250507 Aanbiedingsbrief Rekenkameronderzoek Wgr - Bijlage 2

Naar meer invloed op verbonden partijen Bijlagenboek

mr. R.J.M.H. (Rob) de Greef 28 april 2025

Inhoud 1.

Openbaar lichaam ..................................................................................................4

1.1

Het algemeen bestuur .............................................................................................4

1.2

Het dagelijks bestuur en de voorzitter ....................................................................5

1.3

Politieke verantwoordelijkheid ................................................................................6

1.4

Bevoegdheidstoekenning .......................................................................................6

1.5

Wijziging van 2022 ....................................................................................................6

1.6

Actieve informatieplicht en actieve openbaarmaking .......................................9

1.7

Raadsadviescommissie .........................................................................................13

1.8

Zienswijzen ...............................................................................................................15

1.9

Evaluatie..................................................................................................................16

2.

Privaatrechtelijke rechtspersonen ........................................................................19

2.1

Oprichting ...............................................................................................................19

2.2

Algemene vergadering .........................................................................................23

2.3

Aandeelhouderschap en politieke verantwoording .........................................26

2.4

Bestuur van de vennootschap of coöperatie.....................................................27

2.5

Afleggen verantwoordelijkheid en bestuursautonomie ....................................28

2.6

Raad van commissarissen .....................................................................................29

2.7

Raad van commissarissen en algemene vergadering ......................................30

2.8

Commissaris en politieke verantwoordelijkheid ..................................................31

Cooperación

Pagina 2 van 32

Openbaar lichaam

Cooperación

Pagina 3 van 32

1. Openbaar lichaam 1.1

Het algemeen bestuur

Rol algemeen bestuur en zijn leden Het algemeen bestuur van het openbaar lichaam is het vertegenwoordigend orgaan van het openbaar lichaam. Binnen dit algemeen bestuur zitten leden die door de deelnemers uit hun midden worden aangewezen. Dat lid vertegenwoordigt dan ook het bestuursorgaan dat hem heeft aangewezen, zo valt te lezen in de parlementaire geschiedenis: “De aangewezen leden vertegenwoordigen dus de raad; in de memorie van antwoord is in dat verband gesproken van «last of ruggespraak» […]. Bij een juiste wijze van vertegenwoordigen zal degene die door de gemeente is aangewezen, de in de raad levende opvattingen over het voetlicht moeten brengen, óók als deze afwijken van zijn persoonlijke, politieke, opvatting. Het is uiteraard niet de bedoeling van de wetgever dat opvattingen van minderheden niet tot uitdrukking komen. Evenmin kan het zo zijn dat een vertegenwoordiger zijn eigen opvatting laat prevaleren boven de meerderheidsopvatting in de raad die hem heeft aangewezen. Om dezelfde reden meen ik dat het vormen van politieke fracties niet past binnen een regio: degene die door een gemeenteraad is aangewezen, vertegenwoordigt primair die raad, en niet zijn politiek fractie of partij.”1

Alleen bij een gemengde regeling (waaraan dus ook raden deelnemen, zoals de recreatieschappen) vertegenwoordigt het lid van het algemeen bestuur dus de gemeenteraad die hem heeft aangewezen. Hij moet in het algemeen bestuur handelen en stemmen in lijn met de wensen van de raad. Dat is het zgn. verlengd lokaal bestuur. Bij collegeregelingen worden de leden van het algemeen bestuur aangewezen door en uit de colleges (art. 13 lid 6 Wgr) en leggen zij verantwoording af aan het college dat hen heeft aangewezen (art. 18 jo. art. 16 lid 1 Wgr). In Alkmaar zijn de gemeenschappelijke regelingen voor Recreatieschap Alkmaarder- en Uitgeestermeer, Recreatieschap Geestmerambacht en Vuilverbrandingsinstallatie Alkmaar en omstreken gemengde regelingen. De overige gemeenschappelijke regelingen zijn collegeregelingen.2

Het lid van het algemeen bestuur legt over zijn eigen handelen binnen het algemeen bestuur verantwoording af aan dat college (art. 18 jo. art. 16 lid 1 Wgr) én aan zijn gemeenteraad (art. 19 lid 1 jo. art. 16 lid 1 Wgr), en het college is verantwoording schuldig aan de raad voor het handelen van zijn lid van het algemeen bestuur in dat algemeen bestuur (art. 169 lid 1 Gemeentewet3). Het college kan het lid van het algemeen bestuur instructies meegeven hoe te handelen in het algemeen bestuur, al dan niet onder politieke aansturing van de gemeenteraad. Strikt juridisch gezien zou het dus niet uit moeten maken wie namens het college van burgemeester en wethouders in het algemeen bestuur zit, nu het college als één handelt. Ieder lid van het college, inclusief de burgemeester, is verantwoordelijk voor dat handelen van het college (art. 169 lid 1 Gemeentewet). In de praktijk wordt dat vanzelfsprekend anders beleefd, nu het gebruikelijk is bij gemeenschappelijke regelingen dat de portefeuillehouder uit een college, dat college vertegenwoordigt binnen

1 Kamerstukken I 2004/05, 27008 en 29532, nr. E, p. 9.

2 Voor de veiligheidsregio, de GGD en de omgevingsdienst is wettelijk voorgeschreven dat dit collegeregelingen moeten zijn. 3 Kamerstukken II 1988/89, 19403, nr. 10, p. 74.

Cooperación

Pagina 4 van 32

het algemeen bestuur van een gemeenschappelijk openbaar lichaam dat binnen zijn portefeuille valt. De portefeuillehouder geniet daarbij (enige keuze)vrijheid om te handelen namens het college (vgl. art. 168 Gemeentewet).

Algemeen bestuur als hoofd van het openbaar lichaam Artikel 12 lid 2 Wgr schrijft voor dat het algemeen bestuur aan het hoofd van het openbaar lichaam staat. Deze bepaling sluit aan bij artikel 125 lid 1 Grondwet, dat voorschrijft dat de gemeenteraad aan het hoofd van de gemeente staat. De Afdeling advisering van de Raad van State koppelt enkele bevoegdheden direct aan het hoofdschap van de raad: de verordenende bevoegdheid, het budgetrecht en de bevoegdheid wethouders te benoemen en ontslaan.4 Uit de parlementaire geschiedenis bij de gemeentewet van 1851 volgt dat de verantwoordingsplicht van het college ook in dit licht moet worden gezien.5 Sinds de Wet dualisering gemeentebestuur wordt het hoofdschap uitgelegd als zijnde eindverantwoordelijk. 6 Door het actief inzetten van zijn controlebevoegdheden kan de raad invulling geven aan deze eindverantwoordelijkheid. 7

De Wet gemeenschappelijke regelingen is nimmer gedualiseerd. Dat laat onverlet dat het algemeen bestuur het bestuurlijk primaat heeft binnen het openbaar lichaam8, en zodoende eindverantwoordelijk is binnen dat openbaar lichaam. Het algemeen bestuur legt daarom als zodanig aan niemand verantwoording af. 9 Vanwege dit bestuurlijk primaat en de eindverantwoordelijkheid van het algemeen bestuur mogen bepaalde bevoegdheden niet worden overgedragen aan het dagelijks bestuur noch aan een bestuurscommissie (art. 33a resp. art. 25 Wgr). Het gaat dan o.a. om de vaststelling van de begroting en de jaarrekening (het budgetrecht), het instellen van bepaalde belastingen en de verordenende bevoegdheid, voor zover deze is overgedragen aan het algemeen bestuur en deze door straffen te handhaven is.10

1.2

Het dagelijks bestuur en de voorzitter

De voorzitter van het openbaar lichaam wordt door en uit het algemeen bestuur aangewezen (art. 13 lid 9 Wgr). Dat betekent dat de voorzitter dus altijd ook een lid van het algemeen bestuur moet zijn. De voorzitter is vanuit zijn functie ook direct voorzitter van het algemeen bestuur en van het dagelijks bestuur (art. 12 lid 3 Wgr) en tevens lid van het dagelijks bestuur (art. 14 lid 1 Wgr). De voorzitter heeft slechts beperkte eigen bevoegdheden, dat zit hem met name in het vertegenwoordigen van de rechtspersoon (art. 33d Wgr). Slechts bij een veiligheidsregio is dat wezenlijk anders. De voorzitter hoeft op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen aan niemand verantwoording af te leggen over zijn handelen als eenhoofdig orgaan. Wanneer hij handelt als lid van het dagelijks bestuur, dan is hij wel degelijk verantwoording aan het algemeen bestuur verschuldigd (art. 19a lid 1 Wgr).

4 Zie Kamerstukken II 2000/01, 27751, A, p. 6 en Kamerstukken II 2004/05, 29864, nr. 5, p. 16-17. Zie nader Nap 2021, p. 258. 5 Bijblad Stcrt. 1850/51 (II), LXV, nr. 3, p. 395. 6 Kamerstukken II 2000/01, 27751, nr. 3, p. 6-8. 7 Kamerstukken II 2000/01, 27751, nr. 3, p. 30. 8 Vgl. Kamerstukken II 2012/13, 33597, nr. 3, p. 8. 9 Handelingen II 1983/84, p. 4925.

10 Kamerstukken II 2012/13, 33597, nr. 3, p. 8.

Cooperación

Pagina 5 van 32

Het dagelijks bestuur bestaat uit de voorzitter en ten minste twee andere leden. Deze andere leden worden in beginsel ook door en uit het algemeen bestuur aangewezen (art. 14 lid 1 Wgr). Het dagelijks bestuur is een zgn. collegiaal bestuursorgaan. Dat betekent dat het dagelijks bestuur en al zijn leden verantwoordelijk zijn voor alles wat door of namens het dagelijks bestuur wordt gedaan (art. 19a lid 1 Wgr). De verantwoordingsplicht richt zich uitsluitend tot het algemeen bestuur. Er geldt géén verantwoordingsplicht van het dagelijks bestuur of zijn leden aan de colleges en/of gemeenteraden. Men zit in het dagelijks bestuur dan ook als regionaal bestuurder, niet als gemeentebestuurder.

1.3

Politieke verantwoordelijkheid

Voor politieke verantwoordelijkheid geldt het adagium: geen verantwoordelijkheid zonder bevoegdheid. Het houdt in dat een politieke ambtsdrager alleen verantwoordelijk kan worden gehouden voor de (al dan niet) uitoefening van zijn bevoegdheden, met andere woorden: voor zaken die hij formeel kan beïnvloeden. Dit adagium komt hieronder en in de overige te bespreken modellen terug.

In geval van een gemeenschappelijke regeling is, de politieke verantwoordelijkheid getrapt. Indien bij de gemeenschappelijke regeling een openbaar lichaam wordt ingesteld is het zo dat het dagelijks bestuur van de uitsluitend en alleen verantwoording aflegt aan het algemeen bestuur van die regeling (art. 19a Wgr). Wel moet het dagelijks bestuur inlichtingen verschaffen aan de gemeenteraden, indien deze hierom verzoeken (art. 17 lid 1 Wgr)11. Het algemeen bestuur staat aan het hoofd van het openbaar lichaam (art. 12 lid 2 Wgr) en legt als zodanig aan niemand verantwoording af.12 De leden van het algemeen bestuur leggen wel verantwoording af aan het college en/of de gemeenteraad die zij vertegenwoordigen (vgl. art. 16, 18 en 19 Wgr).

1.4

Bevoegdheidstoekenning

Op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen kunnen deelnemers bevoegdheden overdragen aan het bestuur van het openbaar lichaam (vgl. art. 30 Wgr). De gemeentebesturen kunnen dus bevoegdheden overdragen aan het bestuur van een openbaar lichaam, mocht dat nodig zijn. Mandatering kan ook altijd (art. 10:3 Awb).13

1.5

Wijziging van 2022

De Wet gemeenschappelijke regelingen is per 1 juli 2022 gewijzigd met als doel de democratische legitimatie van gemeenschappelijke regelingen te vergroten. Dat gebeurt via het introduceren van nieuwe instrumenten voor de gemeenteraden (zienswijzen, evaluatie, regionale raadsadviescommissie, regionale enquêtecommissie), het versterken van de onderzoeksmogelijkheden van de lokale rekenkamer en het regelen van inspraak op regionaal niveau.

11 Het dagelijks bestuur legt echter géén verantwoording af aan de deelnemers aan de gemeenschappelijke regeling, noch

aan colleges en/of gemeenteraden (vgl. Kamerstukken II 2012/13, 33597, nr. 3, p. 16). 12 Vgl. Handelingen II 1983/84, p. 4925. 13 Vgl. Kamerstukken II 2012/13, 33597, nr. 3, p. 20.

Cooperación

Pagina 6 van 32

Bij een gemeenschappelijke regeling is sprake van verlengd lokaal bestuur. In de memorie van toelichting bij de wetswijziging valt hierover te lezen: “De meest voorkomende constructie is die waarin colleges met elkaar samenwerken in een openbaar lichaam. Gemeenteraden zijn zelf geen partij in dit soort samenwerkingsverbanden. Dat is op zichzelf logisch, omdat zij op gemeentelijk niveau ook niet gaan over de uitvoering van collegetaken. Wel kunnen raden daar via kaderstelling en controle op sturen. Ook kan een raad een mandaat meegeven aan een wethouder die naar een vergadering van het algemeen bestuur van een openbaar lichaam gaat. Kaders die raden stellen moeten in principe ook door een gemeenschappelijke regeling gevolgd worden bij de uitoefening van overgedragen bevoegdheden. De controle of dat goed gebeurt is voor raden wel lastiger vorm te geven en het bijsturen zo mogelijk nog lastiger, vanwege de besluitvorming op afstand. Het aangaan van een gemeenschappelijke regeling door colleges zal betekenen dat op deze vlakken de invloed van de raad minder wordt. Zo wordt de controle beperkt tot de inbreng van de eigen vertegenwoordiger. Maar de rol van de raad moet nog wel aanwezig zijn om van verlengd lokaal bestuur te kunnen spreken.

Daarmee is de legitimatie van gemeenschappelijke regelingen direct gekoppeld aan de mogelijkheden die de raden hebben tot het uitoefenen van controle en het stellen van kaders bij samenwerkingsverbanden waaraan de gemeente deelneemt. Het is daarmee van belang dat gemeenteraden voldoende mogelijkheden en informatie hebben om deze rol bij gemeenschappelijke regelingen goed in te kunnen vullen. Deze rol kan op dit moment onvoldoende worden waargemaakt.”14

Sinds de invoering van de Wet dualisering gemeentebestuur in 2002 is het adagium dat de gemeenteraad zich moet concentreren op zijn kaderstellende, controlerende en volksvertegenwoordigende rol, terwijl het college verantwoordelijk is voor de uitvoering. Kaderstelling gebeurt via gemeentelijke verordeningen, via zgn. kaderstellende plannen en via zachtere instrumenten als moties en het ontlokken van toezeggingen van het college.15 Voor de dualisering werd wel gezegd dat de gemeenteraad de doelstellingen formuleert en prioriteiten stelt voor het te voeren beleid.16 De controle vindt plaats via het inlichtingenplichten en de politieke verantwoording door het college (zie o.a. art. 155 en 169 Gemeentewet).

Bij een collegeregeling blijven de bevoegdheden van de gemeenteraad formeel onaangetast, zoals ook de regering constateert in het eerder opgenomen citaat. De samenwerking ziet op de overgedragen taken en bevoegdheden van het college. Daaronder valt overigens ook (deels) de voorbereiding van het door de gemeenteraden vast te stellen beleid.

De nieuwe instrumenten die de Wet gemeenschappelijke regelingen biedt moeten dus tegen deze achtergrond geplaatst worden. Ze moeten de kaderstellende, controlerende en volksvertegenwoordigende rol van de gemeenteraden ondersteunen. Het blijft volgens de regering echter altijd zo dat raden op afstand staan.17 Ook moet rolvermenging, iets waar de Afdeling advisering van de Raad van State expliciet op wees, vermeden worden. De Afdeling advisering:

14 Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 3, p. 2 (mark. RdG). 15 Kamerstukken II 2000/01, 27751, nr. 3, p. 27-28. 16 Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 3, p. 31. 17 Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 3, p. 3.

Cooperación

Pagina 7 van 32

“De voorgestelde zienswijzeprocedure maakt het mogelijk dat gemeenteraden rechtstreeks betrokken raken bij het dagelijks bestuur van een gemeenschappelijke regeling. Zienswijzen worden door gemeenteraden gegeven aan het dagelijks bestuur dat daarop ook moet reageren. Dit leidt er in de eerste plaats toe dat raadsleden te maken krijgen met een «nieuwe» verhouding. Naast de rechtstreekse relatie tussen dagelijks bestuur en algemeen bestuur, wordt nu een rechtstreekse relatie tussen dagelijks bestuur en gemeenteraden geïntroduceerd. In de tweede plaats brengt de zienswijzeprocedure met zich dat raadsleden zich rechtstreeks inhoudelijk kunnen mengen in besluiten van een gemeenschappelijke regeling. Dit raakt aan de beleidsmatige bevoegdheden van de colleges. […] Hierdoor ontstaat het risico dat de rolverdeling tussen raad, college en het bestuur van een gemeenschappelijke regeling nog onduidelijker wordt. Dat geldt tevens ten aanzien van de introductie van de adviescommissie, die niet alleen het algemeen bestuur van een gemeenschappelijke regeling van advies kan voorzien, maar bijvoorbeeld ook gemeenteraden kan bijstaan bij het opstellen van zienswijzen die aan het dagelijks bestuur worden gegeven.”18

Gelet op het bovenstaande moet er bij de inzet van de instrumenten dus voor gewaakt worden dat de gemeenteraden teveel op de stoel van het dagelijks bestuur gaan zitten. Het dagelijks bestuur heeft een eigen verantwoordelijkheid voor het samenwerkingsverband, en die wordt anders aangetast. Het voeren van het dagelijks bestuur is immers niet aan de gemeenteraden, niet binnen de gemeente en al helemaal niet binnen een openbaar lichaam. Zij controleren dit alleen, in het geval van een openbaar lichaam zelfs indirect.19 Op het risico van rolvermenging werd bij de totstandkoming van de huidige Gemeentewet al ingegaan, toen in het kader van de bevoegdheid van de raad om algemene (beleids)regels te geven (een bevoegdheid die bij de dualisering is vervallen): “De algemene regels kunnen zowel procedureel als inhoudelijk van aard zijn. De raad kan bij het vaststellen ervan niet zover gaan dat hij de bevoegdheid, die in een bijzondere wet aan het college of aan de burgemeester is gegeven, feitelijk aan zich trekt. Dat zou immers in strijd komen met de bevoegdheidstoedeling van die bijzondere wet. De hier voorgestelde bevoegdheid van de raad om algemene regels te geven strekt zich ook uit tot de taakuitoefening van het college en de burgemeester die is gebaseerd op de Gemeentewet.

Deze bevoegdheid werd ten aanzien van de taak van het college of van de burgemeester om uitvoering te geven aan raadsbesluiten, reeds in de jurisprudentie aanvaard. Ook hier moet echter de beperking in acht genomen worden dat de raad niet zover mag gaan in het stellen van algemene regels dat de bedoeling van de wetgever wordt doorkruist. Dit zou bij voorbeeld het geval zijn indien het dagelijks bestuur in feite aan het college zou worden onttrokken.”20

De gemeenteraad mag met zijn politieke sturingsinstrumenten dus niet zover gaan dat het feitelijk het dagelijks bestuur aan zich trekt. Populair gezegd: de raad mag niet op de stoel van het college gaan zitten.

De nieuwe instrumenten ten behoeve van de raad zijn (1) de actieve informatieplicht van het bestuur van het openbaar lichaam, (2) de positie van de raad bij het treffen en wijzigen van een gemeenschappelijke regeling, (3) de mogelijkheid meer besluiten dan de begroting aan zienswijzen van de raden te onderwerpen, (4) een evaluatiemogelijkheid, (5) het instellen van een raadsadviescommissie, (6) het instellen van een regionale

18 Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 4, p. 4.

19 Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 4, p. 3-4. 20 Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 3, p. 36-37.

Cooperación

Pagina 8 van 32

onderzoekscommissie en (7) uitgebreidere onderzoeksmogelijkheden voor een lokale rekenkamer. Hieronder worden de actieve informatieplicht (i.r.t. tot de Wet open overheid) en de raadsadviescommissie nader uitgewerkt. Hieronder worden de actieve informatieplicht, raadsadviescommissie, zienswijzen en evaluatie besproken omdat dat de instrumenten zijn die een raad regelmatig kan inzetten voor directe sturing. Dat geldt minder voor een verzoek aan de rekenkamer (je laat de rekenkamer niet jaarlijks een onderzoek naar een verbonden partij doen) en nog minder voor het enquêterecht (de onderzoekscommissie). De rol van de raad bij de wijziging en het treffen van een gemeenschappelijke regeling is in paragraaf 3.1 reeds besproken.

1.6

Actieve informatieplicht en actieve openbaarmaking

Allereerst moeten twee zaken uit elkaar getrokken worden: (1) de actieve informatieplicht van het bestuur van een openbaar lichaam op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr) en (2) de verplichting tot actieve openbaarmaking van stukken op grond van de Wet open overheid (Woo).

Sinds de wijziging van de Wet gemeenschappelijke regelingen van 1 juli 2022 kent artikel 17 lid 2 en 3 Wgr een actieve informatieplicht voor het bestuur van een openbaar lichaam. De informatieplicht op verzoek van één of meer raadsleden (thans art. 17 lid 1 Wgr) bestond al sinds 1985.21 De actieve informatieplicht geldt voor het bestuur van het openbaar lichaam (dus zowel algemeen bestuur, dagelijks bestuur als voorzitter)22 en richt zich rechtstreeks tot de gemeenteraden. De colleges van burgemeester en wethouders spelen dus géén rol in deze informatiestroom. De informatieplicht ziet nadrukkelijk niet alleen op het informeren omtrent besluiten, maar ook over andere zaken die binnen het openbaar lichaam spelen: “Met deze wijziging wordt geregeld dat het bestuur van een gemeenschappelijke regeling een actieve informatieplicht heeft omtrent hetgeen in een regeling speelt. Daarmee is deze bepaling vergelijkbaar met de actieve informatieplicht van het college aan de gemeenteraad, zoals nu is neergelegd in de Gemeentewet. Deze verplichting richt zich niet alleen op informatie over te nemen besluiten, maar betreft alles dat de raad behoort te weten om zijn taak goed te kunnen vervullen. In de gemeenschappelijke regelingen moeten wel afspraken worden gemaakt over de wijze waarop deze informatie wordt aangeleverd.”23

De actieve informatieplicht van het bestuur van het openbaar lichaam houdt niet in dat er een verantwoordingsrelatie ontstaat tussen dit bestuur en de gemeenteraden, het heeft slechts tot doel de raden eerder te informeren zodat zij hun rol beter kunnen pakken, aldus de regering: “Daarbij is van belang dat het voorstel geen verantwoordingsplicht van het bestuur van de regeling aan gemeenteraden betreft. De formele besluitvormings- en verantwoordingslijnen worden niet gewijzigd. Maar het eerder en aan alle raden beschikbaar stellen van informatie betekent dat raden beter in positie worden geplaatst voor het vervullen van hun rol bij gemeenschappelijke regelingen. Het kan bijdragen aan het opstellen van zienswijzen en het

21 Handelingen II 2020/21, 79, nr. 21, p. 16. 22 De informatieplicht richt zich op het algemeen bestuur of dagelijks bestuur als geheel, als bestuursorgaan, en niet op de

individuele leden van het bestuur (Handelingen II 2020/21, 79, nr. 21, p. 16). De leden van het bestuur handelen als vertegenwoordiger van het college van burgemeester en wethouders. Dat betekent dat het college van burgemeester en wethouders verantwoording schuldig is over hun handelen aan de raad (art. 169 lid Gemeentewet) en dat het college dus ook een actieve informatieplicht heeft omtrent de eigen positie binnen het algemeen bestuur (art. 169 lid 2 Gemeentewet; vgl. Kamerstukken I 2021/22, 35513, nr. C, p. 4). 23 Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 3, p. 13.

Cooperación

Pagina 9 van 32

bespreken van de gemeentelijke inbreng met de eigen vertegenwoordiger in het verband. Een actieve informatieplicht kan derhalve bijdragen aan de bestaande besluitvormings- en verantwoordingsmechanismen.”24

De regering benadrukt dus dat de actieve informatieplicht is bedoeld om de raden beter te informeren, zodat zij hun rol beter kunnen pakken in het kader van zienswijzenprocedures en het meegeven van overwegingen voor de gemeentelijke inbreng aan de eigen vertegenwoordiger in het algemeen bestuur van een openbaar lichaam. In reactie op vragen uit de Eerste Kamer benadrukte de regering dat nogmaals: “De actieve informatieplicht rust op het bestuur van een gemeenschappelijke regeling waarin deze wethouder zelf zitting heeft. Daarmee wordt op zichzelf al voorkomen dat er informatie naar de raden gaat die de eigen vertegenwoordigers niet kennen. Daar komt bij dat er reeds een informatierelatie bestaat tussen de raden en de besturen van gemeenschappelijke regelingen. De relatie tussen bestuur van een regeling en gemeenteraad in dit voorstel is dus niet nieuw. In alle gevallen geldt dat raden met hun eigen vertegenwoordiger in gesprek zullen moeten als de verstrekte informatie aanleiding geeft tot een interventie richting de regeling buiten de situatie van een gemeenschappelijke adviescommissie of een zienswijzeprocedure. De wethouder blijft dus politiek verantwoordelijk binnen de eigen gemeente. Deze wethouder heeft de meest directe relatie met zowel de eigen raad als met de overige deelnemers in het bestuur van een gemeenschappelijke regeling.”25

De actieve informatieplicht noopt er dus toe dat de raad in gesprek gaat met de wethouder indien men naar aanleiding van de ontvangen informatie wil bijsturen. Dat past bij de politieke verantwoordelijkheid van wethouder en college. Dat is slechts anders wanneer de informatie ziet op besluiten die aan zienswijzen zijn onderworpen of waarbij een gemeenschappelijke raadsadviescommissie een rol heeft: dan kan het raadslid de ontvangen informatie ook daar als input gebruiken.

De afweging of raden actief geïnformeerd moeten worden, ligt bij het bestuur van het openbaar lichaam. Vindt de raad dat ze niet genoeg informatie krijgt, dan kan aanvullende informatie gevraagd worden (art. 17 lid 1 Wgr). Dit is niet anders dan in de relatie tussen raad en college (art. 169 lid 2 en 3 Gemeentewet) of tussen raad en burgemeester (art. 180 lid 2 en 3 Gemeentewet). Een bepaling zoals artikel 60 Gemeentewet ontbreekt in de Wet gemeenschappelijke regelingen. Dat betekent dus dat de raad niet zo maar eenzijdig kan bepalen wanneer het bestuur van een openbaar lichaam de raad op de hoogte moet stellen van besluiten van dat bestuur. In de gemeenschappelijke regeling kunnen hieromtrent natuurlijk wél afspraken worden gemaakt. Let wel: dat wordt niet vereist op grond van artikel 17 lid 2 en 3 Wgr. Die bepalingen eisen slechts afspraken over de wijze van informatievoorziening.26

De Wet gemeenschappelijke regelingen vereist op dit moment niet dat gemeenteraden actief vooraf geïnformeerd worden over de agenda’s en vergaderstukken van het bestuur van het openbaar lichaam. Een algemene verplichting tot voorafgaande toezending aan de raden stuit op problemen met informatie die niet zomaar openbaar kan worden gemaakt. Toezending aan de raden leidt immers tot openbaarmaking van de stukken. Het bestuur van het openbaar lichaam heeft géén recht en ook geen bevoegdheid om geheimhouding

24 Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 3, p. 14.

25 Kamerstukken I 2021/22, 35513, nr. C, p. 16 (mark. RdG). 26 Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 3, p. 13.

Cooperación

Pagina 10 van 32

op te leggen op stukken die aan de raden worden gezonden. De Gemeentewet noch de Wet gemeenschappelijke regelingen voorzien in een grondslag daartoe. Wel kan geheimhouding worden geregeld wanneer het dagelijks bestuur het algemeen bestuur informeert en het algemeen bestuur vervolgens via zijn leden de raden informeert (art. 13 lid 5 Wgr).

Voor het algemeen bestuur van een openbaar lichaam geldt dat het in openbaarheid vergadert (art. 22 lid 3 Wgr). Dat betekent dat de voorzitter van verplicht is de leden van het algemeen bestuur schriftelijk tot de vergadering op te roepen (art. 22 lid 1 Wgr jo. art. 19 lid 1 Gemeentewet), en tegelijkertijd de dag, het tijdstip en plaats van vergadering ter openbare kennis moest brengen (art. 22 lid 1 Wgr jo. art. 19 lid 2 Gemeentewet). Bij die openbare kennisgeving moeten ook de agenda en de daarbij behorende stukken ter inzage worden gelegd voor een ieder, tenzij sprake was van stukken waarop geheimhouding rust (art. 22 lid 1 Wgr jo. art. 19 lid 2 Gemeentewet). In beginsel worden alle vergaderstukken van het algemeen bestuur dus openbaar, voordat de vergadering plaatsvindt. Door de openbaarheid van de stukken die ter inzage liggen, kunnen ook raadsleden daarvan kennis nemen vóór de vergadering van het algemeen bestuur.

Het dagelijks bestuur vergadert meestal achter gesloten deuren, al schrijft de wet dat niet voor. Het dagelijks bestuur hoet zijn agenda en vergaderstukken dan ook niet vooraf openbaar te maken. Dat betekent dus dat bijvoorbeeld stukken rond individuele beschikkingen, behorend tot de bevoegdheid van het dagelijks bestuur, niet actief openbaar worden gemaakt, noch aan de gemeenteraden worden gezonden. De raadsleden kunnen dus niet kennisnemen van deze stukken, althans niet voorafgaand aan de vergadering van het dagelijks bestuur.

Het bovenstaande laat onverlet dat het algemeen bestuur van een openbaar lichaam met de inwerkingtreding van de tweede tranche van de Wet open overheid27 verplicht wordt zijn vergaderstukken en verslagen actief openbaar te maken (art. 3.3 lid 2, aanhef en onder c Woo). 28 Uitgangspunt daarbij is dat openbaarmaking moet gebeuren op het moment van het beschikbaar stellen van de stukken aan de leden van de vergadering (art. 3.3 lid 5 aanhef en onder c Woo): “Dit onderdeel is het equivalent van onderdeel b voor de decentrale overheden. Voor dit onderdeel geldt dat de openbaarmaking geschiedt gelijktijdig met de verspreiding onder de deelnemers van de vergadering. Zolang op de documenten een geheimhoudingsplicht rust op grond van de in de bijlage bij artikel 8.8 Woo opgenomen artikelen uit de Gemeentewet, de Provinciewet of de Waterschapswet, geldt niet de verplichting tot actieve openbaarmaking.”29

Openbaarmaking van stukken kan immers achterwege blijven indien er geheimhouding op stukken is gelegd of wanneer één van de uitzonderingsgronden van artikel 5.1 lid 1, 2 en 5 of artikel 5.2 Woo van toepassing is (dat

27 Kamerstukken I 2023/24, 33328, nr. AL.

28 Agenda’s en besluitenlijsten worden hier niet genoemd, die moeten alleen actief openbaar gemaakt worden bij het dagelijks

bestuur van een openbaar lichaam (art. 3.3 lid 2, aanhef en onder d Woo). Dat lijkt een omissie in de Wet open overheid. De andere organen die genoemd worden in sub d van artikel 3.3 lid 2 Woo moeten deze stukken immers wél openbaar maken op basis van de Gemeentewet (art. 19 lid 2 resp. art. 23 lid 6 Gemeentewet), of de Provinciewet (art. 19 lid 2 resp. art. 23 lid 6 Provinciewet) (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33328, nr. 9, p. 73). 29 Kamerstukken II 2019/20, 35112, nr. 9, p. 24.

Cooperación

Pagina 11 van 32

volgt uit de aanhef van artikel 3.3 lid 2 Woo30). Voor het dagelijks bestuur geldt het alleen agenda’s en besluitenlijsten openbaar hoeft te maken, niet de onderliggende stukken (art. 3.3 lid 2, aanhef en onder c Woo).

De initiatiefnemers van de Wet open overheid hadden nadrukkelijk niet het oog op gemeenschappelijke regelingen: “De initiatiefnemers hebben in artikel 3.3, tweede lid, onderdelen c en d, de actieve openbaarheid geregeld voor de gekozen volksvertegenwoordiging en de door de volksvertegenwoordiging gecontroleerde besturen. Gemeenschappelijke regelingen zijn daarbij niet in beeld geweest. Overigens zal veel van deze informatie via de gemeenteraden of provinciale staten openbaar worden, omdat die stukken daar vaak worden geagendeerd ter voorbereiding van een zienswijze of om een oordeel te vormen over het door organen van de gemeenschappelijke regeling gevoerde bestuur.”31

De initiatiefnemers wilden oorspronkelijk dus de actieve openbaarmaking laten lopen via de deelnemende provincie- of gemeentebesturen. Het amendement-Buitenweg c.s. heeft dit uitgangspunt nadrukkelijk gewijzigd. In de toelichting op het amendement valt te lezen: “In de algemeen en dagelijkse besturen van openbare lichamen, de besturen van bedrijfsvoeringsorganisaties en in gemeenschappelijke organen die krachtens de Wet gemeenschappelijke regelingen zijn ingesteld, zijn vaak de bestuurders afgevaardigd van de gemeenten, provincies en waterschappen die tot de betreffende gemeenschappelijke regeling hebben besloten. Aan het openbaar lichaam of de bedrijfsvoeringsorganisatie worden taken en bevoegdheden van de deelnemende gemeenten, provincies en waterschappen overgedragen. De besluitvorming van de democratisch gekozen organen is al openbaar. Met de Woo wordt de besluitvorming van gedeputeerde staten, colleges van burgemeester en wethouders en dagelijkse besturen van waterschappen ook een stukje openbaarder. Die openbaarheid zou weer vervallen als gemeenten, provincies en waterschappen taken overdragen aan het bestuur van een openbaar lichaam, aan het bestuur van een bedrijfsvoeringsorganisatie of aan een gemeenschappelijk orgaan.

Met deze wijziging blijft het niveau van openbaarheid behouden als taken worden overgedragen aan bij gemeenschappelijke regeling ingestelde openbare lichamen of bedrijfsvoeringsorganisaties of gemeenschappelijke organen. In onderdeel d zijn de bedrijfsvoeringsorganisaties en de gemeenschappelijke organen niet opgenomen, omdat deze vormen van gemeenschappelijke regelingen geen dagelijks bestuur hebben en agenda’s en besluitenlijsten al zijn inbegrepen in de vergaderstukken en verslagen die op grond van onderdeel c openbaar moeten worden gemaakt.32

De indieners van het amendement wilden dus voorkomen dat het openbaarmakingsregime zoals dat voor gemeenten, provincies en waterschappen ging gelden, zou worden uitgehold door het toekennen van bevoegdheden aan het bestuur van een bij gemeenschappelijke regeling ingestelde entiteit.

30 Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 9, p. 34.

31 Kamerstukken II 2020/21, 35112, nr. 12, p. 10-11. 32 Kamerstukken II 2020/21, 35112, nr. 22.

Cooperación

Pagina 12 van 32

1.7

Raadsadviescommissie

Het initiatief tot het oprichtingen van een raadsadviescommissie ligt bij de gemeenteraden van de bij een openbaar lichaam betrokken gemeenten. Het algemeen bestuur kan immers alleen tot instelling overgaan op voorstel van de raden van de deelnemende gemeenten (art. 24a lid 1 Wgr). Het algemeen bestuur en het dagelijks bestuur van een openbaar lichaam hebben formeel geen rol in deze, en ook de gemeenschappelijke regeling is niet van belang. De verantwoordelijkheid ligt uitsluitend bij de gemeenteraden: “Indien de raden een voorstel doen, is het algemeen bestuur van het openbaar lichaam verplicht om de commissie in te stellen; het algemeen bestuur kan de commissie niet instellen als de raden hiertoe geen voorstel doen. Het is dus aan de raden van de deelnemende gemeenten om te bepalen of er behoefte is aan een dergelijke commissie.”33

Uit deze passage uit de memorie van toelichting is ook op te maken dat het initiatief bij de raden ligt. Sterker nog: álle betrokken raden moeten daarmee instemmen: “De gemeenschappelijke adviescommissie wordt ingesteld op voorstel van de raden van de aan de regeling deelnemende gemeenten gezamenlijk. Alle raden dienen dus in te stemmen met het voorstel. De commissie bestaat uit leden die per deelnemende gemeente door de raad uit zijn midden zijn gekozen. Vanuit de gedachte achter de gemeenschappelijke adviescommissie ligt deelname vanuit de raden van alle deelnemende gemeenten voor de hand. Een gemeenteraad is echter niet verplicht een raadslid af te vaardigen.”34

Het raadsbesluit kan op drie manieren tot stand komen: (1) door een voorstel van het college (art. 160 lid 1 onder b Gemeentewet) of (2) op initiatief van een lid van de betreffende gemeenteraad (art. 147a Gemeentewet). Ook (3) een motie kan al voldoende zijn in deze fase, zolang het dictum dan maar luidt dat de raad het algemeen bestuur van het betreffende openbaar lichaam verzoekt om tot instelling van een raadsadviescommissie over te gaan. Het besluit hoeft in eerste instantie immers niet meer te behelzen dan het uitspreken van de wens te komen tot een regionale raadsadviescommissie ex art. 24 Wgr. Het staat de raden natuurlijk vrij om alvast overwegingen voor de inhoud van het instellingsbesluit mee te geven, maar dat kan ook bij de later nog te volgen zienswijzenprocedure. De raden kunnen niet zo ver gaan dat ze al een conceptverordening meezenden. De raden hebben immers geen initiatiefrecht ten aanzien van besluiten van het algemeen bestuur.

Mochten alle betrokken gemeenteraden beslissen dat zij over willen gaan tot instelling van een raadsadviescommissie, dan is het algemeen bestuur van het openbaar lichaam formeel aan zet om de regionale adviescommissie daadwerkelijk in te stellen. Het algemeen bestuur moet dit binnen een redelijke termijn doen, en heeft daarbij geen eigen afwegingsruimte meer om te beslissen niet tot instelling over te gaan (zie het eerdere citaat35). Wel is het aan het algemeen bestuur zelf om te bepalen welke voorwaarden aan de instelling verbonden worden bij het instellingsbesluit: “De instelling van deze commissie vindt door het algemeen bestuur van de gemeenschappelijke regeling plaats omdat de gemeenschappelijke adviescommissie onderdeel van de regeling is en daardoor bij de organisatie van het

33 Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 3, p. 12.

34 Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 3, p. 13 (curs. RdG). 35 Zie ook Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 3, p. 30.

Cooperación

Pagina 13 van 32

samenwerkingsverband hoort en niet bij de gemeentelijke organisatie. Daarbij regelt het algemeen bestuur een aantal zaken met betrekking tot het functioneren van de commissie, na de raden de gelegenheid geboden te hebben hun wensen hieromtrent naar voren te brengen, omdat de gemeenschappelijke adviescommissie die niet voor zichzelf kan regelen voordat zij begonnen is. Het algemeen bestuur van het openbaar lichaam wordt geacht binnen een redelijke termijn na indiening van het voorstel door de raden van de deelnemende gemeenten de gemeenschappelijke adviescommissie in te stellen.”36

In de praktijk zal het dagelijks bestuur een voorstel voor een ontwerp-instellingsbesluit maken (art. 33b lid 1 onder b Wgr), en zal dat ambtelijk vanuit het openbaar lichaam worden voorbereid (al dan niet in samenspraak met ambtenaren van de deelnemers). Dit besluit moet eerst aan de raden worden verzonden om hun wensen en bedenkingen te vragen. Pas nadat deze organen daartoe in de gelegenheid zijn gesteld, met een redelijke termijn voor de indiening van hun wensen en bedenkingen, kan het algemeen bestuur van het openbaar lichaam het definitieve instellingsbesluit vaststellen.

De raadsadviescommissie is met name bedoeld om de raden vroegtijdig bij de besluitvorming van het openbaar lichaam te betrekken.37 In de Wet gemeenschappelijke regelingen en de parlementaire geschiedenis zijn wel enkele kaders meegegeven voor de invulling van het instellingsbesluit: (1) alleen raadsleden mogen zitting nemen in de commissie, en ze worden door hun eigen raad aangewezen (art. 24a lid 3 Wgr)38; (2) het lidmaatschap van de commissie eindigt van rechtswege wanneer het betreffende lid niet langer raadslid is (art. 24a lid 4 Wgr); (3) de regionale adviescommissie kan het algemeen bestuur en het dagelijks bestuur van het openbaar lichaam adviseren en het bestuur om aandacht voor bepaalde onderwerpen vragen (art. 24a lid 1 Wgr)39; (4) gezamenlijke standpunten van de raden voorbereiden en daarover aan de raden adviseren (art. 24a lid 1 Wgr)40; (5) de regionale adviescommissie mag géén bevoegdheden van de raden uitoefenen (art. 10:15 Awb), het gaat nadrukkelijk alleen om voorbereiding en advisering41, en (6) de leden van de regionale adviescommissie fungeren zonder last en ruggespraak. 42 Het instellingsbesluit moet dus in elk geval aan bovenstaande eisen voldoen, de verdere invulling wordt aan het algemeen bestuur van het openbaar lichaam gelaten, waarbij de wensen en bedenkingen van de raden dus betrokken moeten worden.

36 Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 3, p. 12. 37 Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 3, p. 11.

38 Leden van een gemeentelijke raadscommissie (burgerleden, burgercommissieleden, duoraadsleden etc.) mogen dus niet

aangewezen worden. Zie ook Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 3, p. 13. 39 Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 3, p. 12. 40 Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 3, p. 12 en 30. Ook het voorbereiden van zienswijzen valt onder de voorbereidende en adviserende rol. 41 Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 3, p. 12 en 30-31 en Kamerstukken II 2020/21, 35513, nr. 6, p. 17. 42 Kamerstukken II 2019/20, 35513, nr. 3, p. 13 en Kamerstukken II 2020/21, 35513, nr. 6, p. 17. In de parlementaire geschiedenis is wél benadrukt dat de raadsleden het gevoelen van de hele raad moeten vertegenwoordigen en niet hun eigen partijpolitieke opvattingen. Vertegenwoordigen ze de raad niet naar tevredenheid, dan kan de raad ze vervangen.

Cooperación

Pagina 14 van 32

1.8

Zienswijzen

Een nieuw instrument dat is ingevoegd in de Wgr, is de zogenaamde zienswijze. Het gaat dan niet om de zienswijze op de ontwerpbegroting of om de instelling van een bestuurscommissie of de oprichting van of deelneming in privaatrechtelijke rechtspersonen, maar om zienswijzen op andere besluiten van het bestuur van een openbaar lichaam (art. 10 lid 5 en 6 Wgr).

De mogelijkheid om bepaalde besluiten van het samenwerkingsverband aan zienswijzen te onderwerpen bestond natuurlijk al. Nieuw is dat het nu een verplichting is hieromtrent een afweging te maken in de gemeenschappelijke regeling. Ook wanneer het instrument van zienswijzen níet wordt gebruikt, moet dit in de gemeenschappelijke regeling geregeld worden.

Besluiten waarvoor zienswijzen vaak gebruikt worden In de praktijk zijn al wel voorbeelden te vinden van besluiten die aan zienswijzen worden onderworpen. Dit geldt vaak bij de kadernota in het kader van de planning- en control-cyclus of bij de vaststelling van de jaarrekening. Ook strategische plannen of meerjarenplannen worden vaak onderworpen aan zienswijzen, net als door een algemeen bestuur vast te stellen verordeningen die algemeen verbindende voorschriften inhouden. Het gaat dus met name om bevoegdheden die direct aan de kaderstellende rol van de gemeenteraad raken. Het lijkt dan ook logisch om de raad zienswijzen te laten geven om een verbeterde democratische invloed te creëren. Het past in die procedure overigens niet het college de zienswijze te laten geven: artikel 10 Wgr schrijft niet voor niets voor dat het om zienswijzen van de gemeenteraden gaat. Het dagelijks bestuur van het openbaar lichaam moet reageren op de zienswijzen, zodat raden ook weten wat ermee gebeurd is.

Zienswijzen vroegtijdig in de beleidscyclus? Gemeenteraden proberen in de praktijk nog weleens vooral te sturen op de financiële of bedrijfsmatige kant. Sturing op de beleidscyclus is echter veel belangrijker. Daar raakt de

Planvorming

samenwerking aan raadsverantwoordelijkheden. Veel gemeenschappelijke regelingen mogen dan wel uitvoerend van

(Beleidsontwikkeling)

aard zijn, dat betekent niet dat het pakket zich louter beperkt tot bedrijfsvoerings- of uitvoeringstaken. Het samenwerkingsverband bereidt immers vaak verschillende beleidsafwegingen voor en die moeten inzichtelijk worden gemaakt voor college én gemeenteraad. Deze beleidscyclus leidt uiteindelijk vaak tot een

Monitoring

Besluitvorming

(Evaluatie)

(Beleidsbepaling)

formeel raadsbesluit (zeker bij uitvoeringsregelingen of gemeenschappelijke regelingen die met mandaat werken), te weten het vaststellen of wijzigen van een verordening, de

Uitvoering

gemeentelijke begroting of een kaderstellend plan (zoals bijvoorbeeld het omgevingsplan).

Het is in deze beleidscyclus dan ook van groot belang dat de gemeenteraden vroegtijdig betrokken zijn om zo hun kaderstellende rol te kunnen pakken (en daarbij eventueel ook ruimte te laten voor burgerparticipatie). Het

Cooperación

Pagina 15 van 32

zijn immers de gemeenteraden die de politieke beleidskeuzes zouden moeten maken, en vanuit het oogpunt van democratische controleerbaarheid dit ook in openbare vergaderingen moeten bediscussiëren. Zo kunnen goede inhoudelijke, maar ook politieke afwegingen worden gemaakt.43 De samenwerking is immers vaak niet bedoeld om de gemeentelijke beleidsvrijheid in te perken. De gemeenteraden moeten niet gehinderd worden bij het verwezenlijken van hun eigen lokale doelen. Vroegtijdige sturing moet vooral in de fase van planvorming en in de overloop naar besluitvorming plaatsvinden, daarna staat het beleid immers vast. In de fase van planvorming liggen alle opties nog open en zodoende kan er dan nog flink gestuurd worden, terwijl bij de formele besluitvorming veel inhoudelijke keuzes feitelijk al gemaakt zijn. De raad kan in de fase van uitvoering en monitoring zich juist wat meer op afstand en vooral controlerend opstellen. Pas wanneer uit de uitvoering en monitoring blijkt dat bijsturing (bijv. beleidsveranderingen) nodig of wenselijk is, dan begint de beleidscyclus opnieuw en is de raad weer actiever betrokken.

Wijzen om de vroegtijdige betrokkenheid van de raad te bereiken De vroegtijdige betrokkenheid kan op meerdere manieren bereikt worden. Zo kan het instrument van de zienswijze worden ingezet. Daarbij wordt de gemeenteraden gevraagd wensen en bedenkingen te geven bij conceptvoorstellen voor bijvoorbeeld nieuwe verordeningen of kaderstellende plannen of wijzigingen in die besluiten die worden voorbereid. De gemeenteraden worden dan in staat gesteld om over de voorstellen te beraadslagen en hun inzichten mee te geven voordat er een definitief voorstel komt waarin de colleges alles al hebben afgewogen. Daarmee wordt ook inzichtelijk waar lokale wensen zitten, zodat de uitvoerbaarheid daarvan ook getoetst kan worden door het samenwerkingsverband.

De zienswijze speelt vooral bij oordeelsvorming binnen de gemeenteraad, en moet nog niet als besluitvorming van de gemeenteraad worden gezien. Bij de vergadering waarin over de zienswijzen wordt gesproken, kan ook inspraak worden geregeld. Dit zodat ook burgerparticipatie mogelijk blijft en het democratische gehalte van beleidskeuzes kan worden vergroot. De zienswijzeprocedure is dus het best geschikt ten tijde van de fase van planvorming, nog voordat tot besluitvorming wordt overgegaan.

1.9

Evaluatie

Een ander instrument dat geïntroduceerd is, is dat van de evaluatie. Artikel 11a schrijft voor dat er afspraken gemaakt moeten worden over de evaluatie van de regeling. Die afspraak kan overigens ook zijn dat er niet geëvalueerd wordt, maar dat moet dan wel expliciet opgeschreven worden.

Een periodieke evaluatie van de gemeenschappelijke regeling ligt echter voor de hand. Dat kan dan een beperkte evaluatie van de regeling zelf zijn, maar natuurlijk ook een meer omvattende evaluatie naar het functioneren van de samenwerking en het samenwerkingsverband. Zijn doelstellingen wel bereikt, en waar zitten nog verbeterpunten? Een mooi moment van zo’n evaluatie is in het laatste jaar van een raadsperiode. De

43 Politisering van besluiten is belangrijk in een volksvertegenwoordiging. Onder politisering wordt verstaan het streven om in het

bestuur duidelijker het politieke aspect naar voren te doen komen. De politiseringsgedachte legt de nadruk op het feit dat bij de besluitvorming niet alleen overwegingen van zakelijkheid en doelmatigheid een rol spelen, maar ook bewust politieke keuzen moeten worden gemaakt.

Cooperación

Pagina 16 van 32

evaluatie kan dan nog worden uitgevoerd met de colleges en raden die kennis over de gang van zaken bezitten, terwijl het uiteindelijke rapport en advies dan direct aan het begin van de nieuwe raads- en collegeperiode betrokken kunnen worden bij eventuele nieuwe beleidskeuzes. Dat maakt sturing makkelijker. Risico is wel dat wanneer alle gemeenschappelijke regelingen dit doen, dat de gemeenteraad in zijn eerste jaar overspoeld wordt met evaluatierapporten en daardoor door de bomen het bos niet meer ziet. Het is dan ook verstandig de periodes voor evaluatie van de verschillende gemeenschappelijke regelingen enigszins op elkaar af te stemmen.

Cooperación

Pagina 17 van 32

Privaatrechtelijke rechtspersonen

Cooperación

Pagina 18 van 32

2. Privaatrechtelijke rechtspersonen In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de verschillende organen en hun bevoegdheden. Het gaat hier met name om de naamloze vennootschap, maar voor de besloten vennootschap en de coöperatie geldt grotendeels hetzelfde.

2.1

Oprichting

Een privaatrechtelijke rechtshandeling, zoals de oprichting van een rechtspersoon, wordt altijd verricht door de rechtspersoon (art. 2:3 lid 3 jo. art. 2:5 jo. art. 3:32 BW). Deze rechtspersoon moet daartoe vertegenwoordigd worden. Die vertegenwoordiging geschiedt voor de gemeente door de burgemeester of een door de burgemeester daartoe gemachtigde.44 De regering schreef hierover in de memorie van toelichting bij de Gemeentewet: “In het onderhavige artikel wordt geregeld welk orgaan bevoegd is formeel de gemeente naar buiten toe te vertegenwoordigen. Het artikel ziet zowel op de vertegenwoordiging bij het verrichten van privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtshandelingen als op de formele procesvertegenwoordiging. In het algemeen zal de raad in zijn besluiten omtrent het verrichten van rechtshandelingen bepalen in hoeverre er naast de bevoegdheid van de burgemeester als in dit artikel bedoeld plaats is voor uitvoering in de zin van artikel 148, dat wil zeggen in hoeverre burgemeester en wethouders nog nadere beslissingen moeten nemen ter uitvoering van het raadsbesluit.

Voor zover dat niet het geval is geldt zowel ten aanzien van de besluiten omtrent het verrichten van privaatrechtelijke als ten aanzien van publiekrechtelijke rechtshandelingen, dat de burgemeester direct een aanvang kan maken met het namens de gemeente verrichten van de rechtshandeling waartoe door de raad is besloten.”45

De burgemeester is dus als het ware de statutaire vertegenwoordiger van de rechtspersoon gemeente. 46 Dat de burgemeester vertegenwoordigingsbevoegd is, wil nog niet zeggen dat de burgemeester ook beslist tot het verrichten van de privaatrechtelijke rechtshandeling. Die beslissing47 komt sinds de dualisering van het gemeentebestuur toe aan het college van burgemeester en wethouders. 48 In de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet dualisering gemeentebestuur49 wordt dit nog eens benadrukt: “In artikel 171, eerste lid, van de Gemeentewet is bepaald dat de burgemeester de gemeente in en buiten rechte vertegenwoordigt. Hieronder valt ook het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Door het bij de Wet dualisering gemeentebestuur in artikel 160, eerste lid, opgenomen onderdeel e, wordt ook het college bevoegd privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten. Om onduidelijkheid te voorkomen, wordt die toevoeging in artikel 160 in dit onderdeel geschrapt. Het college blijft bevoegd te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen. Het verrichten van die handelingen blijft een bevoegdheid van de burgemeester.”50

44 Art. 171 Gemeentewet. Zie ook Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 3, p. 146-147 en Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64b, p. 6. 45 Kamerstukken II 1985/86, 19403, 3, p. 146-147. 46 Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64b, p. 6.

47 Welk besluit is uitgesloten van beroep bij de bestuursrechter (art. 8:3 lid 2 Awb). 48 Art. 160 lid 1 onder d Gemeentewet. 49 Wet van 6 februari 2003, Stb. 2003, nr. 56.

50 Kamerstukken II 2001/02, 28243, nr. 3, p. 8. Overigens wordt hier nog verwezen naar artikel 160 lid 1 onder e Gemeentewet,

maar dit sub is bij de Aanpassingswet Wnra omgenummerd tot sub d (Wet van 17 april 2019, Stb. 2019, nr. 173).

Cooperación

Pagina 19 van 32

Voor de inwerkingtreding van de Wet dualisering gemeentebestuur51 kwam de bevoegdheid te beslissen tot rechtshandelingen toe aan de gemeenteraad52, waarna de burgemeester de rechtshandeling kon verrichten. 53 De burgemeester moest zich daarbij houden aan het raadsbesluit, anders was sprake van onbevoegde vertegenwoordiging.54

Hierboven kwam al naar voren dat de bevoegdheid te beslissen tot privaatrechtelijke rechtshandelingen niet (langer) toekomt aan de gemeenteraad. Betekent dat dan dat volksvertegenwoordiging helemaal niet meer betrokken is? Vanuit democratisch perspectief zou het zeer onwenselijk zijn, wanneer de volksvertegenwoordiging niet betrokken is bij de keuze tot privaatrechtelijke taakbehartiging. De volksvertegenwoordiging wordt daarbij immers meer op afstand gezet, vooral bij zijn controlerende taak. Dat op afstand zetten is de reden dat het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester toestemming nodig hebben van de gemeenteraad voor het treffen van een gemeenschappelijke regeling 55: “Met betrekking tot het tweede lid zij het volgende opgemerkt. Op het (voorgenomen) handelen van de colleges van burgemeester en wethouders, c.q. van de burgemeesters kunnen de raden in het gemeentelijk bestel invloed uitoefenen. Dat kan zowel door hen in hun financiële beleid aan een begroting te binden als, meer algemeen, door hen ter verantwoording te roepen. Wanneer deze gemeentelijke bestuursorganen hun bevoegdheden evenwel inbrengen in een gemeenschappelijke regeling, ontstaat de situatie, dat de rechtstreekse invloed van de raden verloren gaat.

[…] Wat de verantwoordingsplicht betreft, moet men zich bewust zijn, dat het afleggen van verantwoording aan de raad over het aandeel dat iemand in het bestuur van een samenwerkingverband had, minder effectief is dan het afleggen van verantwoording zoals dat door het college van burgemeester en wethouders en door de burgemeester geschiedt. Daarom is in de onderhavige bepaling een machtiging ingevoerd. Het is denkbaar, dat die machtiging niet zal worden afgegeven tenzij in de regeling aan de uitoefening van de ingebrachte bevoegdheden enige beperkingen zijn gesteld.”56

Het in samenwerking uitvoeren van taken maakt volgens de regering dus dat de politieke verantwoording door het college en daarmee ook de controle door de raad minder effectief zijn. Dat is bij privaatrechtelijke samenwerking in beginsel natuurlijk niet anders. De regering merkte in de memorie van toelichting bij de Wet dualisering gemeentebestuur op: “Het komt mij voor dat gelet op de aard van de privaatrechtelijke rechtshandelingen die een gemeente moet verrichten, het college hiervoor het meest aangewezen orgaan is. Voor de specifieke categorie privaatrechtelijke rechtshandelingen, deelname van de gemeente in privaatrechtelijke rechtspersonen als vennootschappen en stichtingen, is het echter – vanwege de mogelijk grote effecten daarvan op de gemeente – zoals hiervoor reeds

51 Wet van 28 februari 2002, Stb. 2002, nr. 111. 52 Vgl. art. 155 Gemeentewet-oud. Zie ook Kamerstukken II 2000/01, 27751, nr. 3, p. 59. 53 Kamerstukken II 1988/89, 19403, nr. 10, p. 73.

54 Rb. Den Haag 12 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5337. 55 Art. 1 lid 4 Wgr. Zo hebben ook gedeputeerde staten en de commissaris van de Koning toestemming nodig van provinciale

staten (vgl. art. 40 lid 4 Wgr), en hebben het dagelijks bestuur en de voorzitter van een waterschap toestemming nodig van het algemeen bestuur van dat waterschap (art. 50 lid 4 Wgr). Tot 1 juli 2022 was dit niet in het vierde lid, maar in het tweede lid van de genoemde artikelen geregeld. 56 Kamerstukken II 1980/81, 16538, nr. 3, p. 32. Het betrof overigens toen nog het tweede lid van artikel 1. Bij de wijziging van de Wgr van 1 juli 2022 (Wet van 15 december 2021, Stb. 2018, nr. 18) is dit lid ongenummerd. Bij de Aanpassingswet 3e tranche Awb I (Wet van 6 november 1997, Stb. 1997, nr. 510) is de verklaring van geen bezwaar vervangen door een toestemming in de zin van artikel 10:32 lid 1 Awb. Dat artikel is dus onverkort van toepassing.

Cooperación

Pagina 20 van 32

aangegeven, gewenst dat voorafgaand aan het (bestuursrechtelijke) besluit van het college om tot een dergelijke deelname over te gaan, de raad eerst te consulteren (artikel 160, tweede lid). In het algemeen is ten aanzien van deze rechtshandelingen echter niet […] voorzien in een extra handvat voor de raad om ten aanzien van de uitoefening door het college van deze bestuursbevoegdheid zijn kaderstellende rol naar behoren te kunnen vervullen. De raad beschikt namelijk over voldoende reguliere instrumenten om vooraf inhoudelijke en procedurele kaders te stellen aan de besluitvorming door het college inzake belangrijke privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente. Ook is het denkbaar dat de raad achteraf, dat wil zeggen naar aanleiding van in zijn ogen onjuist gebruik van deze bestuursbevoegdheid door het college in een concreet geval, algemene beleidsuitgangspunten vast te stellen. Dit kan bijvoorbeeld door bij motie aan het college om een notitie terzake te vragen, die vervolgens in de raad wordt behandeld. Een ander zeer effectief instrument van de raad is zijn budgetrecht. Het is onjuist […] dat overheveling naar het college van de bevoegdheid beslissingen te nemen inzake het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen, zou leiden tot een de facto uitholling van het budgetrecht van de raad.

Een college dat tot privaatrechtelijke rechtshandelingen besluit met financiële consequenties die niet zijn begroot, kan – afhankelijk van onder andere de appreciatie van de raad van die handelingen – in grote politieke problemen komen.”57

De regering vindt de oprichting van of deelneming in privaatrechtelijke rechtsvormen van dusdanig belang dat de gemeenteraad daarover altijd eerst geconsulteerd moet worden.58 De gemeenteraad mag dan ook wensen en bedenkingen naar voren brengen alvorens het college beslist. Het college moet daartoe een ontwerpbesluit aan de raad zenden.59

Bij andere privaatrechtelijke rechtshandelingen hoefde dit volgens de regering niet te gelden. Voor het verrichten van de privaatrechtelijke rechtshandelingen hoeft de raad dus alleen vooraf ingelicht te worden wanneer de gemeenteraad hierom verzoekt of wanneer de rechtshandeling ingrijpende gevolgen heeft voor de gemeente. In het geval van ingrijpende gevolgen neemt het college geen besluit dan nadat de gemeenteraad zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college heeft kunnen brengen. Het bedingen van goedkeuring van de gemeenteraad als opschortende voorwaarde is daartoe voldoende.60 Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde: “Het hof heeft in rechtsoverweging 4.4.1 reeds aangegeven dat het hier gaat om een privaatrechtelijke rechtshandeling, waarop privaatrechtelijke regels van toepassing zijn. Terecht heeft de rechtbank hier de regels met betrekking tot onbevoegde vertegenwoordiging van toepassing geacht, artikel 3:61 lid 2 BW. Uitgangspunt is dat B&W op grond van artikel 160 lid 1 onder e Gemeentewet bevoegd zijn te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente. Artikel 169 lid 4 Gemeentewet bevat een inlichtingenplicht van B&W jegens de raad en doet aan die bevoegdheid niet af. Dit artikel heeft slechts interne werking.”61

Volgens het gerechtshof doet de verantwoordingsplicht van het college er niet aan af dat het college kan beslissen tot de rechtshandeling. De verantwoordingsplicht heeft slechts interne werking (tussen raad en college).

57 Kamerstukken II 2000/01, 27751, nr. 3, p. 60. Let wel: de bevoegdheid van het college i.r.t. het daadwerkelijk verrichten van de

rechtshandeling is later beperkt. 58 Vgl. ook Kamerstukken II 2000/01, 27751, nr. 3, p. 112. 59 Art. 160 lid 2 Gemeentewet. 60 HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1737 (Realisatieovereenkomst Hof van Twente). 61 Hof ’s-Hertogenbosch 22 november 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6254 (Bergen), ro. 4.6.3. Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5193 (Realisatieovereenkomst Hof van Twente), ro. 4.22 en Rb. Noord-Nederland 8 juni 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2726 (Kollumerland en Nieuwkruisland).

Cooperación

Pagina 21 van 32

Het ligt voor de hand aan te nemen dat dit ook voor de voorhangprocedure van artikel 160 lid 2 Gemeentewet geldt. Er geldt geen wettelijk goedkeuringsrecht, noch hoeft de raad volmacht te verlenen. 62 Overigens mag het college ook voor andere dan ingrijpende privaatrechtelijke rechtshandelingen bedingen dat het deze eerst ter instemming aan de gemeenteraad wil voorleggen.63

Overigens wordt hier opgemerkt dat ook bij gemeenschappelijke regeling ingestelde openbare lichamen rechtspersonen zijn. Dat betekent dat ook zij privaatrechtelijke rechtshandelingen kunnen verrichten, tenzij de gemeenschappelijke regeling beperkingen oplegt.64 In het geval van het openbaar lichaam is het de voorzitter die het openbaar lichaam vertegenwoordigt, tenzij hij iemand anders machtigt.65 Het dagelijks bestuur beslist tot de privaatrechtelijke rechtshandeling, tenzij het de oprichting van of deelneming in een van privaatrechtelijke rechtsvormen66 betreft.67 Bij de wijziging van de Wet gemeenschappelijke regelingen van 201568 is bepaald dat een openbaar lichaam slechts stichtingen, maatschappen, vennootschappen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen kan oprichten of daaraan kan deelnemen indien de gemeenschappelijke regeling expliciet in die mogelijkheid voorziet.69 Doet de gemeenschappelijke regeling dat niet dan is de rechtspersoon dus niet bevoegd.70 Daarmee moet voorkomen worden dat reeds op afstand gezette taken nog verder op afstand kunnen worden gezet.71 Gelet op deze expliciete door de wetgever gekozen afwijkende bevoegdheidsverdeling moet aangenomen worden dat de aard van de bevoegdheid zich verzet tegen delegatie van het algemeen bestuur aan het dagelijks bestuur.72 in artikel 31a Wgr is voorzien in het vragen van wensen en