheden die zij tot haar beschikking heeft. 28. In bestemmingsplannen kunnen overigens wel voorwaardelijke verplichtingen worden opgenomen. Een voorwaardelijke verplichting komt er kort gezegd op neer dat een grondgebruiker een bestemming mag realiseren op voorwaarde dat hij aan een bepaalde verplichting voldoet.

Een voorbeeld hiervan is de voorwaardelijke verplichting om geluidsmaatregelen te treffen voor een omgevingsvergunning voor het in gebruik nemen van een kinderdagverblijf met een buitenspeelplaats. Dergelijke voorwaardelijke verplichtingen bieden geen garantie dat de bestemming wordt gerealiseerd. Het staat de grondgebruiker immers vrij van de geboden bestemmingsmogelijkheid geen gebruik te maken; het voldoen van de voorwaardelijke verplichting is dan uiteraard niet aan de orde. 29. Onder de toekomstige Omgevingswet wordt het evenwel mogelijk om gebodsbepalingen op te nemen in een omgevingsplan.14 In het oog springt dat dit op gespannen voet staat met de klassieke idee van de toelatingsplanologie. Een gebodsbepaling is een voorschrift waarbij een onvoorwaardelijke verplichting aan de grondgebruiker wordt opgelegd om een functie of een maatregel die in het omgevingsplan is genoemd te realiseren. Of een gebodsbepaling toelaatbaar is hangt af van de strekking van de bepaling in samenhang met de omstandigheden van het geval. Het toetsingskader voor de toelaatbaarheid van dergelijke geboden moet onder meer gevonden worden in art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (inmenging eigendomsrecht en proportionaliteit) en art. 3:4 lid 2 Awb (evenredigheid). Het is aan de rechter om te toetsen of aantasting van de eigendom in een concreet geval proportioneel is.

Daarbij zal ook meewegen of er in het concrete geval minder ingrijpende middelen beschikbaar zijn voor het bestuur. Het valt in dit licht te bezien of en in hoeverre bepaalde, concrete bouw- dan wel realisatieplichten als gebodsbepalingen in een omgevingsplan opgenomen kunnen worden. In de toekomst zal moeten blijken hoe hiermee wordt omgegaan.

13 Zie L.C. Groen, Het zelfrealisatierecht. Ruimtelijk instrumentarium in verhouding tot het eigendomsrecht

(diss. Amsterdam VU), Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2014, p. 153, 368, 406 en 435. 14 Een expliciete wettelijke grondslag is hier niet voor in de Omgevingswet. Dit moet worden ingelezen in art. 4.1 lid 1 Omgevingswet. Het is de vraag of dit voldoende is in het licht van de jurisprudentie van het EHRM over de inmenging in het eigendomsrecht, dat een voldoende precieze en toegankelijke nationaal wettelijke basis vereist. Zie F.A.G. Groothuijse e.a., ‘Omgevingsplan: overgangsrecht, gebodsbepalingen en het verschuiven van onderzoeksplichten’, TBR 2016/111, par. 4.1.

12/14

Het in rekening kunnen brengen van meerwaarde bij wijziging van de bestemming 30. Een belangrijk voordeel voor de gemeente van het gebruik van erfpacht is dat een waardevermeerdering door de wijziging van de bestemming in een hoogwaardigere bestemming ten goede kan komen aan de gemeenschap en dat aldus ook speculatie kan worden voorkomen (zie randnummer 11). Het is niet mogelijk om via het publiekrechtelijke instrumentarium de meerwaarde die een nieuwe planologische bestemming heeft ten opzichte van een oude planologische bestemming te verhalen. De Wet ruimtelijke ordening voorziet weliswaar in het verhaal van de kosten van grondexploitatie – via het privaatrecht (met name de zogeheten anterieure grondexploitatieovereenkomst) dan wel eventueel via het publiekrecht –, maar dat betekent niet dat het verhalen van de meerwaarde die wordt gerealiseerd door een verandering van een planologische bestemming, tot de mogelijkheden behoort.

Dit blijkt ook uitdrukkelijk uit de parlementaire geschiedenis van de Wijziging van de Wet ruimtelijke ordening inzake de grondexploitatie: ‘In het Nederlandse stelsel van ruimtelijke ordening worden waardestijgingen van grond en vastgoed tengevolge van planologische besluiten en plannen van de overheid niet afgeroomd.’15 De gemeente mag een stijging van de waarde van het onroerend goed als gevolg van planologische besluiten niet van de eigenaar afromen. Of, anders gezegd, baatafroming - meedelen in de winst via het publiekrecht behoort niet tot de mogelijkheden. Onder de nieuwe Omgevingswet wordt dat niet anders. Het opleggen en handhaven van een gebruiksplicht c.q. plicht tot zelfbewoning 31. De gemeente wil specifiek regelen dat nieuwe koopwoningen gedurende een lange periode beschikbaar blijven voor huizenkopers die de woning zelf kopen en wenst te voorkomen dat veel woningen in handen vallen van beleggers die de woning gaan verhuren, zie hierover randnummer 9. De gemeente streeft dit doel op dit moment na door in de erfpachtvoorwaarden vast te leggen dat de woning niet mag worden verhuurd zonder toestemming van de gemeente. Dit doel is onder de huidige Huisvestingswet 2014 niet via het publiekrechtelijke instrumentarium te realiseren. 32.

Dit neemt niet weg dat de Huisvestingswet 2014 wel voorziet in de mogelijkheid om via een gemeentelijke huisvestingsverordening de huur van sociale en middeldure huurwoningen te reguleren door middel van een vergunningstelsel voor woningtoewijzing (huisvestingsvergunning). Ook maakt deze wet woningruimtevoorraadbeheer via de huisvestingsverordening mogelijk. Heeft de gemeenteraad in de verordening in dit kader een categorie woningen in een gebied aangewezen dan is daarvoor bijvoorbeeld een vergunning nodig voor de onttrekking van woonruimte (onttrekkingsvergunning). Van beide hiervoor genoemde mogelijkheden maakt de gemeente Amsterdam gebruik.16 Dat is echter iets anders dan het bieden van directe waarborgen tegen verhuur van de woningen door beleggers, door middel van een gemeentelijk toestemmingsvereiste. 15 Kamerstukken I 2006/07, 30218, D, p. 20 (Memorie van Antwoord). Zie ook Kamerstukken II 2004/05,

30218, 3, p. 22 en 33. 16 Zie de Huisvestingsverordening Amsterdam 2020: https://www.amsterdam.nl/bestuur-enorganisatie/organisatie/ruimte-economie/wonen/regels-verordeningen/.

13/14

33. Op korte termijn wordt de Huisvestingswet 2014 zodanig aangepast dat het wel mogelijk wordt het genoemde doeleinde via het publiekrecht te verwerkelijken. In de Huisvestingswet 2014 wordt een hoofdstuk opgenomen dat ziet op opkoopbescherming.17 Het wettelijk systeem komt kort gezegd op het volgende neer. De gemeenteraad krijgt op grond van de aangepaste Huisvestingswet 2014 de bevoegdheid om in de huisvestingverordening een opkoopbescherming voor nader te bepalen gebieden in te voeren, in de vorm van een verbod om de woning zonder vergunning te verhuren. De gemeenteraad kan van deze bevoegdheid alleen gebruik maken als hij dat noodzakelijk en geschikt acht voor het bestrijden van schaarste aan goedkope en middeldure koopwoningen of voor het behoud van de leefbaarheid van de woonomgeving. Tegen overtreding van het verbod kan met de gebruikelijke bestuursrechtelijke herstelsancties worden opgetreden. In de wet krijgt de gemeenteraad de bevoegdheid om in de huisvestingsverordening een bestuurlijke boete te regelen. Bestaande woningen vallen ook onder dit toekomstige regime van de Huisvestingswet 2014. Dit nieuwe instrument biedt in dat opzicht ruimere mogelijkheden dan de mogelijkheden die door middel van gemeentelijke erfpachtvoorwaarden kunnen worden gerealiseerd. Conclusie 34.

Door grond uit te geven in erfpacht, streeft de gemeente Amsterdam na dat zij invloed houdt op het gebruik van de grond en dat toekomstige waardevermeerderingen van de grond toekomen aan de gemeenschap. In deze verkennende analyse is aan de hand van een aantal concrete beleidsdoelstellingen van erfpacht in de gemeente Amsterdam, onderzocht in hoeverre de desbetreffende doelen zich ook laten verwezenlijken met andersoortige privaatrechtelijke middelen of door middel van het publiekrecht. 35. Het privaatrechtelijke alternatief voor erfpachtvoorwaarden houdt in dat de verplichtingen en gebruiksbeperkingen die de gemeente aan haar grondgebruikers wil opleggen, steeds contractueel worden vastgelegd bij uitgifte van de grond in eigendom. Wij concluderen dat aan die methode voor de grondgebruiker geen wezenlijke voordelen verbonden zijn, terwijl vanuit het perspectief van de gemeente daaraan het nadeel kleeft dat (i) minder zeker is dat ook opvolgende grondgebruikers aan de beperkingen gebonden zijn en (ii) geen adequate mogelijkheid bestaat om het gebruik van de grond te beëindigen in het geval dat een grondgebruiker zich niet aan zijn verplichtingen houdt. 36. Voor de vergelijking met publiekrechtelijke alternatieven, is het van belang om onderscheid te maken tussen verschillende beleidsdoelstellingen die de gemeente heeft.

Bij het voorschrijven van de wijze waarop een stuk grond mag worden gebruikt, bestaat het publiekrechtelijke alternatief voor erfpachtvoorwaarden in de vorm van de mogelijkheid om deze voorschriften op te nemen in een bestemmingsplan. Belangrijk verschil tussen beide methoden is dat bepalingen in het bestemmingsplan van tijd tot tijd gewijzigd kunnen worden en dan ook de bestaande gerechtigden tot de grond binden. Bij in erfpachtvoorwaarden vastgelegde gebruiksbeperkingen heeft de gemeente een dergelijke mogelijkheid tot eenzijdig ingrijpen in de rechtsverhouding niet: voor latere aanpassingen van de bestemming dient overeenstemming te worden bereikt met de zittende erfpachter. Voordeel van het erfpachtstelsel is daarentegen, vanuit het perspectief van de 17 Staatsblad 2021, 425. De datum van inwerkingtreding van de aanpassing van de Huisvestingswet 2014

is op het moment van schrijven van dit advies nog niet bekend.

14/14

gemeente, dat in erfpachtvoorwaarden ook andere dan ruimtelijk gerelateerde functies kunnen worden vastgelegd. Regels in het bestemmingplan dienen namelijk steeds verband te houden met een goede ruimtelijke ordening. Tweede voordeel van het erfpachtstelsel is dat het daarbinnen mogelijk is om gerechtigden tot onroerend goed te verplichten om de op hun onroerende zaak rustende bestemming ook daadwerkelijk te verwezenlijken. Een dergelijke realisatieverplichting is publiekrechtelijk nog niet mogelijk. Kanttekening bij dat laatste is wel dat de publiekrechtelijke mogelijkheden op dit punt in de nabije toekomst worden verruimd. 37. Een doel van het Amsterdamse volkshuisvestingsbeleid is dat in de stad woningen beschikbaar zijn voor verschillende inkomenscategorieën. Daarop kan de gemeente sturen bij de uitgifte in erfpacht, maar eveneens door in het bestemmingsplan percentages van aan het plangebied gerelateerde categorieën van te bouwen woningen aan te wijzen. De toegevoegde waarde van het erfpachtstelsel boven het publiekrechtelijke regime, lijkt hier zeer beperkt te zijn. Kanttekening daarbij is dat het via het erfpachtstelsel wellicht iets eenvoudiger is om de precieze locatie aan te geven waar een bepaalde woningbouwcategorie dient te worden gerealiseerd.

Of dat in de Amsterdamse gemeentelijke praktijk ook van praktische toegevoegde waarde is, dient echter nader te worden bezien. 38. Waar het erfpachtstelsel thans wel toegevoegde waarde heeft ten opzichte van het publiekrechtelijke regime, is waar het de wens van de gemeente betreft om te regelen dat koopwoningen in handen vallen van beleggers: de gemeente bepaalt in de erfpachtvoorwaarden dat deze woningen alleen met toestemming van de gemeente mogen worden verhuurd. Publiekrechtelijk is een dergelijk toestemmingsvereiste nog niet mogelijk. Er is echter een wetswijziging voorzien die dat beoogt te veranderen. Na deze wijziging kan via het publiekrecht worden geregeld dat niet zonder gemeentelijke vergunning mag worden verhuurd; een – vanuit het perspectief van de gemeente – belangrijk voordeel van de publiekrechtelijke route is dan (opnieuw) dat deze mede kan worden toegepast op reeds uitgegeven onroerende zaken. 39. Ten slotte is in dit onderzoek stilgestaan bij de wens van de gemeente om speculatie tegen te gaan. Dat gebeurt niet alleen door de erfpachter te verplichten tot feitelijk gebruik, maar ook door een uitbreiding van diens gebruiksmogelijkheden slechts toe te staan na afroming van de meerwaarde. Voor dergelijke ‘baatafroming’ biedt het publiekrecht geen ruimte, zodat hier – vanuit het perspectief van de gemeente – het erfpachtstelsel een duidelijke meerwaarde heeft.

40. Tot slot nog het volgende. Aan dit memorandum is de zorg besteed die mag worden verwacht in het licht van de opdracht een verkennend onderzoek te verrichten. Dat betekent dat dit memorandum slechts de (voorlopige) rechtsopvattingen van de auteurs weergeeft. Denkbaar is dat een diepgravender onderzoek die rechtsopvattingen nuanceert of wijzigt, dat die rechtsopvattingen afwijken van de opvattingen van andere wetenschappers, of dat een rechter blijk geeft van een andere rechtsopvatting. De auteurs en de Stichting VU aanvaarden geen aansprakelijkheid voor directe en indirecte schade die voortvloeit of verband houdt met het gebruik van, het vertrouwen op danwel (het nalaten van) het ondernemen van acties naar aanleiding van dit memorandum.

Gespreksverslagen ten behoeve van het Collegeonderzoek toekomst erfpachtstelsel – Verkenning knel- en verbeterpunten 14-12-2021

Inhoud 1.

Berenschot ....................................................................................................................... 2

2.

Notariaat Amsterdam ....................................................................................................... 9

3.

Makelaarsvereniging Amsterdam .................................................................................... 15

4.

NautaDutilh .................................................................................................................... 22

5.

Vastgoedbelang .............................................................................................................. 27

6.

Ombudsman Metropool Amsterdam ............................................................................... 32

7.

NEPROM......................................................................................................................... 38

8.

Nederlandse Vereniging van Banken ............................................................................... 42

9.

Corten De Geer Advocaten .............................................................................................. 47

10.

Vesteda op verzoek van IVBN .......................................................................................... 57

11.

Vereniging Eigen Huis...................................................................................................... 60

12.

CBRE Investment Management op verzoek van IVBN ....................................................... 65

13.

SEBA, AWEV, NLVE .......................................................................................................... 70

1

1. Berenschot Interview knel- en verbeterpunten erfpachtstelsel Amsterdam 9 september 2021 Datum: Geïnterviewden: Afgenomen door: Onderwerp:

9 september 2021 Jeroen Boot, Vincent Janssen en Fransje Oudshoorn (Berenschot) Medewerkers Deloitte, namens gemeente Amsterdam Knel- en verbeterpunten erfpachtstelsel Amsterdam

Vragen vooraf: Hoe kijken jullie terug op de totstandkoming van het rapport? Zeer positief, zeer goede samenwerking met de begeleidingscommissie en de gemeentelijke organisatie gehad. Onze contactpersonen binnen de organisatie waren zeer constructief en gaven alle gevraagde informatie. Ook met de gemeenteraad en begeleidingscommissie is goed samengewerkt. In het traject was merkbaar wel dat het inhoudelijke en het politiek gesprek continu door elkaar heen lopen. De politieke discussie gaat bovendien vaak over uitvoeringszaken en niet over de wezenlijke vraag wat de betekenis van erfpacht voor Amsterdam is of zou moeten zijn. Feiten en meningen moesten gedestilleerd worden. Alles beschouwend is er door politieke sturing op uitvoering in plaats van op doelstellingen een stelsel ontstaan dat niet transparant is. Waarbij met goede bedoelingen steeds aanvullend bepalingen zijn toegevoegd. Het liefst zou je alles van tafel vegen en helemaal opnieuw beginnen. Feitelijk zit het stelsel gevangen in zijn eigen historie. Elke maatregel in de toekomst kan weer effect hebben op eerder gemaakte afspraken of de positie van toekomstige of huidige erfpachters. Daarvoor zou dan weer gecompenseerd moeten worden etc.

Vandaar ook de titel ‘gordiaanse knoop.’ Reflectie op hoe het rapport werd ontvangen: Het was voorspelbaar dat het door de pers zo werd opgepakt, maar de pers heeft het platgeslagen; ons verhaal was genuanceerder. In ons rapport staat bijvoorbeeld niet de uitspraak dat erfpacht afgeschaft zou moeten worden. De kern is dat op dit moment de doelstellingen niet meer duidelijk zijn en de gemeente zich daarover ook niet verantwoordt. Hoe wij er tegenaan kijken, is óf maak de doelstellingen weer beter duidelijk en laat ook zien dat erfpacht het beste instrument is voor die doelstellingen en verantwoord daar dan ook over. Óf: ga voor een ander systeem. De collegereactie vonden wij op een aantal punten voorbij gaan aan het rapport. Voornamelijk op het punt: behoorlijk bestuur of goed bestuur. Het college verschuilt naar ons inzicht zich achter de rechter die alleen zou toetsen aan ‘behoorlijk bestuur’. De redenering van het college is dat zo lang de gemeente door de rechter niet in het ongelijk wordt gesteld, de handelswijze van de gemeente gerechtvaardigd is. Wij vinden deze redenering veel te mager. De toets door de rechter is meer te beschouwen als de bodem, het minimum. Dat betekent niet dat een bestuursorgaan hiermee genoegen moet nemen en dat het minimum ook de ambitie zou moeten zijn.