2. Bijlage. Inspraakreacties terrassluitingstijd kern-wallengebied23032023.pdf

Cliënt meent dat er geen dwingende reden van algemeen belang is om het betreffende gebied en daarmee een groot aantal ondernemers in hun exploitatie te beperken. Zeker niet als daarbij geen rekening wordt gehouden met de vraag of de individuele ondernemer überhaupt heeft bijgedragen aan het door de gemeente genoemde (vermeende) probleem. 63. Eén van de gedachten van de Dienstenrichtlijn is dat wanneer een beperking van de vergunning plaatsvindt, er sprake moet zijn van overgangsrecht. Over deze materie is en wordt nog steeds uitgebreid geprocedeerd in het kader van het vraagstuk schaarse vergunningen. Cliënt is van mening dat het toetsingskader inzake schaarse vergunningen ook in de onderhavige zaak van toepassing is, aangezien er sprake is van een beperking van de exploitatievergunning van een groot aantal ondernemingen in een bepaald gebied om, volgens de gemeente, een dwingende reden van algemeen belang, namelijk de openbare orde. Cliënt meent op grond van het voorgaande dat beperking van de exploitatie door de bestreden besluiten in strijd is met de Dienstenrichtlijn in verband met het ontbreken van een dwingende reden van algemeen belang. 64. Indien er wel sprake zou mogen zijn van een beperking (quod non) is ten onrechte geen (zeer ruime) overgangstermijn geboden.

Pagina 12 van 19

65. De beperking van de sluitingstijden heeft immers vergaande gevolgen. Cliënt is de onderneming ooit gestart met het idee dat hij gedurende lange tijd in ieder geval kan exploiteren conform de sluitingstijden zoals deze bekend waren bij het verlenen van de vergunning. Gelet daarop zou er eerst een onderzoek dienen plaats te vinden naar de gevolgen van dit beleid voor ondernemers en hoeveel tijd zij nodig hebben om de gedane investeringen terug te kunnen verdienen. Ten onrechte is dit niet gedaan. 66. Cliënt verwijst in dat kader naar de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) waarin het volgende is bepaald: “Thans is van belang of [appellanten] met de standplaatsvergunningen voldoende tijd wordt geboden om de door hen noodzakelijk gemaakte investeringen en de investeringen die zij lopende de geldigheidsduur van de vergunningen redelijkerwijs moeten maken, te kunnen afschrijven.” 67. Cliënt verwijst in dat kader ook naar de lange overgangstermijnen die in verschillende andere kwesties zijn geboden, nadat er onderzoek is gedaan naar de mogelijke gevolgen van eventueel nieuw in te voeren beleid. Zo heeft de Centrale Vereniging voor Ambulante Handel (CVAH) voor de standplaatsen in Nijmegen een aanbeveling gedaan voor een overgangstermijn van 15 jaar, welke waarschijnlijk wordt overgenomen door de gemeente aldaar.

En hebben de speelautomatenhallen in Amsterdam eveneens 15 jaar overgangstermijn gekregen. 68. Voor cliënt is in het geheel geen overgangstermijn overwogen, aangezien cliënt zich volgens de gemeente direct dient aan te passen aan de door de gemeente opgelegde realiteit, zonder dat daarbij is en wordt gekeken naar de invloed op de vermeende problematiek en de gevolgen van het nieuwe beleid voor cliënt. Strijd vertrouwensbeginsel/rechtszekerheidsbeginsel 69. In de uitspraak van 29 mei 2019 is bepaald dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel een stappenplan doorlopen dient te worden. Ten eerste moet het gaan om een uitlating en/of gedraging die juridisch kwalificeert als een toezegging. Ten tweede moet deze toezegging aan het bestuursorgaan kunnen worden toegerekend. Als derde stap volgt een belangenafweging. In het kader van deze derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord wat de betekenis is van het gewekte vertrouwen bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid. 70. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde

Pagina 13 van 19

van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon afleiden of en zo ja hoe, het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zal uitoefenen. 71. In de onderhavige zaak kan de exploitatievergunning die aan de individuele horecaondernemers is afgegeven door de burgemeester, gezien worden als een uitlating van het bevoegde bestuursorgaan die kwalificeert als een toezegging aan de betreffende horecaondernemer. Hiermee is aan de eerste stap voldaan. Op grond van artikel 3.8 APV is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren. De burgemeester is dus het bevoegde bestuursorgaan voor de verlening van de exploitatievergunning. In de betreffende exploitatievergunning zijn de sluitingstijden voor cliënt opgenomen. Cliënt kon en mocht onder die omstandigheden veronderstellen dat de exploitatievergunning de opvatting van het bevoegde bestuursorgaan vertolkte. De toezegging is daarmee toerekenbaar aan de burgemeester, hiermee is ook aan stap twee voldaan. 72. Vervolgens dient een belangenafweging plaats te vinden. In de onderhavige zaak mocht cliënt erop vertrouwen dat het horecabedrijf volgens de in de exploitatievergunning genoemde sluitingstijden blijvend mocht worden geëxploiteerd.

De latere uren in het weekend zijn belangrijke uren voor een horecaondernemer. Algemeen bekend is dat in het weekend de uitgaansdagen van de week vallen. Cliënt meent dat er niet vaststaat dat er überhaupt sprake is van onevenredige overlast en dus van een probleem. Verder staat in het geheel niet vast dat de maatregelen zoals opgenomen in de bestreden besluiten überhaupt gaan bijdragen aan de oplossing voor dit (vermeende) probleem. Om die reden dienen de belangen van cliënt zwaarder te wegen dan de algemene belangen. Bestaande rechten van individuele horecaexploitanten dienen door de gemeente te worden gerespecteerd en als zodanig te worden meegenomen in de door de gemeente genomen besluiten en het op te stellen beleid. 73. Uit het rechtszekerheidsbeginsel volgt dat een burger of onderneming erop moet kunnen vertrouwen dat de overheid consequent handelt en het geldende beleid consequent toepast. Wetgeving dient duidelijk kenbaar en ondubbelzinnig te zijn. De rechtspositie van de burger mag niet op onverwachte of onberekenbare wijze door de overheid worden aangetast. Ook op basis van het rechtszekerheidsbeginsel kunnen de sluitingstijden van cliënt derhalve niet plotseling op de onderhavige wijze worden beperkt. Strijd gelijkheidsbeginsel/motiveringsbeginsel 74. Cliënt meent dat met de bestreden besluiten ook in strijd

Pagina 14 van 19

wordt gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. De gemeente heeft niet, dan wel onvoldoende onderbouwd waarom de onderhavige maatregelen zouden moeten worden genomen en waarom deze speciaal ten aanzien van het op de kaart aangegeven gebied zouden moeten gelden. Niet duidelijk gemaakt is waarom speciaal het kern-Wallengebied zou moeten lijden onder de aangekondigde maatregelen, voor zover deze maatregelen überhaupt noodzakelijk zouden zijn. 75. Cliënt wenst gelijk behandeld te worden als alle ondernemers in het totale Wallengebied en alle ondernemers in het centrum van Amsterdam. De motivering van de bestreden besluiten is zeer summier en rechtvaardigt op geen enkele wijze een afwijkende behandeling van cliënt ten opzichte van andere ondernemers in de omgeving (in en buiten het Wallengebied). Ook de onderliggende beleidsstukken en rapporten bieden hier geen onderbouwing voor. In die zin is er ook strijd met het motiveringsbeginsel. 76. Cliënt doet een nadrukkelijk beroep op het gelijkheidsbeginsel en wenst een gelijke behandeling in vergelijking met andere horecaondernemers in het centrum van Amsterdam. Strijd evenredigheidsbeginsel 77. Cliënt meent tevens dat het onderhavige besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb.

Op grond daarvan mogen de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen belangen. In dat kader wijst cliënt ook naar de evenredigheidstoets zoals neergelegd in de conclusie van staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel van 7 juli 2021. Hierin wordt ook verwezen naar de memorie van toelichting bij artikel 3:4 lid 2 Awb, waarin bepaald wordt dat dit artikel het bestuur een middel-doelbeoordeling voorschrift bij het nemen van een besluit: het middel (het besluit met zijn nadelige gevolgen voor belanghebbenden) mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel (de met het besluit te dienen belangen). 78. Artikel 1 Eerste Protocol EVRM en het daarmee corresponderende artikel 17 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie beschermen burgers tegen inmenging door de overheid in hun eigendommen. Het gaat daarbij zowel om de ontneming van eigendom als de beperking/regulering daarvan. Onder ‘eigendom’ vallen alle rechten en belangen die een vermogensbelang vertegenwoordigen, dus niet alleen de eigendom van fysieke goederen maar vorderingsrechten en afhankelijk van de omstandigheden ook de aanspraak op een vergunning, zoals de onderhavige exploitatievergunning. Eigendom is ook een aanspraak die voldoende vaststaat om als asset te worden aangemerkt.

Dat is het geval als op basis van geldend nationaal recht een ‘legitimate expectation’ bestaat van de verwerving van het effectieve genot van die asset. Onder deze categorie valt onder meer een

Pagina 15 van 19

Alcoholwetvergunning of een exploitatievergunning. Door het EHRM is in de zaak Tre Traktörer AKTIEBOLOAG v. Zweden bepaald dat deze vergunningen als onderdeel van het bedrijfsvermogen van een restauranthouder beschouwd moeten worden. 79. In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 onderschrijft de Afdeling dat de geschiktheid, noodzakelijkheid en de evenwichtigheid bij de toetsing van het besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid van de Awb een rol spelen. De bestuursrechter zal van geval tot geval, in verlengde van de tegen het besluit aangevoerde beroepsgronden, moeten bepalen of, en zo ja op welke wijze, de geschiktheid, de noodzakelijkheid en evenwichtigheid van de maatregelen (uitdrukkelijk) bij de toetsing moeten worden betrokken. 80. De Afdeling onderschrijft verder dat er voor de beoordeling en de toetsing van de evenredigheid twee belangrijke oriëntatiepunten zijn: 1. De aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen; 2. De ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele recht van de belanghebbende worden aangetast. De intensiteit van de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel hangt daarmee van zoveel factoren af, dat het op een glijdende schaal gaat waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden. 81.

Dit betekent dat de Afdeling de (uitkomst van de) belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten zal toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid Awb en niet langer het willekeurcriterium voorop zal stellen. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van beleidsvrijheid van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op de fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. 82. In het onderhavige geval gaat het om het beperken van de rechten uit de individuele exploitatievergunning van cliënt middels een algemeen besluit. De huidige exploitatie kan gezien worden als een eigendomsrecht, gelet op het feit dat daarvoor een rechtsgeldige vergunning is verleend. De gevolgen van de onderhavige besluiten voor cliënt zijn groot. Sowieso wordt de sluitingstijd van het horecabedrijf van cliënt in het weekend beperkt. Dit leidt tot omzetverlies. Duidelijk is dat de latere uren in het weekend zeer belangrijk zijn voor een

Pagina 16 van 19

horecaexploitant. Het uitgaanspubliek maakt het in het weekend immers later als doordeweeks. Niet alleen zal de vroegere sluitingstijd leiden tot direct omzetverlies, maar dit zal ook leiden tot überhaupt het verlies van gasten. Het uitgaanspubliek zal uiteraard eerder kiezen voor een zaak waar zij langer kunnen verblijven. Nu in de directe omgeving van cliënt horecazaken wel volgens de normale openingstijden kunnen blijven exploiteren, zal dit zeker tot verlies van gasten en omzet leiden. 83. Ook de toepassing van de venstertijden zal tot verlies van omzet leiden. Tussen 01:00 uur en 02:00 uur zullen er immers minder gasten in het horecabedrijf aanwezig zijn, aangezien er vanaf 01:00 uur niemand meer naar binnen mag. Daar komt bij dat er, in ieder geval vanaf 01:00 uur, een strikt deurbeleid gevoerd moet worden om te voorkomen dat er nieuwe gasten binnenkomen. Hiervoor zal cliënt veel kosten moeten maken, doordat er extra personeel ingezet moet worden. Daar komt bij dat een dergelijk deurbeleid, op een dergelijk vroeg tijdstip, tot veel problemen zal leiden. Voor gasten zal het niet te begrijpen zijn dat zij in de ene straat na 01:00 uur nog wel naar binnen mogen en in de andere straat niet, terwijl deze straten tot hetzelfde uitgaansgebied behoren. 84. In die zin zijn er voor cliënt ook veel problemen te verwachten en mogelijk zelfs agressie van gasten.

Als er bijvoorbeeld na 01:00 uur nog bekenden van iemand in het horecabedrijf zijn en deze persoon mag zelf niet meer naar binnen, zal dat zeker tot problemen leiden. Verder zal er veel meer uitgaanspubliek op straat blijven hangen, hetgeen juist tot overlast kan leiden. Als gasten in een horecagelegenheid zijn, wordt er toezicht op ze gehouden en op de directe omgeving rondom het horecabedrijf. Als gasten buiten worden gezet en alle horecabedrijven in een gebied sluiten op een dergelijk vroeg tijdstip, zullen mensen niet naar huis gaan maar juist op straat blijven hangen. Voor zover er al sprake is van een overlastprobleem, zal dit op deze manier alleen maar toenemen. 85. In die zin zal er ook een waterbedeffect ontstaan in de straten rondom het kern-Wallengebied. Als bezoekers na verloop van tijd gewend zijn aan het feit dat de openingstijden beperkter zijn in het kern-Wallengebied, zullen zij dit gebied gaan mijden en liever naar horeca in de buurt op zoek gaan. Dit is oneerlijke concurrentie voor cliënt en de overige horecaondernemers in het kern-Wallengebied. Ook als bezoekers nog wel het kern-Wallengebied weten te vinden, zullen zij al snel eerder op de avond vertrekken naar een horecazaak waar zij tot later kunnen verblijven.

Uit de bestreden besluiten maakt cliënt niet op dat de gemeente de belangen en de negatieve effecten van en voor de horecaondernemers goed heeft geïnventariseerd. Weliswaar wordt de opmerking gemaakt dat het belang van ondernemers wordt onderkend, maar uit de bestreden besluiten blijkt niet

Pagina 17 van 19

dat er een zorgvuldige inventarisatie van alle nadelige gevolgen heeft plaatsgevonden en een inschatting is gemaakt van de financiële schade die zal optreden voor cliënt en de overige horecaondernemers. 86. Daar komt bij dat cliënt zijn horecabedrijf verantwoordelijk en volgens de geldende regels exploiteert. Rondom de exploitatie zijn nooit noemenswaardige problemen geweest. 87. Cliënt heeft bovendien zeer zware tijden achter de rug in verband met corona en de maatregelen ter bestrijding van het virus. De financiële gevolgen van deze periode zijn nog steeds voelbaar. Daar komen ook de uitdagingen van de huidige tijd nog bij. Door de inflatie komen er minder gasten naar de horeca en cliënt heeft te maken met stijgende prijzen voor inkoop. Ook huurprijzen en dergelijken staan onder druk. De financiële gevolgen veroorzaakt door de bestreden besluiten kunnen daarom niet of moeilijk worden opgevangen. 88. De burgemeester en het college hebben de voornoemde belangen niet juist gewogen en onterecht de belangen van cliënt niet zwaarder laten wegen. In die zin wordt in strijd gehandeld met het evenredigheidsbeginsel.

Schade 89. Op basis van het voorgaande meent cliënt dat de bestreden besluiten dienen te worden ingetrokken/niet te worden doorgezet. Indien de gemeente de bestreden besluiten toch wenst door te zetten, is het evident dat cliënt hier grote schade door zal oplopen. Er zal minder omzet worden verkregen doordat de horecazaak minder lang open is. Door de venstertijden zullen er ook daarvoor al minder mensen in het horecabedrijf zijn. Verder zullen gasten eerder voor andere uitgaansgebieden kiezen, waar wel langere openingstijden gelden. Ook zal er extra personeel moeten worden ingezet. 90. Cliënt stelt de gemeente hierbij aansprakelijk voor alle schade die ten gevolge van de bestreden besluiten zal worden geleden. Cliënt verzoekt de gemeente om per ommegaande te bevestigen dat alle schade zal worden vergoed. Cliënt wenst de exacte omvang van de schade op een nader moment te onderbouwen. Een uitnodiging hiertoe ziet cliënt graag tegemoet. Afsluitend Op grond van het voorgaande meent cliënt dat de bestreden besluiten ten onrechte zijn genomen en dat derhalve de openingstijden van het horecabedrijf van cliënt ten onrechte worden beperkt. Cliënt verzoekt de burgemeester en het college dan ook om het bezwaar gegrond te verklaren, de bestreden besluiten in te trekken, in die zin dat cliënt volgens de in de individuele

Pagina 18 van 19

exploitatievergunning genoemde sluitingstijden kan blijven exploiteren, alsmede de proceskosten te vergoeden. Met vriendelijke groet,

Uw gegevens Voornaam Tussenvoegsel Achternaam Straatnaam Huisnummer Toevoeging Postcode Plaatsnaam E-mail

Verzenden Referentienummer

Pagina 19 van 19

6643-3230

07-03-2023 15:52 Amsterdam formulieren Inspraak besluit sluitingstijd horecaterrassen Wallengebied

Inspraak besluit sluitingstijd horecaterrassen Wallengebied Inspraak Ik ben een:

Advocaat van horeca ondernemer XXX

Uw reactie

PER AANGETEKENDE POST Gemeente Amsterdam De burgemeester en Het college van burgemeester en wethouders T.a.v. Directie Juridische Zaken Postbus 202 1000 AE AMSTERDAM Tevens per e-mail: juridischbureau@amsterdam.nl en bezwaarenberoep@amsterdam.nl

Amsterdam, 7 maart 2023

Dossiernummer : D20230216 Betreft : / Advies (beperking van de sluitingstijd voor de horeca in het kern-Wallengebied) Uw kenmerk :

BEZWAAR / INSPRAAKREACTIE TEVENS VERZOEK SCHORSING BESTREDEN BESLUITEN TEVENS VERZOEK OM ONTHEFFING TEVENS AANSPRAKELIJKSTELLING

Geachte burgemeester, Geacht college, Tot mij heeft zich gewend de XXXX (hierna te noemen: “cliënt”), exploitant van XXXX voornoemd adres, ter zake van:

• Besluit beperking weekendsluitingstijd horeca kernWallengebied van de burgemeester van 30 januari 2023, bekendgemaakt op 9 februari 2023 (bijlage 1); • Nadere regels venstertijden alcoholschenkende horecabedrijven kern-Wallengebied, vastgesteld door het college van burgemeester en wethouders, bekendgemaakt op

Pagina 1 van 19

9 februari 2023 (bijlage 2); • Concept-Besluit beperking weekendsluitingstijd van terrassen behorende bij horecabedrijven in het kernWallengebied van de burgemeester (bijlage 3). (hierna gezamenlijk te noemen: de bestreden besluiten) Tegen het Besluit beperking weekendsluitingstijd horeca kernWallengebied kan tot en met 23 maart 2023 bezwaar worden ingediend. Hierbij ontvangt u tijdig het bezwaar van cliënt. Ook tegen de Nadere regels venstertijden alcoholschenkende horecabedrijven kern-Wallengebied wordt hierbij bezwaar gemaakt, voor zover dit een voor bezwaar vatbaar besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Tegen het Concept-Besluit beperking weekendsluitingstijd horecaterrassen kern-Wallengebied kan tot en met 9 maart 2023 een inspraakreactie worden ingediend. Hierbij ontvangt u tijdig de inspraakreactie van cliënt. Verzoek opschorten besluiten/regelgeving 1. In het Besluit beperking weekendsluitingstijd horeca kernWallengebied en de Nadere regels venstertijden alcoholschenkende horecabedrijven kern-Wallengebied staat aangegeven dat deze besluiten in werking treden met ingang van 1 april 2023 en vervallen op 1 april 2025. Cliënt verzoekt u om zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 14 maart 2023, te bevestigen dat deze besluiten zullen worden opgeschort tot 6 weken na de beslissing op het onderhavige bezwaar. 2.

Bij het uitblijven van voornoemde bevestiging zal cliënt een verzoek om voorlopige voorziening bij rechtbank Amsterdam overwegen. Bestreden besluiten Besluit beperking weekendsluitingstijden horeca kernWallengebied 3. Op grond van dit besluit is het verboden om een horecabedrijf zoals bedoeld in artikel 3.1 lid 2 sub f Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: APV), gelegen in het gebied zoals weergegeven op de in dit besluit opgenomen kaart, op weekenddagen voor bezoekers geopend te hebben of daarin bezoekers toe te laten na 02:00 uur, ook als het bedrijf beschikt over een exploitatievergunning op grond van artikel 3.8 APV met ruimere openingstijden. Het besluit is gebaseerd op artikel 3.15 lid 2 APV. 4. Indien in de op grond van artikel 3.8 APV verleende exploitatievergunning een vroegere weekendsluitingstijd dan 02:00 uur is opgenomen, wijzigt de sluitingstijd niet door dit besluit. Eén en ander betekent derhalve dat horecabedrijven die op grond van de individuele exploitatievergunning een sluitingstijd hebben in het weekend na 02:00 uur, toch eerder zullen moeten sluiten.

Pagina 2 van 19

5. Het besluit treedt in werking met ingang van 1 april 2023 en vervalt op 1 april 2025. Nadere regels venstertijden alcoholschenkende horecabedrijven kern-Wallengebied 6. Op grond van de Nadere regels venstertijden alcoholschenkende horecabedrijven kern-Wallengebied is het voor alcoholschenkende horecabedrijven als bedoeld in artikel 3.1 lid 2 sub a APV, die liggen in het gebied zoals weergegeven op de bij dit besluit behorende kaart, verboden om op weekenddagen bezoekers tot hun horecabedrijf toegang te geven in de periode na 01:00 uur tot de voor dit bedrijf geldende sluitingstijd. Het besluit is gebaseerd op artikel 3.23A APV. 7. Daarbij is bepaald dat de sluitingstijden waarop het bedrijf geheel voor het publiek gesloten dient te zijn, zoals neergelegd in de voor dit bedrijf verleende exploitatievergunning of het aanwijzingsbesluit op grond van artikel 3.15 lid 2 APV, van kracht blijven. 8. De burgemeester kan van dit verbod ontheffing verlenen in gevallen zoals bedoeld in artikel 3.15 lid 5 APV. 9. Dit besluit treedt in werking met ingang van 1 april 2023 en vervalt op 1 april 2025. Concept-Besluit beperking weekendsluitingstijd horecaterrassen kern-Wallengebied 10.

Op grond van het Concept-Besluit beperking weekendsluitingstijd horecaterrassen kern-Wallengebied is bepaald dat het verboden is om een terras, zoals bedoeld in artikel 3.1 lid 2 sub u APV, gelegen in het gebied zoals weergegeven op de in dit besluit opgenomen kaart, op weekenddagen voor bezoekers geopend te hebben of daarop bezoekers toe te laten na 01:00 uur, ook als het bedrijf beschikt over een exploitatievergunning op grond van artikel 3.8 APV met ruimere openingstijden voor het terras. Het besluit is gebaseerd op artikel 3.15 lid 2 APV. 11. Indien horecabedrijven op grond van de individuele exploitatievergunning een vroegere weekendsluitingstijd dan 01:00 uur hebben voor het terras, wijzigt dit besluit de sluitingstijd niet. 12. De voorgenomen inwerkingtreding van dit besluit is 1 april 2023 tot 1 april 2025. 13. Cliënt kan zich om de volgende redenen niet met bovengenoemde (concept)besluiten/regelgeving verenigen. Exploitatievergunning cliënt/verzoek ontheffing 14. De huidige exploitatievergunning van cliënt is afgegeven op 25 mei 2022. In deze exploitatievergunning zijn de

Pagina 3 van 19

volgende openingstijden opgenomen: Openingstijden zondag t/m donderdag: van 07.00 tot 01.00 uur vrijdag en zaterdag: van 7.00 tot 3.00 uur Terras zondag t/m donderdag: uiterlijk tot 01:00 uur vrijdag en zaterdag: uiterlijk tot 02:00 uur 15. De sluitingstijd van cliënt zal door de bestreden besluiten derhalve flink worden beperkt, op belangrijke uitgangsdagen. 16. De exploitatie van cliënte is gelegen in een relatief rustig gebied en is ook nog eens niet direct op de Wallen gesitueerd. Het bevindt zich op het plein van De Oude Kerk waar juist niet het meeste uitgaanspubliek heen gaat. Gelet op de kaart waarop de straten zijn aangegeven die onder de besluiten vallen, valt op dat het erop lijkt dat het gebied rondom De Oude Kerk nog even is meegenomen om de kaart zo enigszins symmetrisch in te kunnen kleuren. Met de name de plek van cliënte zijn onderneming heeft springt eruit omdat die niet direct aan de daadwerkelijke Wallen is gelegen. 17. Daarnaast wordt juist de exploitatie van de cliënt vanwege zijn ligging extra geraakt nu het horecabedrijf helemaal aan de rand ligt van het gebied waar de bestreden besluiten gelden. Hiermee is er slechts een korte afstand tot de nabijgelegen horecazaken die niet onder de besluiten vallen en die dus wel langer open mogen blijven.

Hierdoor ontstaat er een waterbedeffect en is er sprake van oneerlijke concurrentie, hetgeen verderop in dit document nog nader wordt toegelicht. 18. Verder valt op dat de looproutes op de Wallen niet langs het horecabedrijf van client lopen. De ramen in de buurt van De Oude Kerk bevinden zich juist aan de andere kant van de kerk, waardoor de toeristen met name die kant op zullen gaan en de drukte zich voornamelijk aan die zijde van de kerk lijkt voor te doen. 19. Een en ander blijkt ook uit het rapport van Ennuës van juli 2022, dat aan de bestreden besluiten ten grondslag is gelegd. De locatie van client valt onder looproute Noord en is aangemerkt als locatie ‘A’. Uit grafiek ‘2a-g’ blijkt dat er op deze locatie vrijwel geen overlast wordt ervaren. Het is dus volstrekt onlogisch dat de gemeente via de bestreden besluiten de openingstijden van het horecabedrijf en het terras van client wil beperken. Voor een verdere reactie op het rapport van Ennuës wordt verwezen naar het hierna volgende. 20. Cliënt wenst zijn horecabedrijf verantwoordelijk en volgens de geldende regels te exploiteren en doet dat ook. Rondom de exploitatie van cliënt zijn nooit noemenswaardige problemen geweest. De exploitatievergunning van client is ook voor een

Pagina 4 van 19

periode van vijf jaar verleend, in plaats van de gebruikelijke drie jaar. Dit gebeurt alleen bij horecabedrijven waar de burgemeester vertrouwen in heeft. 21. Op grond van artikel 3.15 lid 3 APV kan de burgemeester op verzoek ontheffing verlenen van het onderhavige Besluit beperking weekendsluitingstijd horeca kern-Wallengebied, als dit naar het oordeel van de burgemeester tegemoet komt aan het belang van (nacht)cultuur. 22. Duidelijk is dat cliënt primair van mening is dat de bestreden besluiten dienen te worden herroepen. Subsidiair verzoekt cliënt hierbij om voornoemde ontheffing te verlenen voor zijn horecazaak, en daarmee (indirect) ook ontheffing te verlenen van de venstertijden zoals opgenomen in de Nadere regels venstertijden alcoholschenkende horecabedrijven kernWallengebied. Het gebied rondom De Oude Kerk is cultureel van grote waarde en lijkt meer te fungeren als historisch uithangbord voor de stad dan te worden gezien als een drukke en problematisch gebied met te veel overlast. 23. Daarbij geldt te meer dat de exploitatie in mei 2022 nog getoetst is aan het woon- en leefklimaat aangezien de laatste verlenging van de exploitatievergunning destijds heeft plaatsgevonden.

Kennelijk was er toen ook geen reden om de openingstijden op de vergunning te beperken, dan wel dat de exploitatie van cliënt een dermate grote inbreuk op het woonen leefklimaat had dat dat een beperking van de vergunning met zich meebracht. Alleen al om die reden zou een uitzondering op het beleid voor cliënt van toepassing moeten zijn. Bepalingen APV in strijd met hogere regelgeving 24. Voornoemde besluiten zijn onder meer gebaseerd op artikel 3.15 lid 2 APV en artikel 3.23A APV. 25. Artikel 3.15 lid 2 APV luidt: “De burgemeester kan in het belang van de openbare orde, het woon- en leefklimaat, de gezondheid of andere bijzondere omstandigheden besluiten om, zo nodig in afwijking van de voor de betreffende horecabedrijven op grond van artikel 3.8 verleende exploitatievergunning, de openingstijden van horecabedrijven in een bepaald gebied tijdelijk of langdurig te beperken.” 26. Artikel 3.23A APV luidt: “Het college kan in het belang van de openbare orde, het woon- en leefklimaat, de veiligheid, de zedelijkheid of de gezondheid nadere regels stellen voor de exploitatie van horecabedrijven.” 27. Cliënt meent dat deze bepalingen in strijd zijn met hogere

Pagina 5 van 19

regelgeving, waaronder de Dienstenrichtlijn. Dit standpunt zal verderop nader worden uitgewerkt. 28. Daarnaast meent cliënt dat artikel 3.23A APV in strijd is met de Gemeentewet. Op grond van artikel 160 lid 1 sub b van de Gemeentewet is het college in ieder geval bevoegd beslissingen van de raad voor te bereiden en uit te voeren, tenzij bij of krachtens de wet de burgemeester hiermee is belast. Volgens artikel 172 lid 1 Gemeentewet is de burgemeester belast met de handhaving van de openbare orde. 29. Artikel 172 lid 1 vormt geen uitzondering op de in artikel 160 lid 1 sub b neergelegde bevoegdheidstoekenning aan het college van burgemeester en wethouders ten aanzien van de uitvoering van raadsverordeningen. Het college kan derhalve ook een taak hebben bij de uitvoering van verordeningen die de openbare orde reguleren. Artikel 172 lid 1 draagt echter exclusief aan de burgemeester de onmiddellijke ordehandhaving in de publieke ruimte op. 30. Cliënt meent dat de bevoegdheid tot het vaststellen van venstertijden voor alcoholschenkende horecabedrijven betrekking heeft op het voorkomen van (vermeende) actuele en concrete ordeverstoringen, en dus het feitelijk herstellen en bewaren van de openbare orde. Dit is een exclusieve bevoegdheid van de burgemeester.

In artikel 3.23A APV is deze bevoegdheid dan ook onterecht aan het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam gegeven. Artikel 3.23A APV is dan ook in strijd met de Gemeentewet. 31. Subsidiair meent cliënt in dit kader dat het college van burgemeester en wethouders op grond van artikel 3.23A APV ten onrechte venstertijden voor alcoholschenkende horecabedrijven heeft vastgesteld. Dit artikel van de APV reikt niet dermate ver, dat dergelijke nadere regels kunnen worden vastgesteld, aangezien dit een exclusieve bevoegdheid van de burgemeester betreft. 32. De nadere regels met betrekking tot venstertijden zijn namelijk vastgesteld op onder meer de volgende overwegingen: “overwegende dat: - er in het gebied Burgwallen sprake is van een situatie waarin het woon- en leefklimaat ernstig onder druk staat als gevolg van de zeer grote aantallen bezoekers die zich, met name tijdens de weekenden, in het gebied begeven; - de bezoekers van het gebied overlast veroorzaken in de vorm van geluidoverlast (schreeuwen, lallen, hard zingen, lachen), alcohol nuttigen op straat, gooien van spullen, urineren in de openbare ruimte, braken en zij vaak niet doordrongen zijn van het feit dat er in het gebied mensen wonen met behoefte aan (nacht)rust;

Pagina 6 van 19

- er in het gebied sprake is van een disbalans tussen de ruimte voor bewoners en de ruimte die wordt ingenomen door de vele bezoekers van het gebied; … - het gezien de bestaande disbalans wenselijk is maatregelen te nemen die het evenwicht in de buurt tussen wonen, werken en recreëren verbeteren; … - het invoeren van venstertijden voor de in het gebied aanwezige horecabedrijven bij kan dragen aan het geleidelijk (laten) vertrekken van de bezoekers van het gebied doordat bezoekers niet allemaal tegelijk na sluitingstijd op straat komen te staan en bezoekers na het verlaten van een horecabedrijf niet meer naar binnen kunnen bij het volgende bedrijf; … - het college het belang van ondernemers onderkent en begrijpt dat het instellen van een venstertijd kan leiden tot uitvoeringsproblemen, maar het belang dat bezoekers niet tegelijk in grote aantallen op straat komen te staan groter vindt dan dit belang van de ondernemers, en het eventueel benodigde extra toezicht door ondernemers bij de deur van het horecabedrijf juist een bedoeld effect kan hebben op het tegengaan van de overlast in de nachtelijke uren;” 33. Deze overwegingen zien derhalve op het woon- en leefklimaat dat (vermeend) ernstig onder druk zou staan, een vermeende disbalans door overlastgevend gedrag en de wenselijkheid om in dit kader maatregelen te nemen.

Dit heeft derhalve betrekking op het voorkomen van (vermeende) actuele en concrete ordeverstoringen. Geen sprake van onevenredige overlast/disbalans 34. Bij de bestreden besluiten is een kaart gevoegd, waarop het gebied staat aangegeven waar deze besluiten zouden gelden. Kort gezegd betreft dit de Oudezijds Voorburgwal, de Oudezijds Achterburgwal en diverse zijstraten. In de bestreden besluiten wordt onder meer overwogen dat in dit gebied het woon- en leefklimaat ernstig onder druk staat als gevolg van de zeer grote aantallen bezoekers die zich, met name tijdens de weekenden, in het gebied zouden begeven. Deze bezoekers zouden overlastgevend gedrag veroorzaken (onder meer schreeuwen, lallen, lachen, urineren, braken). Hierdoor zou er sprake zijn van een disbalans tussen de ruimte voor bewoners en de ruimte die wordt ingenomen door de vele bezoekers van het gebied. Deze bezoekers zouden aangetrokken worden door de grote hoeveelheid voorzieningen in de vorm van horeca, (raam)prostitutie, seksbedrijven en detailhandel in het gebied. Met het oog op deze (vermeende) disbalans zou het wenselijk zijn om maatregelen te nemen die het evenwicht in de buurt tussen wonen, werken en recreëren verbeteren. 35. In de toelichting bij de bestreden besluiten wordt onder

Pagina 7 van 19

meer verwezen naar het ‘Beleid openingstijden en alcohol Wallengebied’ van 29 november 2022 van het college van burgemeester en wethouders. Dit beleid zou een beschrijving bevatten van de problematiek in het gebied, de overlast rondom sluitingstijden en het voornemen om de weekendsluitingstijden terug te brengen en het instellen van venstertijden. 36. Cliënt stelt vast dat in het betreffende beleid voor een groot deel verwezen wordt naar overlastcijfers uit de periode 2017-2019. Zo wordt bijvoorbeeld verwezen naar de overlastindex van december 2019 voor de Burgwallen Oudezijds en Burgwallen Nieuwezijds. Cliënt meent dat deze cijfers in ieder geval niet actueel genoeg zijn om aan de bestreden besluiten ten grondslag te leggen. Het betreffen immers oude cijfers, van voor de coronaperiode. Door corona en de maatregelen ter bestrijding van het virus is er een nieuwe situatie ontstaan. Toeristen en plaatselijke bezoekers van de horeca zijn lange tijd weggebleven. De huidige bezoekersaantallen liggen niet op hetzelfde niveau als voor corona. Vermeende overlast ligt derhalve ook niet op hetzelfde niveau. 37. Daarnaast wordt verwezen naar het ‘Observatieonderzoek overlastgevende gedragingen Wallengebied’ van onderzoeksbureau Enneüs van juli 2022.

Cliënt stelt vast dat in het betreffende beleid, maar bijvoorbeeld ook in het uitvoeringsprogramma ‘Aanpak binnenstad’, ervan uit wordt gegaan dat er sprake is van onevenredige overlast in het Wallengebied. Cliënt bestrijdt dat hier sprake van is en dat er sprake zou zijn van onevenredige benadeling van het woonen leefklimaat ter plaatse. 38. Cliënt meent dat het Wallengebied behoort tot de bruisende binnenstad van onze hoofdstad, en dat enige mate van overlast daarbij onontkoombaar is. Door voldoende en gerichte handhavingsacties kan de gemeente voorkomen dat onevenredige overlast optreedt. Cliënt meent dat de gemeente hier onterecht niet aan heeft voldaan en nu de rekening bij de horecaondernemers tracht neer te leggen. 39. Het onderzoek van Enneüs is gebaseerd op de volgende centrale vraagstelling: “Welk soort voor bewoners overlastgevende gedragingen vinden plaats vóór en na de verschillende sluitingstijden in het gebied (tussen 22.00 en 06.00 uur) gedurende 8 weekenddagen (vrijdag en zaterdag)? Hoe ontwikkelen deze overlastgevende gedragingen zich qua ernst en hoeveelheid gedurende de nacht en hoe is dit gerelateerd aan de verschillende sluitingstijden?” 40. Het onderzoeksbureau stelt met betrekking tot de relatie van sluitingstijden met geobserveerde overlast in de buurt het volgende:

Pagina 8 van 19

“Als gekeken wordt naar het verloop in geobserveerde overlast en daarnaast de gemiddelde sluitingstijd van gelegenheden, dan lijkt met name de sluiting van de cafés om 03.00 uur en mogelijk ook de fastfoodrestaurants rond 03.30 uur samen te hangen met de hogere mate van overlast die tussen 03.00 uur en 04.00 uur geobserveerd is. Uit de kwalitatieve notities rond sluitingstijd kan worden afgeleid dat de overlast mogelijk samenhangt met de hogere mate van dronkenschap dat op straat geobserveerd wordt. Na 04.00 uur, wanneer de meeste horeca gesloten is maar nog bijna de helft van de prostitutieramen geopend zijn, neemt het aantal overlastgevende gedragingen sterk af. Dit geeft de indruk dat de overlast voornamelijk te relateren is aan de horeca en in mindere mate aan de prostitutieramen. Rond 06.00 uur, als ook de prostitutieramen sluiten, zijn er zeer weinig bezoekers in het gebied en is er vrijwel geen geobserveerde overlast meer.” 41. Voor het onderzoek is gebruik gemaakt van drie looproutes. Drie observatieteams hebben deze looproutes op bepaalde tijden bewandeld en bijgehouden of er sprake zou zijn van overlast. Cliënt bestrijdt dat op deze wijze kan worden vastgesteld of er overlast wordt ervaren door de gebruikers van het gebied. Gebruikers van het gebied zijn onder meer bewoners, die het grootste gedeelte van de tijd binnen de woning door zullen brengen.

Via observatieteams op straat kan niet worden vastgesteld wat een bewoner in zijn woning als overlast zal ervaren. 42. Cliënt stelt vast dat het onderzochte gebied ruimer is dan het gebied op de kaart waar de bestreden besluiten van toepassing zijn. Daarbij geldt dat de specifieke locaties waar tussen 02:00 uur en 02:59 uur en 03:59 uur de meeste overlast is gemeten, veelal locaties zijn die niet onder het toepassingsbereik van de bestreden besluiten vallen. 43. Het toepassingsgebied van de bestreden besluiten is als volgt weergegeven:

44. Overlast op de volgende locaties zijn meegenomen in het onderzoek, terwijl deze locaties niet onder het KernWallengebied vallen. • Noord: Locatie B: Warmoesstraat 60 • Noord: Locatie D: Warmoesstraat 30 • Noord: Locatie E: Kolksluis (Brug 302) • Oost: Locatie C: Zeedijk 122 • Zuid: Locatie A: Warmoesstraat 101 • Zuid: Locatie B: Warmoesstraat 170 • Zuid: Locatie D: Nes (Kruising) • Zuid: Locatie E: Damstraat 17 45. Aldus, 8 van de 19 locaties waar dit onderzoek heeft plaatsgevonden vallen niet binnen het gebied waar de

Pagina 9 van 19

gemeente de sluitingstijd beperkt in verband met overlast. Dat is bijna de helft van de locaties waar onderzoek naar de relatie van sluitingstijden van horeca met overlast heeft plaatsgevonden. 46. Ten aanzien van de geschatte overlastgevende gedragingen voor route Noord wordt in het rapport vermeld: “Bij een uitsplitsing naar locaties voor route Noord (grafiek 2 ag) is te zien dat met name op de locatie B (op de kruising Warmoesstraat en Lange Niezel), C (op de brug tussen de Lange en Korte Niezel) er in mindere mate locatie F (kruising Oudezijds Achterburgwal en Korte Stormsteeg) en G (kruising Oudezijds Achterburgwal en Molensteeg) de meeste overlastgevende gedragingen zijn genoteerd.” 47. Ten aanzien van de geschatte overlastgevende gedragingen per uur op route Oost wordt het volgende vermeld: “De meeste overlastgevende gedragingen tussen 01.00 uur en 02.00 uur vonden plaats op de locatie B (Korte Niezel/Zeedijk) en E (Oudezijds Achterburgwal/Stoofsteeg). De minst overlastgevende gedragingen zijn gemeten op de grachten (locatie C op de Oudezijds Achterburgwal en locatie F op de Oudezijds Voorburgwal).” 48. Ten aanzien van de geschatte overlastgevende gedragingen voor route Zuid wordt vermeld: “Op route Zuid zijn de minst overlastgevende gedragingen gemeten.

Er zijn een aantal locaties waar er pieken zijn in het aantal gedragingen op de verschillende tijden; op locatie A (Warmoesstraat/Wijde Kerksteeg) om 03.00 uur, locatie B om 03.00 uur (Warmoesstraat/Papenburgsteeg) en locatie D (begin van de Damstraat) om 22.00 uur en 00.00 uur.” 49. Cliënt stelt vast dat deze uitkomsten van de geschatte overlast op de verschillende locaties op geen enkele manier een onderbouwing levert voor beperking van de sluitingstijden in het kern-Wallengebied. Juist op locaties die niet tot het kernWallengebied behoren en waar de bestreden besluiten dus niet van toepassing zijn, wordt de meeste overlast waargenomen. 50. Als men kijkt naar overlastgevende gedragingen per uur over het hele onderzoeksgebied blijkt dat er bijna geen verschil is tussen de mate van overlast om 03:00-03:59 en 00:00-00:59 en 01:00-01:59.

51. In de grafiek is duidelijk te zien dat het niveau van overlast tussen 03:00-03:59 op minimale mate afwijkt van

Pagina 10 van 19

overlast gedurende de andere avonduren. Tussen 00:00-00:59 en 01:00-01:59 vindt er een vergelijkbare mate van overlast plaats in het gebied, sterker nog, verregaande de meeste overlast vindt plaats tussen 22:00-22:59. Cliënt meent daarom dat het onderzoek van Enneüs geen onderbouwing biedt voor de stelling dat de vermeende overlast zou samenhangen met de openingstijden van de aanwezige horeca of dat venstertijden zouden kunnen bijdragen aan vermindering van de overlast. 52. Cliënt meent dat vervroeging van de sluitingstijden en het instellen van venstertijden er juist voor zal zorgen er meer publiek op straat zal blijven hangen. 02:00 uur is geen tijd waarop het publiek dat in de binnenstad uitgaat al naar huis gaat. Als zij niet meer terecht kunnen in de horecagelegenheden, zullen zij op straat blijven hangen. Hierbij zal juist meer overlast veroorzaakt worden. Publiek wat binnen is, in horecagelegenheden, zal op dat moment geen overlast veroorzaken. De huidige latere sluitingstijd zorgt juist voor een meer geleidelijke afvloeiing van het publiek. Strijd Dienstenrichtlijn/Dienstenwet 53. De exploitatie van een horecabedrijf valt onder het verrichten van een ‘dienst’ in de zin van de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn heeft tot doel het gemakkelijker maken voor dienstverleners om hun diensten aan te bieden.

Op grond van artikel 9 Dienstenrichtlijn mag het uitoefenen van een dienst niet afhankelijk worden gesteld van een vergunningsstelsel, tenzij onder meer de behoefte aan een vergunningsstelsel is gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang en het nagestreefde doel niet door minder beperkende maatregelen kan worden bereikt. Volgens artikel 10 Dienstenrichtlijn dient een vergunningsstelsel te zijn gebaseerd op criteria die onder meer gerechtvaardigd zijn door een dwingende reden van algemeen belang, evenredig zijn met die belangen van algemeen belang, duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt en transparant en toegankelijk zijn. 54. Op grond van artikel 11 Dienstenrichtlijn heeft de aan een dienstverlener verleende vergunning geen beperkte geldigheidsduur, tenzij – onder meer - een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang. 55. Aangezien de Dienstenwet geen andere uitleg geeft van deze richtlijn, wordt deze hieronder niet specifiek vermeld. Daar waar wordt verwezen naar de Dienstenrichtlijn, dient eveneens de Dienstenwet te worden gelezen. 56.

De Dienstenrichtlijn is opgezet om de toegang tot diensten te vergemakkelijken en ondernemers met minder administratieve lasten op te schepen, zodat zij vrijuit kunnen ondernemen, investeringsbeslissingen kunnen doen en niet onnodig op kosten worden gejaagd voor wat betreft de

Pagina 11 van 19

vergunningen. Het geeft de ondernemer daarnaast zekerheid dat wanneer er een vergunning verleend is, deze niet zomaar kan worden ingetrokken, dan wel beperkt, behoudens uitzonderingen die liggen in de vorm van ondernemer dan wel het gedrag van de ondernemer zelf. 57. In het onderhavige geval lijken aan het bestaande vergunningsstelsel plotseling nieuwe voorwaarden te worden toegevoegd, namelijk dat de sluitingstijden in gebieden kunnen worden beperkt en er nadere regels in de vorm van venstertijden kunnen worden vastgesteld. Met het aanwijzingsbesluit van de burgemeester en de nadere regels van het college wordt hier invulling aan gegeven. Op deze manier worden de individuele, aan de horecaondernemers verleende exploitatievergunningen, plotseling drastisch ingeperkt. Cliënt meent dat er geen dwingende reden van algemeen belang is om het betreffende gebied en daarmee een groot aantal ondernemers in hun exploitatie te beperken. Zeker niet als daarbij geen rekening wordt gehouden met de vraag of de individuele ondernemer überhaupt heeft bijgedragen aan het door de gemeente genoemde (vermeende) probleem. 58. Eén van de gedachten van de Dienstenrichtlijn is dat wanneer een beperking van de vergunning plaatsvindt, er sprake moet zijn van overgangsrecht. Over deze materie is en wordt nog steeds uitgebreid geprocedeerd in het kader van het vraagstuk schaarse vergunningen.

Cliënt is van mening dat het toetsingskader inzake schaarse vergunningen ook in de onderhavige zaak van toepassing is, aangezien er sprake is van een beperking van de exploitatievergunning van een groot aantal ondernemingen in een bepaald gebied om, volgens de gemeente, een dwingende reden van algemeen belang, namelijk de openbare orde. Cliënt meent op grond van het voorgaande dat beperking van de exploitatie door de bestreden besluiten in strijd is met de Dienstenrichtlijn in verband met het ontbreken van een dwingende reden van algemeen belang. 59. Indien er wel sprake zou mogen zijn van een beperking (quod non) is ten onrechte geen (zeer ruime) overgangstermijn geboden. 60. De beperking van de sluitingstijden heeft immers vergaande gevolgen. Cliënt is de onderneming ooit gestart met het idee dat hij gedurende lange tijd in ieder geval kan exploiteren conform de sluitingstijden zoals deze bekend waren bij het verlenen van de vergunning. Gelet daarop zou er eerst een onderzoek dienen plaats te vinden naar de gevolgen van dit beleid voor ondernemers en hoeveel tijd zij nodig hebben om de gedane investeringen terug te kunnen verdienen. Ten onrechte is dit niet gedaan. 61. Cliënt verwijst in dat kader naar de jurisprudentie van de

Pagina 12 van 19

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) waarin het volgende is bepaald: “Thans is van belang of [appellanten] met de standplaatsvergunningen voldoende tijd wordt geboden om de door hen noodzakelijk gemaakte investeringen en de investeringen die zij lopende de geldigheidsduur van de vergunningen redelijkerwijs moeten maken, te kunnen afschrijven.” 62. Cliënt verwijst in dat kader ook naar de lange overgangstermijnen die in verschillende andere kwesties zijn geboden, nadat er onderzoek is gedaan naar de mogelijke gevolgen van eventueel nieuw in te voeren beleid. Zo heeft de Centrale Vereniging voor Ambulante Handel (CVAH) voor de standplaatsen in Nijmegen een aanbeveling gedaan voor een overgangstermijn van 15 jaar, welke waarschijnlijk wordt overgenomen door de gemeente aldaar. En hebben de speelautomatenhallen in Amsterdam eveneens 15 jaar overgangstermijn gekregen. 63. Voor cliënt is in het geheel geen overgangstermijn overwogen, aangezien cliënt zich volgens de gemeente direct dient aan te passen aan de door de gemeente opgelegde realiteit, zonder dat daarbij is en wordt gekeken naar de invloed op de vermeende problematiek en de gevolgen van het nieuwe beleid voor cliënt. Strijd vertrouwensbeginsel/rechtszekerheidsbeginsel 64.

In de uitspraak van 29 mei 2019 is bepaald dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel een stappenplan doorlopen dient te worden. Ten eerste moet het gaan om een uitlating en/of gedraging die juridisch kwalificeert als een toezegging. Ten tweede moet deze toezegging aan het bestuursorgaan kunnen worden toegerekend. Als derde stap volgt een belangenafweging. In het kader van deze derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord wat de betekenis is van het gewekte vertrouwen bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid. 65. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon afleiden of en zo ja hoe, het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zal uitoefenen. 66. In de onderhavige zaak kan de exploitatievergunning die aan de individuele horecaondernemers is afgegeven door de burgemeester, gezien worden als een uitlating van het bevoegde bestuursorgaan die kwalificeert als een toezegging aan de betreffende horecaondernemer. Hiermee is aan de eerste stap voldaan. Op grond van artikel 3.8 APV is het

Pagina 13 van 19

verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren. De burgemeester is dus het bevoegde bestuursorgaan voor de verlening van de exploitatievergunning. In de betreffende exploitatievergunning zijn de sluitingstijden voor cliënt opgenomen. Cliënt kon en mocht onder die omstandigheden veronderstellen dat de exploitatievergunning de opvatting van het bevoegde bestuursorgaan vertolkte. De toezegging is daarmee toerekenbaar aan de burgemeester, hiermee is ook aan stap twee voldaan. 67. Vervolgens dient een belangenafweging plaats te vinden. In de onderhavige zaak mocht cliënt erop vertrouwen dat het horecabedrijf volgens de in de exploitatievergunning genoemde sluitingstijden blijvend mocht worden geëxploiteerd. De latere uren in het weekend zijn belangrijke uren voor een horecaondernemer. Algemeen bekend is dat in het weekend de uitgaansdagen van de week vallen. Cliënt meent dat er niet vaststaat dat er überhaupt sprake is van onevenredige overlast en dus van een probleem. Verder staat in het geheel niet vast dat de maatregelen zoals opgenomen in de bestreden besluiten überhaupt gaan bijdragen aan de oplossing voor dit (vermeende) probleem. Om die reden dienen de belangen van cliënt zwaarder te wegen dan de algemene belangen.

Bestaande rechten van individuele horecaexploitanten dienen door de gemeente te worden gerespecteerd en als zodanig te worden meegenomen in de door de gemeente genomen besluiten en het op te stellen beleid. 68. Uit het rechtszekerheidsbeginsel volgt dat een burger of onderneming erop moet kunnen vertrouwen dat de overheid consequent handelt en het geldende beleid consequent toepast. Wetgeving dient duidelijk kenbaar en ondubbelzinnig te zijn. De rechtspositie van de burger mag niet op onverwachte of onberekenbare wijze door de overheid worden aangetast. Ook op basis van het rechtszekerheidsbeginsel kunnen de sluitingstijden van cliënt derhalve niet plotseling op de onderhavige wijze worden beperkt. Strijd gelijkheidsbeginsel/motiveringsbeginsel 69. Cliënt meent dat met de bestreden besluiten ook in strijd wordt gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. De gemeente heeft niet, dan wel onvoldoende onderbouwd waarom de onderhavige maatregelen zouden moeten worden genomen en waarom deze speciaal ten aanzien van het op de kaart aangegeven gebied zouden moeten gelden. Niet duidelijk gemaakt is waarom speciaal het kern-Wallengebied zou moeten lijden onder de aangekondigde maatregelen, voor zover deze maatregelen überhaupt noodzakelijk zouden zijn. 70. Cliënt wenst gelijk behandeld te worden als alle ondernemers in het totale Wallengebied en alle ondernemers in het centrum van Amsterdam.

De motivering van de

Pagina 14 van 19

bestreden besluiten is zeer summier en rechtvaardigt op geen enkele wijze een afwijkende behandeling van cliënt ten opzichte van andere ondernemers in de omgeving (in en buiten het Wallengebied). Ook de onderliggende beleidsstukken en rapporten bieden hier geen onderbouwing voor. In die zin is er ook strijd met het motiveringsbeginsel. 71. Cliënt doet een nadrukkelijk beroep op het gelijkheidsbeginsel en wenst een gelijke behandeling in vergelijking met andere horecaondernemers in het centrum van Amsterdam. Strijd evenredigheidsbeginsel 72. Cliënt meent tevens dat het onderhavige besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb. Op grond daarvan mogen de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen belangen. In dat kader wijst cliënt ook naar de evenredigheidstoets zoals neergelegd in de conclusie van staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel van 7 juli 2021. Hierin wordt ook verwezen naar de memorie van toelichting bij artikel 3:4 lid 2 Awb, waarin bepaald wordt dat dit artikel het bestuur een middel-doelbeoordeling voorschrift bij het nemen van een besluit: het middel (het besluit met zijn nadelige gevolgen voor belanghebbenden) mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel (de met het besluit te dienen belangen). 73.

Artikel 1 Eerste Protocol EVRM en het daarmee corresponderende artikel 17 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie beschermen burgers tegen inmenging door de overheid in hun eigendommen. Het gaat daarbij zowel om de ontneming van eigendom als de beperking/regulering daarvan. Onder ‘eigendom’ vallen alle rechten en belangen die een vermogensbelang vertegenwoordigen, dus niet alleen de eigendom van fysieke goederen maar vorderingsrechten en afhankelijk van de omstandigheden ook de aanspraak op een vergunning, zoals de onderhavige exploitatievergunning. Eigendom is ook een aanspraak die voldoende vaststaat om als asset te worden aangemerkt. Dat is het geval als op basis van geldend nationaal recht een ‘legitimate expectation’ bestaat van de verwerving van het effectieve genot van die asset. Onder deze categorie valt onder meer een Alcoholwetvergunning of een exploitatievergunning. Door het EHRM is in de zaak Tre Traktörer AKTIEBOLOAG v. Zweden bepaald dat deze vergunningen als onderdeel van het bedrijfsvermogen van een restauranthouder beschouwd moeten worden. 74. In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 onderschrijft de Afdeling dat de geschiktheid, noodzakelijkheid en de evenwichtigheid bij de toetsing van het besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid van de Awb een rol spelen. De

Pagina 15 van 19

bestuursrechter zal van geval tot geval, in verlengde van de tegen het besluit aangevoerde beroepsgronden, moeten bepalen of, en zo ja op welke wijze, de geschiktheid, de noodzakelijkheid en evenwichtigheid van de maatregelen (uitdrukkelijk) bij de toetsing moeten worden betrokken. 75. De Afdeling onderschrijft verder dat er voor de beoordeling en de toetsing van de evenredigheid twee belangrijke oriëntatiepunten zijn: 1. De aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen; 2. De ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele recht van de belanghebbende worden aangetast. De intensiteit van de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel hangt daarmee van zoveel factoren af, dat het op een glijdende schaal gaat waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden. 76. Dit betekent dat de Afdeling de (uitkomst van de) belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten zal toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid Awb en niet langer het willekeurcriterium voorop zal stellen. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van beleidsvrijheid van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt.

Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op de fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. 77. In het onderhavige geval gaat het om het beperken van de rechten uit de individuele exploitatievergunning van cliënt middels een algemeen besluit. De huidige exploitatie kan gezien worden als een eigendomsrecht, gelet op het feit dat daarvoor een rechtsgeldige vergunning is verleend. De gevolgen van de onderhavige besluiten voor cliënt zijn groot. Sowieso wordt de sluitingstijd van het horecabedrijf van cliënt in het weekend beperkt. Dit leidt tot omzetverlies. Duidelijk is dat de latere uren in het weekend zeer belangrijk zijn voor een horecaexploitant. Het uitgaanspubliek maakt het in het weekend immers later als doordeweeks. Niet alleen zal de vroegere sluitingstijd leiden tot direct omzetverlies, maar dit zal ook leiden tot überhaupt het verlies van gasten. Het uitgaanspubliek zal uiteraard eerder kiezen voor een zaak waar zij langer kunnen verblijven. Nu in de directe omgeving van cliënt horecazaken wel volgens de normale openingstijden kunnen blijven exploiteren, zal dit zeker tot verlies van gasten en omzet leiden. 78. Ook de toepassing van de venstertijden zal tot verlies van

Pagina 16 van 19

omzet leiden. Tussen 01:00 uur en 02:00 uur zullen er immers minder gasten in het horecabedrijf aanwezig zijn, aangezien er vanaf 01:00 uur niemand meer naar binnen mag. Daar komt bij dat er, in ieder geval vanaf 01:00 uur, een strikt deurbeleid gevoerd moet worden om te voorkomen dat er nieuwe gasten binnenkomen. Hiervoor zal cliënt veel kosten moeten maken, doordat er extra personeel ingezet moet worden. Daar komt bij dat een dergelijk deurbeleid, op een dergelijk vroeg tijdstip, tot veel problemen zal leiden. Voor gasten zal het niet te begrijpen zijn dat zij in de ene straat na 01:00 uur nog wel naar binnen mogen en in de andere straat niet, terwijl deze straten tot hetzelfde uitgaansgebied behoren. 79. In die zin zijn er voor cliënt ook veel problemen te verwachten en mogelijk zelfs agressie van gasten. Als er bijvoorbeeld na 01:00 uur nog bekenden van iemand in het horecabedrijf zijn en deze persoon mag zelf niet meer naar binnen, zal dat zeker tot problemen leiden. Verder zal er veel meer uitgaanspubliek op straat blijven hangen, hetgeen juist tot overlast kan leiden. Als gasten in een horecagelegenheid zijn, wordt er toezicht op ze gehouden en op de directe omgeving rondom het horecabedrijf. Als gasten buiten worden gezet en alle horecabedrijven in een gebied sluiten op een dergelijk vroeg tijdstip, zullen mensen niet naar huis gaan maar juist op straat blijven hangen.

Voor zover er al sprake is van een overlastprobleem, zal dit op deze manier alleen maar toenemen. 80. In die zin zal er ook een waterbedeffect ontstaan in de straten rondom het kern-Wallengebied. Als bezoekers na verloop van tijd gewend zijn aan het feit dat de openingstijden beperkter zijn in het kern-Wallengebied, zullen zij dit gebied gaan mijden en liever naar horeca in de buurt op zoek gaan. Dit is oneerlijke concurrentie voor cliënt en de overige horecaondernemers in het kern-Wallengebied. Ook als bezoekers nog wel het kern-Wallengebied weten te vinden, zullen zij al snel eerder op de avond vertrekken naar een horecazaak waar zij tot later kunnen verblijven. Uit de bestreden besluiten maakt cliënt niet op dat de gemeente de belangen en de negatieve effecten van en voor de horecaondernemers goed heeft geïnventariseerd. Weliswaar wordt de opmerking gemaakt dat het belang van ondernemers wordt onderkend, maar uit de bestreden besluiten blijkt niet dat er een zorgvuldige inventarisatie van alle nadelige gevolgen heeft plaatsgevonden en een inschatting is gemaakt van de financiële schade die zal optreden voor cliënt en de overige horecaondernemers. 81. Daar komt bij dat cliënt zijn horecabedrijf verantwoordelijk en volgens de geldende regels exploiteert. Rondom de exploitatie zijn nooit noemenswaardige problemen geweest. 82.

Cliënt heeft bovendien zeer zware tijden achter de rug in verband met corona en de maatregelen ter bestrijding van het