250507 Aanbiedingsbrief Rekenkameronderzoek Wgr - Bijlage 2

bedenkingen aan de gemeenteraden, alvorens het algemeen bestuur van een gemeenschappelijk openbaar lichaam kan beslissen tot oprichting van of deelneming in een privaatrechtelijke rechtsvorm. Op die manier moest volgens de regering voorkomen worden dat raden niet betrokken zouden zijn bij de besluitvorming.73 Dit geldt dus bij Vuilverbrandingsinstallatie Alkmaar en omstreken in relatie tot HVC (een naamloze vennootschap).

62 Rb. Midden-Nederland 11 januari 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:231 (Woerden). 63 Hof Arnhem-Leeuwarden 21 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1530 (Hotel Schylge t. Terschelling), Hof Arnhem-Leeuwarden

20 december 2016, ECLI:NL:GHARN:2016:10344 (De Fryske Marren), Hof ’s-Gravenhage 17 april 2012, ECLI:L:GHSGR:2012:BV9617 (Koopovereenkomst Giessenlanden) en Hof Arnhem 1 februari 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP7319 (Drafbaan Almere). 64 Zie o.a. art. 31 Wgr. 65 Zie o.a. art. 33d Wgr. 66 Waar in deze handreiking van rechtsvorm(en) wordt gesproken wordt gedoeld op de privaatrechtelijke rechtspersonen en maatschappen (waaronder de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap). Voor andere privaatrechtelijke mogelijkheden worden de termen overeenkomsten of rechtshandelingen gebruikt. 67 art. 33b lid 1 aanhef en onder d jo art. 31a lid 1 Wgr. Voor de wijziging van 2015 kwam de bevoegdheid te beslissen tot privaatrechtelijke rechtshandelingen geheel toe aan het algemeen bestuur. Zie nader Kamerstukken II 2012/13, 33597, nr. 3, p. 11. 68 Wet van 9 juli 2014, Stb. 2014, nr. 306. 69 Art. 31a Wgr. Dit artikel ziet alleen op (inter)gemeentelijke samenwerking. Voor provinciale samenwerking is dit geregeld in art. 44a Wgr, voor waterschapssamenwerking in art. 50ca Wgr, voor samenwerking tussen gemeenten en provincies in art. 55a Wgr, voor samenwerking tussen gemeenten en waterschappen in art. 64a Wgr, voor samenwerking tussen gemeenten, provincies én waterschappen in art. 77a Wgr en voor samenwerking tussen provincies en waterschappen tot slot in art. 87a Wgr.

In dit artikel wordt steeds ingegaan op art. 31a Wgr, maar voor andere vormen van samenwerking geldt dus exact hetzelfde. 70 Vgl. ABRvS 23 maart 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT1949 (Stadsdeel Amsterdam Centrum nr. 1) en Rb. Amsterdam 1 april 2005, ECLI:NL:RBAMS:2005:AT3130 (Stadsdeel Amsterdam-Centrum nr. 2). 71 Kamerstukken II 2012/13, 33597, nr. 3, p. 11. Voor 2015 bezat het openbaar lichaam deze bevoegdheid als rechtspersoon van rechtswege, tenzij de gemeenschappelijke regeling de mogelijkheid beperkte. Wel gold daarbij dat het besluit (bij intergemeentelijke samenwerking) aan goedkeuring van gedeputeerde staten was onderworpen (art. 33 lid 1 Wgr-1985 jo. art. 136 Wgr-2012 jo. art. 160 lid 3 Gemeentewet). Anders: F.J. van Ommeren, ‘Van de overheidsvennootschap en de overheidsstichting: De publiekbelangbenadering’, RM Themis 2018/2, p. 39-57 (m.n. 45-46). 72 Art. 33a lid 1 Wgr. 73 Kamerstukken II 2012/13, 33597, nr. 3, p. 11.

Cooperación

Pagina 22 van 32

2.2

Algemene vergadering

De algemene vergadering is een belangrijk orgaan binnen de kapitaalvennootschappen en de coöperatie. Het is hét orgaan waarin aandeelhouders (vandaar ook wel algemene vergadering van aandeelhouders) of leden (vandaar algemene ledenvergadering) vertegenwoordigd zijn. Zij hebben daar in beginsel stemrecht en kunnen aan de beraadslagingen deelnemen (“vergaderrecht”).74 Bij een kapitaalvennootschap is het stemrecht in beginsel gerelateerd aan het aantal aandelen (art. 2:118 lid 2 BW resp. art. 2:228 lid 2 BW), binnen een coöperatie is het stemrecht in beginsel gelijkwaardig (art. 2:53a lid 1 jo art. 2:38 lid 1 BW). Maar in de statuten kunnen uitzonderingen op deze hoofdregels worden gecreëerd.

Indien de gemeente dus lid is van een vereniging of coöperatie, of aandelen houdt in een naamloze of besloten vennootschap, dan heeft de gemeente als rechtspersoon (art. 2:1 lid 1 BW) in beginsel ook stemrecht. De vraag die rijst is hoe dit stemrecht gebruikt kan worden. Moeten aandeelhouders stemmen in het belang van bijvoorbeeld de vennootschap of mogen zij hun stemrecht vrijelijk naar eigen inzicht gebruiken? 75 In 1942 oordeelde de Hoge Raad reeds in het De Koedoe-arrest: “dat, behoudens hier niet ter zake doende beperkingen, aandeelhouders het recht hebben vrijelijk te beslissen, wien zij als Directeur wenschen te benoemen;”76

Uit dit arrest blijkt dus dat aandeelhouders vrijelijk over hun stemrecht mogen beschikken. Dat geeft een eerste indruk van hoe de Hoge Raad tegen aandeelhoudersrechten aankijkt, maar twee jaar later geeft de Hoge Raad in het Wennex-arrest voor het eerst expliciet aan in welk belang een aandeelhouder zijn stemrecht mag gebruiken: “dat toch den aandeelhouder eener N. V. in het hem verleende stemrecht niet een recht in het belang van anderen is toevertrouwd, doch een eigen recht is gegeven om zijn belang in de vennootschap te dienen; dat dit medebrengt, dat het den aandeelhouder — in overeenstemming met de vrijheid, die hij heeft om van zijn stemrecht in de algemeene vergadering naar goeddunken gebruik te maken, mits dit niet ontaardt in misbruik van recht — ook vrijstaat zich ten aanzien van de uitoefening van zijn stemrecht ter algemeene vergadering contractueel jegens anderen te binden, […]”77

De Hoge Raad herhaalt de vrijheid van de aandeelhouder om het stemrecht naar eigen inzicht te gebruiken en voegt daaraan toe dat het stemrecht is verleend om het ‘eigen belang’ van de aandeelhouder in de algemene vergadering te dienen. In deze zaak kwam deze vrijheid er op neer dat een aandeelhouder zich via een stemovereenkomst mag verbinden op een bepaalde wijze te stemmen. In het Melchers-arrest en het Auroraarrest werd dit criterium herhaald door de Hoge Raad.78 Dat deze oude jurisprudentie met betrekking tot de bepalingen in het Wetboek van Koophandel omtrent de naamloze vennootschap nog steeds de heersende leer

74 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:47 lid 2 BW voor een coöperatie, art. 2:117 lid 1 en art. 2:118 BW voor een naamloze vennootschap

en art. 2:227 lid 1 en art. 2:228 BW voor een besloten vennootschap. 75 Zie omtrent de jurisprudentie een uitgebreid overzicht in B. Kemp, Aandeelhoudersverantwoordelijkheid: De positie en rol van de aandeelhouder en de aandeelhoudersvergadering (diss. Maastricht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 173 e.v. 76 HR 13 februari 1942, NJ 1942/360 (De Koedoe). 77 HR 30 juni 1944, ECLI:NL:HR:1944:BG9449 (Wennex). 78 HR 13 november 1959, NJ 1960/472 (Melchers) resp. HR 19 februari 1960, NJ 1960/473, m.nt. H.B. (Aurora).

Cooperación

Pagina 23 van 32

bevat, kan worden opgemaakt uit een recente beschikking van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam: “Het staat Highfields vanzelfsprekend vrij om […] als aandeelhouder haar eigen belangen te dienen.”79

Ook de wetgever gaat er van uit dat een aandeelhouder zijn eigen belang mag dienen middels zijn stemrecht. Zo schreef de regering bij een wetswijziging van de structuurregeling in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek: “De positie van een certificaathouder kan beter worden vergeleken met de «gewone» aandeelhouder die bij het uitoefenen van het stemrecht in beginsel zijn eigen belangen mag nastreven. Men zie daarover reeds de Hoge Raad 30 juni 1944, NJ 1944, 405 (Wennex).”80

In het nader rapport bij het voorstel tot wijziging van Boek 2 BW inzake het gebruik van communicatiemiddelen werd dit herhaald door de regering: “In deze jurisprudentie gaf de Hoge Raad aan dat het de aandeelhouder in beginsel vrijstaat om naar goeddunken gebruik te maken van zijn bevoegdheid om de algemene vergadering bij te wonen, het stemrecht in de algemene vergadering uit te oefenen, en om te besluiten op een bepaalde wijze te stemmen voordat hij weet wat ter vergadering door anderen zal worden aangevoerd.”81

Geconcludeerd kan dus worden dat de aandeelhouder in beginsel zijn eigen belang(en) mag dienen met zijn stemrecht. Indien de gemeente aandeelhouder is, dan betekent dit dus dat het stemrecht gebruikt kan worden om de eigen gemeentelijke belangen te dienen. In die zin kan dus ook niet snel sprake zijn van een tegenstrijdig belang.

Dat het stemrecht mag worden ingezet vanuit het eigen belang van de aandeelhouder maakt nog niet dat de algemene vergadering ook altijd doet wat de aandeelhouder(s) wil(len). Binnen de algemene vergadering wordt bij meerderheid besloten, maar alvorens men beslist moeten wel álle belangen gehoord worden. De Hoge Raad oordeelde over de algemene vergadering van aandeelhouders in het Wijsmuller-arrest: “dat de betekenis van een bepaling in de statuten van een rechtspersoon, voorschrijvende dat een besluit moet uitgaan van een orgaan van die rechtspersoon, in het geval waarin dat orgaan uit meer personen is samengesteld in het bijzonder hierin is gelegen, dat het besluit tot stand komt als vrucht van onderling overleg van alle leden van dat orgaan die, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, aan dat overleg wensen deel te nemen;”82

De Hoge Raad is dus van oordeel dat een besluit van een orgaan dat uit meerdere personen bestaat tot stand komt na beraadslaging binnen dat orgaan, zodat ieder lid van het orgaan ook zijn belang naar voren kan brengen en anderen kan overtuigen. In de doctrine wordt aangenomen dat dit niet alleen voor de algemene vergadering van aandeelhouders geldt, maar tevens voor het bestuur en de raad van commissarissen, maar ook voor de algemene ledenvergadering bij een vereniging of coöperatie.

Ook bestuursleden en commissarissen/toezichthouders hebben toegang tot de algemene vergadering. Zij hebben daar een raadgevende stem (voor zover zij niet tevens lid of aandeelhouder zijn). Achtergrond van die

79 Hof Amsterdam 12 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4056 (Highfields Capital), ro. 3.5. In Hof Amsterdam 28 maart 2013,

ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9658 (AAA Group), ro. 3.8 kwam het hof tot eenzelfde oordeel: “Hierbij geldt als uitgangspunt dat in beginsel een aandeelhouder, en ook een meerderheidsaandeelhouder […], - uitsluitend - zijn eigen belang mag dienen […]”. 80 Kamerstukken II 2001/02, 28179, nr. 5, p. 31. 81 Kamerstukken II 2004/05, 30019, nr. 5, p. 3. 82 HR 15 juli 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4232 (Wijsmuller).

Cooperación

Pagina 24 van 32

bepaling is dat bestuurders (en commissarissen) in de gelegenheid moeten worden gesteld om hun visie op een door de algemene vergadering te nemen besluiten te mogen geven zodat de aandeelhouders daarmee rekening kunnen houden.83 Om die reden moeten het bestuur en de commissarissen ook in de gelegenheid worden gesteld hun visie te geven wanneer de algemene vergadering buiten de vergadering om beslist. Hieronder is de belangeninbreng schematisch weergegeven. Het is aan de algemene vergadering om alle belangen af te wegen, daarbij rekening houdend met de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW).

De algemene vergadering komen alle bevoegdheden toe die niet bij wet of statuten aan een ander orgaan zijn toegekend.84 De algemene vergadering is in elk geval bevoegd tot statutenwijziging. 85 De algemene vergadering oefent daarnaast de bevoegdheden van de raad van commissarissen of raad van toezicht uit indien alle commissarissen of toezichthouders vanwege tegenstrijdige belangen niet in staat zijn te besluiten. 86 De algemene vergadering heeft deze bevoegdheid ook ten aanzien van het bestuur, tenzij er een raad van commissarissen is. 87 Bij kapitaalvennootschappen is de goedkeuring van de algemene vergadering vereist voor bepaalde bestuursbesluiten.88 Bij de statuten kunnen ook andere besluiten van het bestuur aan de goedkeuring van de algemene vergadering worden onderworpen.89

83 Zie HR 10 maart 1995, NJ 1995/595 (Janssen Pers). 84 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:40 lid 1 BW voor de coöperatie, art. 2:107 lid 1 BW voor de naamloze vennootschap en art. 2:217 lid

1 voor de besloten vennootschap. 85 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:42 lid 1 BW voor de coöperatie, art. 2:121 lid 1 BW voor de naamloze vennootschap en art. 2:231 lid 1 voor de besloten vennootschap. 86 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:47 lid 7 BW voor een coöperatie, art. 2:140 lid 5 BW voor een naamloze vennootschap en art. 2:250 lid 5 BW voor bestuurders van een besloten vennootschap. 87 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:44 lid 6 BW voor een coöperatie, art. 2:129 lid 6 BW voor een naamloze vennootschap en art. 2:239 lid 6 BW voor een besloten vennootschap. 88 Zie art. 2:107a voor de naamloze vennootschap. 89 Zie art. 2:129 lid 3 BW voor de naamloze vennootschap en art. 2:239 lid 3 BW voor de besloten vennootschap.

Cooperación

Pagina 25 van 32

De algemene vergadering wordt bijeengeroepen door het bestuur90 of door de raad van commissarissen91. Verder kunnen ook leden of aandeelhouders het bestuur of de raad van commissarissen verzoeken een vergadering te beleggen. Deze organen moeten hieraan binnen vier weken gehoor geven indien leden die ten minste 10% van het aantal uit te brengen stemmen binnen de coöperatie vertegenwoordigen hierom verzoeken (art. 2:41 lid 2 BW). In de statuten kan een lagere drempel worden opgenomen. Bij een naamloze vennootschap geldt dat de aandeelhouders die erom verzoeken ten minste 10% van het aandelenkapitaal vertegenwoordigen (art. 2:110 BW) en bij een besloten vennootschap is dat 1% (art. 2:220 BW).

2.3

Aandeelhouderschap en politieke verantwoording

Wanneer de gemeente aandeelhouder of lid is, rijst natuurlijk de vraag wie de gemeente vertegenwoordigt in de algemene vergadering. Zoals we eerder zagen is de burgemeester de ‘statutaire’ vertegenwoordiger van de gemeente.92 Hetzelfde geldt voor een commissaris van de Koning bij de provincie en de voorzitter bij een waterschap of gemeenschappelijk openbaar lichaam. Zij vertegenwoordigen de gemeente, de provincie, het waterschap of het openbaar lichaam dus in beginsel ook binnen een algemene vergadering. Zo stelde de regering in de memorie van antwoord bij de Provinciewet: “In het algemeen zal de commissaris of een door hem op grond van artikel 175, tweede lid, aan te wijzen persoon de provincie vertegenwoordigen in de vergadering van aandeelhouders. Artikel 175 van het wetsvoorstel bepaalt immers dat de commissaris van de Koning de provincie in en buiten rechte vertegenwoordigt.”93

De burgemeester doet dat als apart bestuursorgaan, en is daarover zodoende verantwoording schuldig aan de gemeenteraad (art. 180 lid 1 Gemeentewet). Die verantwoordelijk blijft ook intact als de burgemeester een ander machtigt (vgl. art. 10:12 jo. art. 10:2 Awb).94 De gemachtigde moet dus ook de algemene en bijzondere instructies van de burgemeester opvolgen (art. 10:12 jo. art. 10:6 lid 1 Awb).95 “Het stemgedrag in die vergadering kan echter niet door de commissaris alleen worden bepaald. Afhankelijk van de taken van de vennootschap en van de bevoegdheidsverdeling binnen de provincie, zal de vertegenwoordiger van de provincie gedeputeerde staten of provinciale staten bij zijn standpuntbepaling moeten betrekken. Vertegenwoordiging geeft immers niet het recht naar eigen mening daarover te beslissen. Het in te nemen standpunt zal in de regel gebaseerd moeten worden op wat aan de hand van interne regelingen of beraadslagingen van het provinciaal bestuur is afgesproken.”96

In de Wet gemeenschappelijke regelingen ontbreekt nog altijd een verantwoordingsplicht van de voorzitter van een gemeenschappelijk openbaar lichaam jegens het algemeen bestuur, hoewel de voorzitter wel degelijk eigen bevoegdheden heeft om het openbaar lichaam te vertegenwoordigen (zie art. 33d Wgr).

90 Zie art. 2:41 lid 1 BW. 91 Zie art. art. 2:109 BW voor een naamloze vennootschap en art. 2:219 BW voor een besloten vennootschap. Dit geldt niet bij

een coöperatie, tenzij de statuten dit alsnog bepalen. 92 Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64b, p. 6. 93 Kamerstukken II 1988/89, 19836, nr. 9, p. 106. 94 Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64b, p. 6-7. 95 Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64b, p. 7. 96 Kamerstukken II 1988/89, 19836, nr. 9, p. 106.

Cooperación

Pagina 26 van 32

De bevoegdheden die de burgemeester als vertegenwoordiger van de aandeelhouder heeft binnen de vennootschap, of als lid binnen een vereniging, vloeien uitsluitend voort uit het Burgerlijk Wetboek.97 Als gemeentelijk vertegenwoordiger is hij dan weer gebonden aan de Gemeentewet, inclusief de verantwoordingsrelaties zoals hierboven beschreven.98

2.4

Bestuur van de vennootschap of coöperatie

Het bestuur wordt in beginsel benoemd door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. Bij structuurvennootschappen en structuurcoöperaties worden de bestuursleden benoemd door de raad van commissarissen. Het orgaan dat bevoegd is tot benoeming is ook bevoegd tot ontslag.99 Bij een coöperatie worden de leden van het bestuur normaliter door en uit de algemene vergadering aangewezen, tenzij de statuten anders bepalen (art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:37 lid 1 en 2 BW). Bij de vennootschappen komen bestuurders normaliter van buiten de kring van de algemene vergadering, al is dat geen vereiste (art. 2:132 resp. art. 2:242 BW).

Het bestuur heeft als taken het besturen van de vennootschap dan wel de coöperatie 100, en om deze in rechte te vertegenwoordigen101. In de statuten kunnen andere bevoegdheden aan het bestuur worden toegekend.

Bestuurders moeten altijd handelen in het belang van de vennootschap of coöperatie en de daarmee verbonden onderneming of organisatie.102 Bestuurders zijn gezamenlijk tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van hun taak (art. 2:9 lid 1 BW). De bestuurders dragen allen verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. In geval van onbehoorlijk bestuur is de bestuurder aansprakelijk jegens de rechtspersoon tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest (art. 2:9 lid 2 BW). Deze maatstaf geldt in beginsel ook als de bestuurder een onrechtmatige daad pleegt en zodoende schade aanbrengt aan anderen dan de rechtspersoon. In beginsel is de rechtspersoon daarvoor namelijk aansprakelijk. Wanneer de gemeente als bestuurder wordt aangewezen zijn zowel de gemeente als de gemeentebestuurders aansprakelijk te stellen (art. 2:11 BW). Nog een reden om voorzichtig om te gaan met de benoeming van de gemeente als bestuurder van een vennootschap of coöperatie.

97 Kamerstukken II 1988/89, 19836, nr. 9, p. 106. 98 Vgl. Kamerstukken II 1988/89, 19836, nr. 9, p. 106. 99 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:37 lid 6 BW voor een coöperatie, art. 2:134 lid 1 BW voor bestuurders van een naamloze

vennootschap en art. 2:244 lid 1 BW voor bestuurders van een besloten vennootschap. 100 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:44 lid 1 BW voor een coöperatie, art. 2:129 lid 1 BW voor een naamloze vennootschap en art. 2:239 lid 1 BW voor bestuurders van een besloten vennootschap. Voor de volledigheid wordt hier opgemerkt dat dit ook geldt voor bestuurders bij een stichting (art. 2:291 lid 1 BW). 101 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:45 lid 1 BW voor een coöperatie, art. 2:130 BW voor een naamloze vennootschap en art. 2:240 BW voor een besloten vennootschap. Voor de volledigheid wordt hier opgemerkt dat dit ook geldt voor bestuurders bij een stichting (art. 2:292 lid 1 BW). 102 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:44 lid 3 BW voor bestuurders van een coöperatie, art. 2:129 lid 5 BW voor bestuurders van een naamloze vennootschap en art. 2:239 lid 5 BW voor bestuurders van een besloten vennootschap. Voor de volledigheid wordt hier opgemerkt dat dit ook geldt voor bestuurders bij een stichting (art. 2:291 lid 3 BW).

Cooperación

Pagina 27 van 32

2.5

Afleggen verantwoordelijkheid en bestuursautonomie

Het bestuur van de vereniging is verantwoording schuldig aan de algemene vergadering. Het doet dit mede door jaarlijks een bestuursverslag uit te brengen aan de algemene vergadering, waarin het verslag doet over de gang van zaken van de rechtspersoon (art. 2:48 lid 1 BW). Dit geldt dus ook voor het bestuur van de coöperatie (art. 2:53a lid 1 BW) en voorts bij de naamloze vennootschap (art. 2:101 BW) en de besloten vennootschap (art. 2:211 BW). Dat het bestuur van een vennootschap of vereniging verantwoording schuldig is aan de algemene vergadering, betekent volgens de Hoge Raad nog niet dat het bestuur de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming moet betrekken wanneer het om handelingen gaat waartoe het bestuur bevoegd is: “De […] te volgen strategie is derhalve in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap heeft weliswaar aan de AvA verantwoording af te leggen van zijn beleid maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de AvA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.”103

Het bestuur kan dus niet gedwongen worden de algemene vergadering te betrekken, tenzij dat expliciet uit de statuten voortvloeit. Een aandeelhouder kan de vennootschap evenmin verplichten een onderwerp dat een aangelegenheid is van het bestuur te agenderen voor een stemming in de algemene vergadering: “Nu het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap en het bestuur niet verplicht is de algemene vergadering daaromtrent te consulteren, kunnen de in art. 2:114a BW bedoelde aandeelhouders […] de vennootschap niet ertoe verplichten een onderwerp dat een aangelegenheid is van het bestuur ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering. Daarbij doet niet ter zake dat die stemming geen rechtsgevolg heeft en wordt betiteld als een informele stemming, een aanbeveling, een motie of een peiling.”104

Niet alleen het formeel betrekken is dus uitgesloten (tenzij de statuten daarin voorzien), maar zelfs het meegeven van aanbevelingen is uitgesloten. De verhouding tussen een algemene vergadering en het bestuur is daarmee dus wezenlijk anders dan die tussen een gemeenteraad en college van burgemeester en wethouders (volksvertegenwoordigers praten immers veelvuldig over de taakuitoefening door het bestuur, en proberen dit via moties en het afdwingen van toezeggingen te beïnvloeden).

Op grond van artikel 2:129 lid 4 BW resp. art. 2:239 lid 4 BW kan in de statuten bepaald worden dat het bestuur zich moet richten naar de aanwijzingen van een ander orgaan, zoals de algemene vergadering of de raad van commissarissen. Wil men meer politieke sturing op beslissingen van het vennootschapsbestuur, dan is het dus aan te raden om de algemene vergadering een dergelijke instructiebevoegdheid te geven. Overigens hoeft het bestuur de instructie niet op te volgen als het daarmee in strijd zou handelen met het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.105

In het ASMI-arrest werd de mogelijkheid al open gelaten dat de algemene vergadering wel degelijk statutair betrokken moet worden bij bestuursbesluiten. Dat wil echter niet zeggen dat het betrekken van de algemene

103 HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI).

104 HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652 (Boskalis t. Fugro). 105 Vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797 (Cancun I).

Cooperación

Pagina 28 van 32

vergadering zover mag gaan dat de algemene vergadering de bevoegdheden van het bestuur de facto aan zich trekt: “dat ook de algemene vergadering de bij wet en statuten getrokken grenzen harer bevoegdheid niet mag overschrijden en dat het Hof […] als voormeld heeft vastgesteld dat de inkoop van eigen aandelen uitsluitend tot de bevoegdheid van de directie behoort;”106

Dit wordt in de doctrine wel de bestuursautonomie genoemd. Deze bestuursautonomie is echter niet absoluut. Zo kan de algemene vergadering bestuurders ook ontslaan (art. 2:36 lid 6, art. 2:134 lid 1 resp. art. 2:244 lid 1 BW). 107 Volgens de Hoge Raad is het een redelijke grond voor ontslag wanneer een bestuurder het door de algemene vergadering gewenste beleid niet uitvoert: “De in het onderdeel aangevoerde klacht berust op de opvatting dat de weigering van een bestuurder van een vennootschap om een door de algemene vergadering van aandeelhouders gewenst beleid uit te voeren, niet een redelijke grond voor ontslag kan opleveren. Het onderdeel grondt deze opvatting hierop dat art. 2:239 BW het bestuur belast met het besturen van de vennootschap en de bevoegdheid daartoe ingevolge art. 2:217 BW niet berust bij de algemene vergadering van aandeelhouders. Deze opvatting is onjuist. De weigering van een bestuurder van een vennootschap om een door de algemene vergadering van aandeelhouders gewenst beleid uit te voeren kan een redelijke grond voor ontslag zijn. Of die weigering in concreto een redelijke grond oplevert, hangt af van de aard van het door de algemene vergadering gewenste beleid en van de overige omstandigheden.”108

Volgens de Hoge Raad moet wel steeds in concreto getoetst worden of het weigeren het beleid uit te voeren een redelijke grond oplevert. Zoals we eerder zagen moet het bestuur zich altijd richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Het zou niet passen dat de bestuurder gedwongen kan worden in strijd met dit belang te handelen of anderszin tot onbehoorlijk bestuur zou worden gedwongen. Dat zou er immers toe leiden dat de bestuurder zelf aansprakelijk kan worden gesteld.

2.6

Raad van commissarissen

De commissarissen worden in beginsel benoemd door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.109 Slechts natuurlijke personen kunnen benoemd worden tot commissaris.110 Dat betekent dus dat de gemeente niet als commissaris kan worden aangewezen en dat een wethouder of ambtenaar die als commissaris wordt aangewezen daar formeel op persoonlijke titel zit. Het orgaan dat bevoegd is tot benoeming is ook bevoegd tot ontslag.111 Bij structuurvennootschappen en structuurcoöperaties moet er een raad van

106 HR 21 januari 1955, ECLI:NL:HR:1955:AG2033 (Forumbank). 107 Dit geldt alleen niet wanneer de benoeming van bestuurders aan een ander orgaan is dan aan de algemene vergadering.

Dan is dat orgaan ook bevoegd tot ontslag. 108 HR 4 december 1992, NJ 1993/271 (Mast Holding). 109 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:47a lid 1 BW voor een coöperatie, art. 2:142 lid 1 BW voor commissarissen van een naamloze vennootschap en art. 2:252 lid 1 BW voor commissarisen van een besloten vennootschap. 110 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:47 lid 1 BW voor de coöperatie, art. 2:140 lid 1 BW voor de naamloze vennootschap en art, 2:250 lid 1 BW voor de besloten vennootschap. Voor de volledigheid wordt vermeld dat dit ook bij de raad van commissarissen van de stichting geldt (art. 2:292a lid 1 BW), net als voor niet-uitvoerende bestuurders in het geval van een zgn. one-tierboard (waarbij bestuur en toezicht beiden door het bestuur worden uitgevoerd), 111 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:47a lid 1 BW voor een coöperatie, art. 2:144 lid 1 BW voor een naamloze vennootschap en art. 2:254 lid 1 BW voor een besloten vennootschap.

Cooperación

Pagina 29 van 32

commissarissen zijn.112 De raad van commissarissen heeft dan belangrijke aanvullende bevoegdheden, zoals het benoemen van bestuurders113 en het goedkeuren van enkele bestuursbesluiten.114

De raad van commissarissen heeft als taken het adviseren van het bestuur en het toezicht houden op het bestuur.115 Het bestuur moet de raad van commissarissen inlichtingen verschaffen.116 Daarnaast kan de raad van commissarissen bestuurders schorsen.117 In de statuten kunnen andere bevoegdheden aan de raad van commissarissen worden toegekend. De raad van commissarissen oefent ook de bevoegdheden van het bestuur uit indien alle bestuurders vanwege tegenstrijdige belangen niet in staat zijn te besluiten. 118

Commissarissen en toezichthouders moeten altijd handelen in het belang van de vennootschap of coöperatie en de daarmee verbonden onderneming of organisatie.119 Commissarissen zijn gezamenlijk tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van hun taak. De commissarissen dragen allen verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. In geval van onbehoorlijk bestuur is de commissaris aansprakelijk jegens de rechtspersoon tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest.120 Deze maatstaf geldt in beginsel ook als de commissaris een onrechtmatige daad pleegt en zodoende schade aanbrengt aan anderen dan de rechtspersoon. In beginsel is de rechtspersoon daarvoor namelijk aansprakelijk.

2.7

Raad van commissarissen en algemene vergadering

De raad van commissarissen is, net als het bestuur, inlichtingen verschuldigd aan de algemene vergadering. 121 Daarbij gelden dezelfde uitgangspunten als bij het bestuur. Dat betekent dus dat het inlichtingenrecht toekomt aan de algemene vergadering als geheel, niet aan afzonderlijke aandeelhouders of individuele raadsleden. Anders dan het bestuur is de raad van commissarissen echter géén verantwoording verschuldigd aan de algemene vergadering.122 De raad van commissarissen heeft evenmin een bemiddelende rol wanneer algemene vergadering en bestuur in conflict zijn met elkaar.

112 Zie art. 2:63f lid 1 BW voor een coöperatie, art. 2:158 lid 1 BW voor een naamloze vennootschap en art. 2:268 lid 1 BW voor een

besloten vennootschap. 113 Zie art. 2:162 BW voor een naamloze vennootschap en art. 2:272 BW voor een besloten vennootschap. 114 Zie art. 2:63j BW voor een coöperatie, art. 2:164 BW voor een naamloze vennootschap en art. 2:274 5 BW voor een besloten vennootschap. 115 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:47 lid 2 BW voor een coöperatie, art. 2:140 lid 2 BW voor een naamloze vennootschap en art. 2:250 lid 1 BW voor een besloten vennootschap. Voor de volledigheid wordt hier opgemerkt dat dit ook geldt voor bestuurders bij een stichting (art. 2:292a lid 2 BW). 116 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:47 lid 10 BW voor een coöperatie, art. 2:141 lid 1 BW voor een naamloze vennootschap en art. 2:251 lid 1 BW voor een besloten vennootschap. 117 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:47 lid 3 BW voor een coöperatie, art. 2:147 BW voor een naamloze vennootschap en art. 2:257 BW voor bestuurders van een besloten vennootschap. 118 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:44 lid 6 BW voor een coöperatie, art. 2:129 lid 6 BW voor een naamloze vennootschap en art. 2:239 lid 6 BW voor een besloten vennootschap. 119 Zie art. 2:53a lid 1 jo. art. 2:47 lid 2 BW voor commissarissen/toezichthouders van een coöperatie, art. 2:140 lid 2 BW voor commissarissen bij de naamloze vennootschap en art. 2:250 lid 2 BW voor de commissarissen bij een besloten vennootschap.

Zie nader HR 1 april 1949, NJ 1949/465 (Doetinchemse IJzergieterij). Voor de volledigheid wordt hier opgemerkt dat dit ook geldt voor toezichthouders bij een stichting (art. 2:292a lid 2 BW). 120 Zie art. 2:53a jo. art. 2:50a lid 3 BW (coöperatie), art. 2:149 lid 2 BW (NV) en art. 2:259 lid 2 BW (BV) jo art. 2:9 lid 2 BW. Dit geldt ook bij een stichting (art. 2:300a lid 3 BW). 121 Zie art. 2:107 lid 2 BW voor de naamloze vennootschap en art. 2:217 lid 2 BW voor de besloten vennootschap. Bij de coöperatie ontbreekt een dergelijke bepaling. 122 HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI).

Cooperación

Pagina 30 van 32

2.8

Commissaris en politieke verantwoordelijkheid

In de memorie van antwoord bij de Gemeentewet lijkt de regering er van uit te gaan dat wanneer een wethouder of burgemeester zitting neemt in een raad van commissarissen of bestuur van een privaatrechtelijke rechtspersoon, hij dit altijd doet als vertegenwoordiger van het college en dat hij zodoende altijd ex artikel 169 lid 1 Gemeentewet verantwoording schuldig is aan de gemeenteraad. 123 In de memorie van antwoord bij de Provinciewet neemt de regering juist een ander standpunt in. Na eerst beschreven te hebben dat de commissaris van de Koning de provincie vertegenwoordigt binnen de algemene vergadering en dat daarvoor de verantwoordingsrelatie van artikel 179 Provinciewet geldt, schrijft de regering: “Anders wordt het als een lid van het provinciaal bestuur wordt aangewezen als commissaris van de vennootschap. In die hoedanigheid is hij gehouden alleen de belangen van de vennootschap te behartigen. In dat geval zal een ander lid van het provinciaal bestuur de provincie in de vergadering van aandeelhouders moeten vertegenwoordigen.”124

In de nota naar aanleiding van het eindverslag werd dit beeld door de regering onterecht vertroebeld: “Als het besluit tot oprichting van of deelneming in een privaatrechtelijke organisatie eenmaal is genomen en goedgekeurd, dan is de wijze waarop verantwoording wordt afgelegd uiteraard een zaak tussen provinciale staten en gedeputeerde staten en eventueel de commissaris van de Koning, binnen de regels die de Provinciewet daarvoor stelt. Daarbij hoeft naar ons oordeel niet per se sprake te zijn van een competentieprobleem voor een lid van het provinciaal bestuur, als deze als commissaris van een vennootschap de belangen van de vennootschap moet behartigen. Uiteindelijk werd oprichting van of deelneming in de vennootschap ook in het provinciaal belang geacht. Bovendien is hij gehouden desgevraagd inlichtingen te verschaffen aan provinciale staten (artikelen 167 en 179 van het wetsvoorstel).”125

De regering lijkt de commissaris van een vennootschap ook hier weer te zien als een vertegenwoordiger van de provincie (mits deze persoon ook lid is van het provinciebestuur), en daarom geldt een verantwoordingsplicht. Nu de commissaris altijd een natuurlijke persoon moet zijn valt niet in te zien hoe deze natuurlijke persoon, die nota bene onafhankelijk toezicht moet houden, kan optreden namens de provincie en daarover verantwoording schuldig is. Dat tast die onafhankelijkheid volledig aan. Dat één persoon mogelijk meerdere functies heeft doet daaraan niets af: de verantwoordingsplicht van de Provinciewet geldt immers alleen voor het door gedeputeerde staten gevoerde bestuur, niet voor handelingen gedaan in een andere hoedanigheid. Daarbij is het niet relevant of het belang van de vennootschap, dat door de commissaris gediend moet worden, overeenkomt met het belang van de provincie. Gezamenlijke belangen leiden als zodanig immers niet tot een vertegenwoordigingsbevoegdheid noch een verantwoordingsplicht. Overigens kan de dubbelfunctie van ambtsdrager, waaronder het handelen in de functie buiten het provinciebestuur, op grond van de vertrouwensregel wel een reden voor ontslag zijn.

123 Kamerstukken II 1988/89, 19403, nr. 3, p. 74. Ook in de nota naar aanleiding van het eindverslag kwam de regering tot de

conclusie dat de vertegenwoordiging door een wethouder in een privaatrechtelijke rechtspersoon wél onder de verantwoordingsplicht van het college valt (Kamerstukken II 1989/90, 19403, nr. 16, p. 30). Bij de statuten zou daaraan nader invulling kunnen worden gegeven, aldus de regering. 124 Kamerstukken II 1988/89, 19836, nr. 9, p. 107. 125 Kamerstukken II 1989/90, 19836, nr. 15, p. 34-35.

Cooperación

Pagina 31 van 32

Cooperación Statenlaan 221 5708 ZX Helmond Cooperación tel 085-076 1717 secretariaat@cooperacion.nl www.cooperacion.nl

Pagina 32 van 32