4.Planschaderisicoanalyse BP Oud West 2018 .pdf

locatie, derhalve stellen wij het bruto aanvangsrendement voor reguliere woningen op 4.50%. Bij kamerbewoning zal de rendementseis licht hoger liggen gelet op ondermeer de aard van de bewoning en de grotere kans op mutaties. Wij zullen in deze een BAR hanteren van

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

37 van 54

5.00%. Voor een kamerbewoner maakt het in beginsel geen wezenlijk verschil of de kamer zich in een rijwoning, hoekwoning, 2/1 kapwoning of appartement bevindt, zolang de voorzieningen maar voldoende c.q. gelijkwaardig zijn (voorbeeld: geen 15 kamers met één toilet). Bij de onderhavige waardering maken wij hier dan ook geen onderscheid in. De ligging en verder voorzieningen zoals een tuin zijn ook in mindere mate van belang dan bij een reguliere woning. Deze zaken zijn verdisconteerd in de gemiddelde €/m2 bij kamerverhuur. BAR Huurwaarde Huurwaarde/m2

646

Kapitalisatie BAR

5%

Factor

20

Netto yield bedrag v.o.n.

12.920

Correctie v.o.n. / k.k. Correctie k.k. (7%)

Factor

0,9345794

Marktwaarde per m2 k.k.

12.075

Waardering en afronding

12.100

Zoals wij kunnen constateren resulteert de voorgenomen ontwikkeling in de volgende waardedaling per m2 per referentieobject.

Adres

m2 GBO

€/m2

incl.

€/m2

excl.

woningdeling

Woningdeling

(afgerond)

(afgerond)

Planschaderisico in €

Vondelstraat 88

215

2.600.000

2.100.000

500.000

Kanaalstraat

48

580.000

435.000

145.000

67

810.000

600.000

210.000

168-3 Bellamystraat 68h Totaal planschaderisico

855.000

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

38 van 54

Conclusie Het planschaderisicoprofiel van het beperken c.q. wegbestemmen van de wonindeling is te stellen op “aanzienlijk” met een daaruit voortvloeiend “reëel en substantieel” planschaderisico, zijnde € 855.000,- met betrekking tot de door ons beoordeelde referentieobjecten.

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

39 van 54

11

UITSLUITING VERGUNNINGVRIJ BOUWEN OP BASIS VAN HET BOR

Opdrachtgever overweegt om binnen de op de achtererven van toepassing wordende bestemming “Tuin” de maximaal toelaatbare bouwhoogte te reduceren naar 0 meter. Dit betekent effectief dat het oprichten van vergunningvrije bouwwerken, waaronder uitbouwen, onmogelijk wordt. Los van de vraag of deze oplossing werkt, beoordelen wij de beoogde consequenties als volgt. Volgens bestendige jurisprudentie dient hetgeen in zowel de oude als de nieuwe planologische situatie vergunningvrij kan worden opgericht op grond van (bijlage II van) het Bor bij de beoordeling van planschade geheel buiten beschouwing te worden gelaten, zo blijkt uit de uitspraak ABRvS 23 mei 2018, Weststellingwerf, ECLI:NL:RVS:2018:1682, waarin de Afdeling overweegt: “In artikel 6.1 van de Wro zijn de oorzaken van planschade limitatief opgesomd. In die bepaling is artikel 2 van bijlage II van het Bor niet genoemd. De mogelijkheid om vergunningvrij te bouwen, als bedoeld in artikel 2 van bijlage II van het Bor, is een gevolg van de destijds gemaakte keuze van de wetgever en kan niet aan het nieuwe bestemmingsplan worden toegerekend. Dit betekent dat de mogelijkheid om vergunningvrij te bouwen niet bij de planologische vergelijking dient te worden betrokken.” Aan deze uitspraak gingen meerdere uitspraken vooraf met een gelijke strekking.

In alle gevallen betrof het aanvragen om tegemoetkoming in “indirecte” planschade, waarbij door de aanvragers vergeefs betoogd werd dat geen rekening gehouden was met de mogelijk geworden oprichting van vergunningvrije bouwwerken. In het onderhavige geval gaat echter het om een risico op het ontstaan van “directe” planschade door het vervallen van de mogelijkheden voor vergunningvrij bouwen. Deze “variant” heeft zich in de jurisprudentie nog niet voorgedaan. Indien de rechter de hiervoor geschetste “lijn” van de indirecte planschade doorzet naar “directe” planschade, dan zal de conclusie zijn dat het vervallen van mogelijkheden om vergunningvrij bouwwerken op te richten niet leidt tot het ontstaan van planschade. Wij achten het echter zeker niet ondenkbaar, dat de rechter bij “directe” planschadeclaims op een andere wijze met deze materie om zal gaan. De voorgestane maatregel beoogt namelijk in beginsel het wegnemen van bouwmogelijkheden die nu wèl aanwezig zijn,

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

40 van 54

hetgeen aan het nieuwe planologische regime toegerekend kan worden. Met name wat betreft het teloor gaan van mogelijkheden voor het uitbreiden van hoofdgebouwen voorzien wij in dat geval het ontstaan van nadeel. Aan de mogelijkheid om (additionele) aan- en bijgebouwen op te richten kunnen gronden een bepaalde “meerwaarde” ontlenen, die teloor gaat indien deze mogelijkheden worden wegbestemd. In essentie ondergaan de betrokken gronden een bestemmingswijziging van “te bebouwen gronden” naar “onbebouwd erf”. Tegenover dit nadeel kan als voordeel staan dat ook “de buurman” geen additionele aanen bijgebouwen meer mag oprichten (waardoor de betrokkene gevrijwaard blijft van nieuwe aan- en bijgebouwen op belendende percelen), maar het is zeker niet uit te sluiten dat in voorkomende gevallen per saldo nadeel resteert. De vraag of in individuele gevallen sprake is van planschaderisico is afhankelijk van de volgende vragen c.q. omstandigheden: 1. Is er sprake van te bebouwen achtererfgronden? Daar waar geen onbebouwd achtererf aanwezig is, doet zich geen planschaderisico voor. Uit de ons beschikbare digitale gegevensbronnen blijkt, dat in de wijk in veel gevallen onbebouwde grond achter de hoofdgebouwen is gelegen. 2. Wat is de aard van het vastgoed? Het realiseren van uitbouwen ligt bij bepaalde bouwvormen meer voor de hand dan bij andere bouwvormen. Het

plangebied kenmerkt zich door

een groot aandeel

meergezinscomplexen, waarbij het uitbouwen op de begane grond minder voor de hand ligt dan bij grondgebonden woningen. 3. Wat is de juridische status van het vastgoed? Bij woongebouwen waarbij sprake is van meerdere eigenaren c.q. een vereniging van eigenaren (koopappartementen) is uitbreiding van de bebouwing juridisch complexer dan bij complexen die in eigendom zijn bij één eigenaar (zoals huurappartementen). Aan de hand van een voorbeeldberekening maken wij het planschaderisico inzichtelijk. Uitgaande van een fictief object, zijnde een grondgebonden woning te Oud – West in Amsterdam. Een woning met een footprint (begane grond) van (11.00 m1 x 6.00 m1). In het huidige planologisch regime kan (vergunningvrij) een uitbouw worden gerealiseerd van 3

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

41 van 54

m1 diep over de gehele breedte van de woning. Wij constateren dat in dit onderhavige geval een uitbouw mogelijk is van 18 m2 BVO, zijnde 15,5 m2 GBO. Uitgangpunt is dat de te realiseren uitbouw in zeer goede staat van onderhoud zal verkeren, het betreft ten slotte een nieuw te realiseren uitbouw. Wij hebben in hoofdstuk 10 geconstateerd dat de bij de meest recente transacties de prijs/m2 bij objecten in goede staat oplopen tot gemiddeld € 9.200/m2. Uitgaande van deze gegevens vertegenwoordigt deze uitbouw een waarde toevoeging van (15.5 m2 GBO x € 9.200,--) € 142.600,--, afgerond € 142.500,-Om deze uitbouw te realiseren dienen er (bouw)kosten te worden gemaakt. In onderstaand tabel hebben wij een globaal overzicht gemaakt van de benodigde stichtingskosten voor de uitbouw: Globale berekening stichtingskosten uitbouw hoekwoning Bouwkosten

15.5 m2 x € 2.080,--

32.240

Bijkomende bouwkosten woning

Circa 36%

11.284

Aantasting bestaand object/afname

Geen

monumentale waarde Subtotaal

43.525

Afronden met

1.475

Totale bouwkosten

45.000

Uit de navolgende berekening blijkt, dat het realiseren van uitbouw in louter taxatietechnisch opzicht “lonend” is: Waardering Waardetoevoeging

142.500

Af: Globale stichtingskosten

45.000

Meerwaarde

97.500

Wij constateren dat tegenover het nadeel van de inperking van de eigen (uit) bouwmogelijkheden als voordeel kan staan, dat de eigenaren tevens gevrijwaard blijven van de benutting van de maximale bouwmogelijkheden van belendende percelen. Dit voordeel mag, nu het voortvloeit uit dezelfde planologische maatregel, daar waar het zich

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

42 van 54

voordoet met een eventueel nadeel worden verrekend. Dit alles in overweging genomen beoordelen wij het planschaderisico, met betrekking tot het fictieve object, per saldo op € 85.000,--. Los van het voorgaande adviseren wij opdrachtgever om in elk geval te voorkomen dat alle bestaande aan- en bijgebouwen onder de werking van overgangsrecht worden gebracht. Aangezien wij veronderstellen dat het niet de bedoeling is dat de gemeente Amsterdam binnen de planperiode van 10 jaar alle bestaande aan- en bijgebouwen binnen de gebieden waarvan de bestemming gewijzigd gaat worden actief gaat verwerven, adviseren wij in ieder geval met klem om ten aanzien van alle legaal aanwezige vergunningvrije bouwwerken een regeling te treffen, waardoor deze geacht worden in overeenstemming te zijn met het nieuwe bestemmingsplan. Een vervangende bouwbepaling zou bijvoorbeeld als volgt kunnen luiden: “Bouwwerken die ten tijde van het in werking treden van dit bestemmingsplan legaal aanwezig waren, dan wel gebouwd kunnen worden krachtens een omgevingsvergunning worden geacht aan de bepalingen van dit bestemmingsplan te voldoen.” Op deze wijze wordt voorkomen, dat bestaande bouwwerken onder de werking van overgangsrecht worden gebracht: de bouwwerken worden positief bestemd.

De term “aan de bepalingen van het bestemmingsplan voldoen” betekent namelijk: “in overeenstemming zijn met het bestemmingsplan”, oftewel: “positief bestemd zijn”. Daardoor is ook het ontstaan van planschaderisico als gevolg van het onder overgangsrecht brengen van bouwwerken ondervangen (zie in dit verband ook: ABRvS 8 juni 2011, Blaricum, ECLI:NL:RVS:2011:BQ7456).

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

43 van 54

12

OVERWEGINGEN

NORMAAL

MAATSCHAPPELIJK

RISICO

EN

RISICOAANVAARDING 12.1 Normaal maatschappelijk risico Op grond van artikel 6.2 lid 1 Wro moet onderzocht worden of, en zo ja in hoeverre, de planschade binnen het normale maatschappelijke risico valt en geheel of gedeeltelijk voor rekening van betrokkenen behoort te blijven. Op grond van artikel 6.2 lid 2 Wro dient in ieder geval 2% van de waarde van de onroerende zaken voor rekening van betrokkenen te blijven. In de praktijk geldt het bovenstaande vooral voor de reguliere indirecte planschade. Dat is de planschade die ontstaat door planologische wijzigingen in de omgeving van het object van de aanvrager. Bij de directe planschade werd er tot relatief recent er van uitgegaan dat het normaal maatschappelijk risico niet aan de orde was. Uit de doctrine en de rechtspraak volgt echter dat het normaal maatschappelijk risico als bedoeld in artikel 6.2 lid 1 Wro bij directe planschade wel van toepassing kan zijn. De nadere toepassing daarvan bij directe planschade is nog niet duidelijk en kent dan ook de nodige procesrisico’s. Om genoemde redenen en het karakter van dit onderzoek houden wij vooralsnog geen rekening met een korting wegens het normaal maatschappelijk risico op de eventuele directe planschade.

12.2 Beoordeling actieve risicoaanvaarding Het is bestendige jurisprudentie dat ten aanzien van de vergoedbaarheid van de geleden schade het aspect van risicoaanvaarding ten tijde van aankoop van de onroerende zaak een rol kan spelen. In algemene zin kan worden gesteld dat indien voor de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan of een besluit sprake is geweest van door de overheid openbaar gemaakte beleidsvoornemens, waarin de ontwikkeling is opgenomen, (bijvoorbeeld een structuurplan, een voorbereidingsbesluit of een ter inzage gelegd bestemmingsplan) voorzienbaarheid in beginsel kan worden tegengeworpen, indien deze informatie voor aankoop van het object van aanvrager kenbaar was. Het gaat daarbij specifiek om de voorzienbaarheid van de planologische mutatie op de in het geding zijnde gronden. Algemene beleidsmatige ontwikkelingen of stukken leiden niet (snel) tot het specifiek voorzienbaar worden van een planologische wijziging. In het

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

44 van 54

onderhavige geval zijn voldoende concrete aanwijzingen voor de inperking van aanwendingsmogelijkheden

te

destilleren

uit

de

publicatie

van

het

voorontwerpbestemmingsplan. De door opdrachtgever genoemde, uit 2015 daterende “nota van uitgangspunten” is voor zover wij kunnen nagaan niet separaat openbaar bekend gemaakt, hetgeen voor het aannemen van actieve risicoaanvaarding een constitutief vereiste is. De in de toelichting van het voorontwerp geschetste procedure (met informatieavonden en interviews) is daarvoor onvoldoende, zo blijkt uit inmiddels bestendige jurisprudentie op dit punt. Conclusie actieve risicoaanvaarding Het aspect “actieve risicoaanvaarding” kan derhalve van invloed zijn op het planschaderisico, doch alleen in de gevallen dat de aanvrager het object nà de publicatie van het voorontwerp heeft gekocht. 12.3 Beoordeling passieve risicoaanvaarding Het beperken of wegnemen van bebouwings- en/of gebruiksmogelijkheden op gronden van een aanvrager kan directe planschade tot gevolg hebben. Indien dit het geval is dient te worden bezien of aanvrager gedurende langere tijd zijn mogelijkheden onbenut heeft gelaten, terwijl men op de hoogte was of kon zijn van de toekomstige nadelige ontwikkeling (het zogeheten “verwijtbaar stilzitten”). Voor het tegen kunnen werpen van “passieve risicoaanvaarding” is blijkens jurisprudentie (o.a.

ABRS 1 februari 2000, AB2000,444 inzake Ferweradeel, naar welke uitspraak door de Raad van State in voorkomende gevallen nog steeds wordt verwezen) niet vereist, dat de plannen om de bestaande mogelijkheden in te perken zodanig concreet waren dat betrokkene hiermee volledig rekening kon en moest houden: voldoende is dat sprake is van concrete beleidsvoornemens die openbaar zijn gemaakt. Voor voorzienbaarheid is niet vereist dat een dergelijk beleidsvoornemen een formele status heeft, zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State herhaaldelijk overwogen, zoals in de uitspraak ABRS 8 februari 2012 inzake Bergeijk, zaaknummer 201105961/1/A2. In voormelde uitspraak “Bergeijk” is tevens een lange lijn van jurisprudentie bevestigd, dat de voortekenen van de planologische wijziging reeds enige tijd zichtbaar moeten zijn en dat geen grond voor het aannemen van passieve risicoaanvaarding bestaat indien onder het oude planologische regime een concrete poging is ondernomen tot realisering van de bouwmogelijkheden die onder het nieuwe planologische regime zijn komen te vervallen.

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

45 van 54

Een belangrijke gevolgtrekking uit de aangehaalde uitspraak “Bergeijk” is tevens, dat in deze uitspraak de sinds 2009 bestaande lijn wordt voortgezet dat gedurende een periode dat sprake is van “voorbereidingsbescherming”, van een aanvrager niet verlangd mag worden dat hij een concrete poging doet om zijn aanwendingsmogelijkheden alsnog te benutten. Belangrijk voor het kunnen tegenwerpen van “passieve risicoaanvaarding” is dat niet louter mag worden verwezen naar de leeftijd van het bestemmingsplan, dat de voor aanvrager profijtelijke bouw- of gebruiksmogelijkheden bevatte. De “ouderdom” van de vervallen bouw- of gebruiksmogelijkheden is weliswaar een belangrijke factor, maar mag niet de enige factor zijn, zo overwoog de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voor het eerst in de planschade-uitspraak van 11 mei 2000, BR2001/228 inzake Cranendonck. Deze lijn is nadien meermaals is bevestigd. Er moet dus “meer” zijn dan alleen de leeftijd van het bestemmingsplan om passieve risicoaanvaarding tegen te kunnen werpen. Blijkens toepasselijke jurisprudentie (zie o.a. ABRS 18 januari 2006 inzake Enschede, ABRS 17 augustus 2005 inzake Bernheze en ABRS 14 april 2010 inzake Bloemendaal) dient voor het tegenwerpen van passieve risicoaanvaarding te zijn voldaan aan een aantal criteria. Samengevat dient sprake te zijn van: 1.

kenbare én voldoende concrete aanwijzingen dat het regime in nadelige zin zou kunnen worden gewijzigd;

2.

een zekere periode voor de eigenaar om, na het bekend worden van die voortekenen, alsnog de bestemmingen te realiseren of daartoe in elk geval voldoende concrete pogingen te ondernemen (een “benuttingsperiode”);

3.

het achterwege gebleven zijn van een voldoende concrete poging om de aanwendingsmogelijkheden te benutten, zonder dat er redenen zijn om dit niet in de risicosfeer van de eigenaar te laten.

Uit de jurisprudentie volgen wat betreft het aspect “voldoende concrete benuttingspoging” nog een aantal specifieke voorwaarden: 

het moet gaan om pogingen tot benutting van de bestaande planologische mogelijkheden en niet iets anders (ABRS 21 augustus 2013, Kollumerland en Nieuwkruisland);

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

46 van 54



het moet gaan om pogingen tot benutting binnen de benuttingsperiode. Pogingen daarvoor en daarna zijn niet relevant (ABRS 28 augustus 2013, Dordrecht);



een bouwvergunningaanvraag die binnen de benuttingsperiode wordt ingediend maar die later wegens onvolledigheid buiten behandeling gesteld wordt is niet voldoende (ABRS 10 november 2010, Veghel);



er kunnen zich feiten en omstandigheden voordoen die nopen tot het maken van een uitzondering op het beginsel, dat een voldoende concrete poging moet worden gedaan (ABRS 13 augustus 2014, Pijnacker Nootdorp en ABRS 16 maart 2011, Enschede, ABRS 26 maart 2014, Texel).

De criteria worden hierna beschreven; bezien wordt in hoeverre aan de criteria wordt voldaan (of kan gaan worden voldaan). Hiervoor kunnen wij onder andere gebruik maken van de volgende tijdslijn: 

29 juni 2016 bekendmaking o.g.v. artikel 1.3.1. gepubliceerd in de Staatscourant;



28

juli

2017

voorontwerpbestemmingsplan

beschikbaar

gesteld

op

www.ruimtelijkeplannen.nl maar niet gepubliceerd in de Staatscourant; 

3 mei 2018 start terinzagelegging ontwerpbestemmingsplan;



De periode tussen 28 juli 2017 en 3 mei 2018 bedraagt 9 maanden en een week. Dat is een voldoende lange benuttingsperiode;



De voorbereidingsbescherming als gevolg van de terinzagelegging van het ontwerp is 12 weken na het einde van de terinzagetermijn geëindigd, op 5 september 2018. Op dat moment was er nog geen nieuw bestemmingsplan vastgesteld en moesten aanvragen weer getoetst worden aan het vigerende bestemmingsplan. Sinds 20 december 2018 geldt er voor het plangebied een voorbereidingsbesluit. De periode tussen 5 september 2018 en 20 december 2018 telt in beginsel mee voor de benuttingsperiode, maar is echter te kort.

Ad 1: “kenbare en voldoende concrete aanwijzingen” Onder “kenbare en voldoende concrete aanwijzingen” wordt verstaan: van overheidswege openbaar bekend gemaakte beleidsvoornemens waaruit voldoende concreet blijkt, dat aan de bestaande bouw- of gebruiksmogelijkheden zal kunnen worden gaan getornd. De jurisprudentie is op dit punt betrekkelijk streng: vage of algemene c.q. niet voldoende tot objectniveau herleidbare verwijzingen naar een toekomstige planologische regeling kunnen de toets der kritiek van de Raad van State niet doorstaan. De uitspraken ABRS 02

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

47 van 54

december 2009 inzake Waalwijk en ABRS 23 april 2008 inzake Nijmegen zijn hiervoor aansprekende voorbeelden. Voorbeelden waarbij de Raad van State de aanwijzingen wèl voldoende concreet heeft geacht zijn o.a. ABRS 14 april 2010 inzake Bloemendaal (specifieke aanwijzingen voor inperking aanwendingsmogelijkheden landgoederen in provinciaal streekplan) en ABRS 12 november 2008 Hof van Twente (duidelijk omschreven restrictief beleid ten aanzien van niet-agrarische bedrijven in buitengebied in provinciaal streekplan). In de uitspraak ABRS 14 oktober 2009 inzake Echt-Susteren en ABRS 1 november 2017 inzake Apeldoorn werd de terinzagelegging van een voorontwerpbestemmingsplan als voldoende concreet signaal aangemerkt. In het onderhavige geval is inmiddels sprake van voldoende concrete aanwijzingen, dat aan de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden zal worden getornd. Aan het eerste criterium “voldoende concrete aanwijzing” wordt voldaan. Ad 2: “voldoende lange benuttingsperiode” Wat betreft het criterium “voldoende lange benuttingsperiode” is de jurisprudentie nog in beweging c.q. nog niet helemaal uitgekristalliseerd. De lengte van de benuttingsperiode is blijkens de jurisprudentie mede afhankelijk van de aard van de teloorgegane aanwendingsmogelijkheden: hoe “eenvoudiger” het is de mogelijkheden te realiseren, hoe korter de “benuttingsperiode” mag zijn.

In de uitspraak ABRS 19 december 2012 inzake Cromstrijen werd een termijn van bijna 7 maanden voor het ontplooien van initiatieven voor het bouwen van een woning voldoende geacht. Een termijn van 3,5 maanden voor het indienen van een bouwaanvraag voor een tuinbouwbedrijf is daarentegen weer niet voldoende, zo blijkt uit de uitspraak ABRS 02 december 2009 inzake Waalwijk. Nadere jurisprudentie zal het criterium “voldoende lange benuttingsperiode” verder inhoud moeten geven. Zeer belangrijk is, dat na het bekend worden van de eerste “kenbare en voldoende concrete aanwijzing” gedurende de gestelde benuttingsperiode geen sprake is geweest van voorbereidingsbescherming op grond van bijvoorbeeld een voorbereidingsbesluit of (daar waar het bouwen betreft) een ontwerpbestemmingsplan. Indien en voor zolang sprake is van “voorbereidingsbescherming”, kan de belanghebbende niet worden verweten dat hij

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

48 van 54

geen initiatief heeft ondernomen aangezien de voorbereidingsbescherming er nu juist voor bedoeld is, de ontwikkeling uiteindelijk tegen te gaan, zie ABRS 11 februari 2009 inzake Eijsden, ABRS 02 december 2009 inzake Waalwijk en, zoals gememoreerd, recentelijk ABRS 8 februari 2012 inzake Bergeijk. Uit de huidige stand van de jurisprudentie leiden wij af dat een periode van minimaal 6 maanden voldoende zou moeten zijn om te komen tot een initiatief tot het realiseren van een aan- en/of opbouw, er van uitgaande dat tussentijds géén voorbereidingsbesluiten worden genomen. Voor gebruikswijzigingen kan van eenzelfde periode worden uitgegaan, zij het dat bij bedrijfsmatig vastgoed op dit punt beperkingen aanwezig kunnen zijn, waarover later meer. Het voorontwerpbestemmingsplan is op 28 juli 2017 beschikbaar geworden op www.ruimtelijkeplannen.nl. Het ontwerpbestemmingsplan is met ingang van 3 mei 2018 ter inzage gelegd. Dit betekent naar onze mening dat sprake is van een (ruim) voldoende lange “benuttingsperiode” en dat derhalve aan het tweede criterium wordt voldaan.

Ad 3: “voldoende concrete poging” Onder “voldoende concrete poging” tot realisering van de aanwendingsmogelijkheden kan blijkens de jurisprudentie (zie ABRS 14 april 2010 inzake Bloemendaal, ABRS 10 november 2010 inzake Meerssen en ABRS 27 juli 2011 inzake Oostzaan) in de sfeer van het bouwen worden beschouwd: een aanvraag om een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen. Ook het indienen van een “planologisch toetsbare beginselaanvraag” kan al voldoende zijn, zo blijkt uit de uitspraak ABRS 12 augustus 2015, Lansingerland. In dit verband kan tevens worden opgemerkt, dat het indienen van een zienswijze tegen bijvoorbeeld een voorontwerpbestemmingsplan niet als “voldoende concrete poging” kan worden aangemerkt (zie de eerder aangehaalde uitspraken ABRS 19 december 2012, Cromstrijen en ABRS 1 november 2017, Apeldoorn). Van belang is voorts, dat “tegenzittende economische omstandigheden” evenmin afdoen aan de “passieve risicoaanvaarding”, zie ABRS 9 september 2009 inzake Voorst. Voor zover sprake is van planschade

als

gevolg

van

het

wijzigen

of

wegbestemmen

van

bouw-

of

gebruiksmogelijkheden, kan deze – als aan de gestelde criteria wordt voldaan – wegens passieve risicoaanvaarding voor rekening van de desbetreffende aanvrager worden gelaten, ongeacht of de betrokkene in economische zin al dan niet in staat is geweest, de bouw- en/of gebruiksmogelijkheden te benutten.

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

49 van 54

Uitzonderingen op het stelsel van passieve risicoaanvaarding Er kunnen zich feiten en omstandigheden voordoen die nopen tot het maken van een uitzondering op het beginsel, dat een voldoende concrete poging moet worden gedaan. Deze feiten en omstandigheden liggen vaak in de eigendomssfeer (ABRS 13 augustus 2014, Pijnacker Nootdorp en ABRS 16 maart 2011, Enschede): het gaat dan om de omstandigheid, dat de gerechtigde “niet vrijelijk over het object kon beschikken”, bijvoorbeeld door vruchtgebruik (casus “Enschede”) of erfpacht (casus “PijnackerNootdorp”), mits uiteraard ten tijde van de beslissing tot het vestigen van het vruchtgebruik of het erfpachtsrecht het nadeel nog niet voorzienbaar was. Ook kan met het oog op een bestemmingswijziging

niet

“zomaar”

een

bestaande

huurovereenkomst

worden

opengebroken of beëindigd. De ABRS is derhalve van mening dat onder die omstandigheden de gevolgen van het “verzwaren” van de eigendom niet in de risicosfeer van de aanvrager liggen. Een andere belangrijke uitzondering op het leerstuk van de passieve risicoaanvaarding doet zich voorts voor bij bedrijfsmatig vastgoed waarbij de eigenaar tevens de exploitant is. Van een eigenaar/exploitant van een bedrijfsopstal wordt niet gevergd, dat hij zijn eigen bedrijf verplaatst of opheft om zo de “hoogste waarde” van de bedrijfsopstal te bewerkstelligen door verhuur aan derden, zo blijkt uit de uitspraak ABRvS 26 maart 2014, Texel ECLI:NL:RVS:2014:1037. Conclusies passieve risicoaanvaarding Zowel aan het vereiste van een “voldoende concreet signaal” als een “voldoende lange benuttingsperiode”

wordt

inmiddels

voldaan

door

de terinzagelegging

van

het

voorontwerpbestemmingsplan op 28 juli 2017 en het ontwerp op 03 mei 2018. Een belemmering voor het aannemen van “passieve risicoaanvaarding” zal zich voordoen bij (verhuurd) bedrijfsmatig vastgoed, eigenaar/exploitant van bedrijfsmatig vastgoed en (verhuurde) woningen, zodat het leerstuk van de passieve risicoaanvaarding in een dergelijke situatie in beginsel geen mitigerende werking zal hebben op het planschaderisico.

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

50 van 54

13

MOGELIJKHEDEN BEPERKING PLANSCHADERISICO

De meest recente wetswijziging van artikel 6.1 Wro dateert van 25 april 2013. Het bij deze gelegenheid toegevoegde lid 6 van artikel 6.1 Wro luidt: “Schade als gevolg van een bepaling als bedoeld in artikel 3.3 of artikel 3.6, eerste lid, onder c, of artikel 3.38, derde of vierde lid, wordt eerst vastgesteld op grond van een krachtens die bepalingen genomen besluit.” De wetgever beoogt met deze bepaling te regelen, dat een aanspraak op tegemoetkoming in planschade wegens het “achter een afwijkingsbevoegdheid zetten” van bouw- of gebruiksmogelijkheden pas ontstaat indien vruchteloos om toepassing van de afwijkingsbevoegdheid is verzocht. De planschade wordt op deze wijze dus als het ware “voorwaardelijk”. Alhoewel deze bedoeling van de wetgever niet rechtstreeks uit de wettekst is af te leiden, is de Memorie van Toelichting op het nieuwe artikellid glashelder en verwacht wordt, dat de rechter dienovereenkomstig zal gaan beslissen. In de Memorie van Toelichting wordt het navolgende overwogen over “directe planschade”: “De redactie van de huidige regeling lijkt erop te duiden dat bij het vergelijken van het oude bestemmingsplan met het nieuwe bestemmingsplan de in het bestemmingsplan geregelde mogelijkheid voor het afwijken altijd buiten beschouwing moet worden gelaten.

Maar dat kan bij directe schade (de eigenaar van een perceel leidt schade, omdat zijn eigen bouwmogelijkheden ingeperkt worden) tot een ongewenste uitkomst leiden. Dat is het geval, als een bestemmingsplan een deel van de bouwrechten van het oude bestemmingsplan onder een afwijkingsregeling brengt. Als die afwijkingsmogelijkheid buiten beschouwing wordt gelaten, dan wordt in zo’n geval de conclusie getrokken dat er schade

is,

omdat

de

bouwmogelijkheden

zijn

ingeperkt,

terwijl

er

als

de

omgevingsvergunning voor het afwijken verleend wordt feitelijk geen schade is. Hetzelfde geldt voor een aanlegvergunningstelsel: de schade kan pas concreet worden bepaald als de vergunning geweigerd wordt of als er voorwaarden aan de vergunning verbonden worden. Met het nieuwe zesde lid van artikel 6.1 wordt ondubbelzinnig duidelijk dat schade als gevolg van een bepaling die slechts een bevoegdheid geeft tot een nader besluit, pas bepaald wordt nadat een besluit, gebruik makend van die bevoegdheid, is genomen. Regels

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

51 van 54

in een bestemmingsplan waarbij is aangegeven dat daarvan bij omgevingsvergunning kan worden afgeweken, leiden dus pas eerst tot planschade nadat een beslissing is genomen omtrent het verlenen van een omgevingsvergunning. Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld een uit te werken bestemming met een daaraan gekoppeld bouwverbod. Er kan in zo’n geval pas schade vastgesteld worden als er is uitgewerkt of als met omgevingsvergunning van het bouwverbod is afgeweken.” Het voorgaande betekent, dat bij “directe planschade” in deze systematiek pas sprake kan zijn van een aanspraak op planschadevergoeding, indien de toepassing van een op de aanwendingsmogelijkheden betrekking hebbende afwijkingsbevoegdheid is geweigerd. Naast een behoorlijk “filter” op het aantal potentiële planschadeclaims (in de gevallen dat van de afwijkingsbevoegdheid gebruik wordt gemaakt ontstaat geen recht op planschadevergoeding) wordt het indieningsmoment van een potentiële aanvraag in tijd verschoven: de betrokkene zal eerst om toepassing van de afwijkingsbevoegdheid moeten verzoeken vooraleer hij, na afwijzing daarvan, een aanvraag om tegemoetkoming in planschade kan indienen.

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

52 van 54

14

MOGELIJKHEDEN TOT VERGOEDING ANDERS DAN IN GELD

Het planschaderecht biedt mogelijkheden om planschade op een andere wijze dan in geld te vergoeden, bijvoorbeeld door “reparatie” van de oude bestemmingen. Artikel 6.1.3.4 Bro biedt bestuursorganen de mogelijkheid om de schadebeoordelingscommissie hierover te laten adviseren. Het komt regelmatig voor dat aanvragers aangeven alleen te opteren voor een vergoeding in geld, doch dit is blijkens toepasselijke jurisprudentie (ABRS 27 april 2005, Raalte) niet maatgevend aangezien dit aan de gelijkwaardigheid van het geboden alternatief niet afdoet, aldus de ABRS in de aangehaalde uitspraak “Raalte”. Een instructieve uitspraak op dit terrein is de uitspraak ABRS 16 juli 2014, Waalwijk, zaaknummer 201309494/1/A2. In deze uitspraak accordeert de ABRS compensatie in natura, mede omdat de gemeente in het planschadebesluit op had genomen dat als “reparatie” niet mogelijk bleek, alsnog een vergoeding in geld zou volgen. De aanvrager vond dat niet voldoende, maar de ABRS wel.

Uit de uitspraak citeren wij: “Nu het college bij het besluit van 22 maart 2013 aan [appellant sub 2] ondubbelzinnig heeft toegezegd dat het hem, ingeval het bestemmingsplan "Herziening centrumgebied Waalwijk" niet in werking zou treden - wat ten tijde van evengenoemd besluit nog mogelijk was - een bedrag van € 39.500,00 ter zake van door hem als gevolg van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Centrumgebied Waalwijk" geleden planschade zou toekennen, moet worden geoordeeld dat de tegemoetkoming in de planschade, als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, van de Wro, met voldoende zekerheid vast stond.” Concreet geven wij de gemeente Amsterdam in overweging, om daar waar sprake blijkt te zijn van vergoedbare planschade, de schadebeoordelingscommissie te verzoeken om aan te geven hoe de planschade anders dan in geld kan worden vergoed, bijvoorbeeld door de betrokken objecten de bestemmingen terug te geven die zij op basis van het oude bestemmingsplan hadden. Daarmee zal de schade, voor zover deze voor tegemoetkoming in aanmerking zou komen, geheel anderszins verzekerd zijn. Wij adviseren in dit verband tevens in de betreffende planschadebesluiten op te nemen, dat indien de “reparatie” zoals hiervoor omschreven niet mogelijk zou blijken (of indien daar niet voor wordt gekozen), dat (alsnog)

een

tegemoetkoming

wordt

toegekend

tot

het

door

de

schadebeoordelingscommissie bepaalde bedrag. Opgemerkt zij wel, dat deze wijze van “repareren in natura” alleen mogelijk is indien ten tijde van het nemen van het planschadebesluit de aanvrager nog eigenaar is van de getroffen onroerende zaak.

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

53 van 54

15

CONCLUSIE

De op basis van artikel 6.1 Wro te vergoeden indirecte planschade taxeren wij op: 1. Het planschaderisicoprofiel van het wegbestemmen van onbenutte mogelijkheden voor horecaexploitatie is te stellen op “beperkt”, maar niet op “NIHIL”; 2. Het wegnemen van de functie-uitwisseling woon- en niet woonfuncties is te stellen op “Nihil” voor de huidige woonobjecten, “Nihil tot beperkt” voor de huidige detailhandel objecten en “Aanzienlijk” voor de huidige bedrijfsobjecten. 3. Het planschaderisicoprofiel van het beperken van de (nog niet benutte) gebruiksmogelijkheden is te stellen op “aanzienlijk” met een daaruit voortvloeiend “reëel en substantieel” planschaderisico; 4. Het planschaderisicoprofiel van het beperken c.q. wegnemen van de nog niet benutte bouwmogelijkheden (optoppen/extra bouwlagen) stellen wij (op korte termijn) op “zeer beperkt”; 5. Het planschaderisicoprofiel van het beperken c.q. wegbestemmen van de woningdeling is te stellen op “aanzienlijk” met een daaruit voortvloeiend “reëel en substantieel” planschaderisico, zijnde € 855.000,- met betrekking tot de door ons beoordeelde referentieobjecten; 6. De inperking van het vergunningsvrij bouwen op basis van het Bor kan leiden tot planschaderisico indien de rechter op dit punt een andere lijn volgt dan bij “indirecte planschade”.

De vraag of planschade ontstaat en zo ja tot welk bedrag, is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval; 7. Het planschaderecht biedt mogelijkheden om, daar waar toch vergoedbare planschade ontstaat, deze op een andere wijze dan in geld te vergoeden; 8. Het opnemen van een afwijkingsbevoegdheid voor het alsnog terugbrengen van het gebruik of bebouwingsmogelijkheden kan een positief effect op het planschaderisico hebben; Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken,

mr. J.G.E. Geleijns RT RM Algemeen directeur

3837260 bestemmingsplan Oud – West te Amsterdam

54 van 54