1. VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten

Artikel 7 Geheimhouding Om de naleving van dit artikel te bevorderen en eventuele misverstanden te voorkomen, is het aanbevelenswaardig dat Gemeente en Contractant voorafgaand aan de uitvoering van de Overeenkomst aangeven welke stukken vertrouwelijk zijn en eventueel vertrouwelijk kunnen worden in het kader van de uitvoering van de Overeenkomst. Het is daarom verstandig om dit artikel ook op te nemen en eventueel verder uit te werken in de Overeenkomst. Daarnaast moet de Contractant de voor hem werkzame personen of ingeschakelde derden verplichten de geheimhouding na te leven. Het VNG Model AIv voorziet in het op eerste verzoek verstrekken van een geheimhoudingsverklaring. Omdat geheimhouding zeer essentieel kan zijn, hebben Partijen het recht bij schending van de geheimhouding de Overeenkomst per direct op te schorten of te ontbinden. Partijen moeten zelf, gelet op de ernst van de overtreding en de gevolgen die daaruit voortvloeien, afwegen of zij van hun recht gebruik willen maken. In dit artikel is een overtreding van de geheimhouding niet gesanctioneerd met een boete. Het kan echter bij sommige Leveringen of Diensten wel van belang zijn dit te doen. De Gemeente kan een dergelijke boete opnemen in de Overeenkomst die zij met de Contractant sluit.

Het opleggen van een boete direct aan Personeel van Contractant zal meestal niet wenselijk zijn, aangezien het voor de Contractant in dat geval lastig is Personeel van Contractant te vinden voor het uitvoeren van de Overeenkomst.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

39

De Gemeente blijft in controle over hetgeen naar buiten toe wordt gecommuniceerd met betrekking tot het aangaan en de uitvoering van de Overeenkomst. Gemeenten die beschikken over een Berichtenbox voor bedrijven kunnen er eventueel voor kiezen om in het Addendum of in de Overeenkomst aan te geven dat het ‘aangetekend schrijven’ ook via deze Berichtenbox verzonden kan worden.

Artikel 8 Intellectueel eigendom In het VNG Model AIv is gekozen voor het uitgangspunt dat IE-rechten (inclusief goodwill) die voortvloeien uit Maatwerk (zoals bedoeld in artikel 8.2) en alle bijdragen van de Gemeente aan de Overeenkomst, berusten bij de Gemeente. Bij Maatwerk wordt specifiek voor de Gemeente iets ontwikkeld. Het ligt dan voor de hand dat de Gemeente ook de beschikking krijgt over de rechten van dat werk en gerechtigd is om het Maatwerk via alle denkbare vormen openbaar te maken en te verveelvoudigen, inclusief in iedere vorm te bewerken, nu bestaand of in de toekomst. Denkbaar hierbij is bewerking door middel van onder andere artificial intelligence. Dat is dan ook in artikel 8.2 bepaald. Voor de overige Resultaten voortvloeiende uit de Overeenkomst die niet voortkomen uit Maatwerk, geldt dat er een Gebruiksrecht wordt verleend aan de Gemeente. In veel gevallen is een dergelijke (vergaande) bepaling als weergegeven in artikel 8.2 dan namelijk niet haalbaar voor de Contractant. Een Gebruiksrecht, ook wel een licentie genoemd, kan in dat geval een redelijk alternatief zijn, maar daarbij dient voorkomen te worden dat er discussie ontstaat over de reikwijdte van de licentie.

Een dergelijke discussie kan zich bijvoorbeeld voordoen in het geval een Gemeente Resultaten van de opdracht (zonder dat dit duidelijk is overeengekomen) wil delen met andere overheidsorganisaties of de mogelijkheid wil hebben om Resultaten van de opdracht te bewerken op alle mogelijk manieren, bestaand of in de toekomst. Denkbaar hierbij weer is onder andere bewerking door middel van artificial intelligence. Om die reden voorziet 8.1 in een ruim omschreven Gebruiksrecht voor de Gemeente. In zowel artikel 8.1 als 8.2 is expliciet opgenomen dat per Overeenkomst kan worden afgeweken van die artikelen, bijvoorbeeld als er een exclusieve licentie is overeengekomen met de Contractant, een overdracht niet haalbaar is en/of als er sprake is van een licentie voor een bepaalde duur. Ter voorkoming van onduidelijkheid geldt dat de definitie IE-rechten niet alleen auteursrechten en databankenrechten omvat, maar ook alle (aanspraken op) andere intellectuele eigendomsrechten. Databankenrechten en auteursrechten zijn intellectuele eigendomsrechten die naar verwachting veelal tot stand zullen

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

40

komen gedurende de uitvoering van de Overeenkomst, vandaar dat deze rechten expliciet als voorbeeld worden genoemd. Artikel 8.4 heeft onder meer tot doel om op een passende en uitdrukkelijke wijze de auteursrechten die toekomen aan de Gemeente voor te behouden, zodat gebruik door de Contractant van de aan de Gemeente toekomende auteursrechtelijk beschermde werken voor bijvoorbeeld machine learning en tekst- en datamining niet toegestaan is. Zekerheidshalve kan de Gemeente ook op ieder auteursrechtelijk beschermd werk (bijvoorbeeld in het colofon en/of bij de openbaarmaking daarvan) een voorbehoud maken om voornoemd gebruik voor machine learning en tekst- en datamining te voorkomen. Een voorbeeld hiervan is: “© 2024 [Gemeente….] Auteursrecht ten aanzien van tekst- en datamining en machine learning nadrukkelijk voorbehouden.” De achtergrond van artikel 8.4 (tweede en derde zin) is artikel 15b Auteurswet. Hierin staat dat geen inbreuk wordt gemaakt op een door de openbare macht openbaar gemaakt werk, tenzij het auteursrecht is voorbehouden. Dit kan bijvoorbeeld bij wet, blijkens mededeling op het werk zelf of bij de openbaarmaking daarvan. Op grond van artikel 25 lid 3 Auteurswet kan geen afstand worden gedaan van het recht om zich te verzetten tegen een aantasting die de goede naam van de auteur schaadt.

Daarom is in artikel 8.5 opgenomen dat de Contractant - voor zover toegestaan bij de wet - afstand doet van alle eventuele persoonlijkheidsrechten die in het kader van de Overeenkomst rusten op de tot stand gebrachte auteursrechtelijke werken. Als van een (niet exclusief) Gebruiksrecht wordt uitgegaan in plaats van overdracht, dan ligt het voor de hand dat deze bepaling vervalt. Artikel 8.6 bevat een vrijwaringsverplichting voor het geval de Contractant Goederen en/of Diensten blijkt te hebben geleverd waarop bijzondere lasten of beperkingen van derden rusten. De Gemeente wordt door dit artikel door de Contractant gevrijwaard, mochten derden deze lasten of beperkingen gaan claimen. In intellectueel eigendom procedures is volledige proceskostenvergoeding het wettelijke uitgangspunt conform artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ook in het VNG Model AIv is dit daarom als uitgangspunt genomen.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

41

Artikel 9 Verwerking persoonsgegevens Uitgangspunt is dat een Contractant die door een Gemeente wordt ingeschakeld, zich in ieder geval aan de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (UAVG) dient te houden (artikel 9.1). Wanneer een Gemeente een gegevensverwerking uitbesteedt, dient hiervoor op grond van artikel 28 lid 3 AVG een verwerkersovereenkomst te worden gesloten. Veelal zal het hierbij gaan om ICT-diensten, waarvoor de GIBIT kunnen worden gebruikt. Om andere situaties van verwerkerschap te ondervangen, is artikel 9.2 opgenomen dat zoveel mogelijk aansluit bij de GIBIT. Aangezien de VNG werkt met een Standaard Verwerkersovereenkomst, wordt naar deze Verwerkersovereenkomst verwezen. Wel wordt de ruimte gelaten om een andere verwerkersovereenkomst af te sluiten. In artikel 9.3 wordt de situatie van gezamenlijke verwerkingsverantwoordelijkheid in de zin van artikel 26 AVG, waarbij Partijen gezamenlijk voor een of meer verwerkingen van persoonsgegevens de doeleinden en middelen van de verwerking bepalen, ondervangen. Op grond van artikel 26 lid 1 AVG dienen Partijen hiervoor een onderlinge regeling te sluiten. Aangezien de VNG werkt met een Modelovereenkomst Gezamenlijke Verwerkingsverantwoordelijken, wordt naar deze Modelovereenkomst verwezen.

Wel wordt de ruimte gelaten om een andersoortige onderlinge regeling af te sluiten.

Artikel 10 Data Op 19 juni 2024 is de Wet implementatie Open data richtlijn in werking getreden. Deze wet zet de EU Richtlijn 2019/1024 inzake open data en hergebruik van overheidsinformatie ( Open data richtlijn) om in Nederlands recht. De huidige Wet hergebruik van overheidsinformatie (Who) wijzigt hierdoor. Hergebruik betekent dat openbare gegevens, meestal bewaard door overheidsinstanties, voor een ander doel worden gebruikt dan waarvoor ze oorspronkelijk zijn verzameld. Met de Who kunnen burgers, journalisten, wetenschappers, bedrijven en anderen een verzoek indienen tot het verstrekken van overheidsinformatie. Dit artikel bewerkstelligt dat een Gemeente kan voldoen aan haar wettelijke verplichtingen met betrekking tot het hergebruik van overheidsinformatie. In principe vallen alle Data die op een medium kunnen worden opgeslagen onder de reikwijdte van de Who en de Open data richtlijn. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om onderzoeksgegevens.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

42

Artikel 10.1 is voornamelijk een uitwerking van de verplichting om rekening en verantwoording af te leggen, die reeds uit de wet voortvloeit (artikel 7:403 Burgerlijk Wetboek). Hiermee worden dus uitdrukkelijk niet ineens meer Data gevraagd van de Contractant. De zin ‘voor eigen gebruik opslaan’ in artikel 10.2 bevestigt dat het niet alleen om een passief meekijken moet gaan, maar dat de Gemeente ook een download/ kopieermogelijkheid heeft. Artikel 10.4 bepaalt vervolgens wat de Contractant bevestigt en moet doen om het juridisch voor de Gemeente mogelijk te maken om de Data in te zien, op te slaan en te hergebruiken. Onder omstandigheden kan artikel 10.7 worden aangepast door Schriftelijk overeen te komen dat de Contractant dit tegen de reguliere uurtarieven kan doen.

Artikel 11

Wijziging Overeenkomst

Een Overeenkomst kan op grond van het VNG Model AIv enkel worden gewijzigd na overleg met en instemming van de Contractant over de gevolgen van de wijziging of aanvulling van de Overeenkomst. De Gemeente zal hierbij ook het (Europese) aanbestedingsrecht in acht moeten nemen, voor zover het gaat om opdrachten boven de Europese drempelwaarden, aangezien het wezenlijk wijzigen van een opdracht zou kunnen leiden tot een nieuwe opdracht die opnieuw moet worden aanbesteed (artikelen 2.163a t/m 2.163g Aanbestedingswet). Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij meerwerk en minderwerk, zoals omschreven in artikel 19.

Artikel 12 Uitrusting en materialen Indien de Contractant in het kader van de uitvoering van de Overeenkomst bepaalde materialen en uitrusting gaat inzetten, geldt als uitgangspunt dat dit geheel voor rekening en risico van de Contractant is. Als zaken in bruikleen worden gegeven aan de Contractant, dan kan de Gemeente daar voorwaarden aan het gebruik aan verbinden (artikel 12.3).

Artikel 13 Tijdstip van nakoming Alle termijnen die zijn opgenomen in de Overeenkomst, gelden als vast en fataal. Partijen kunnen Schriftelijk overeenkomen dat bepaalde termijnen niet vast en fataal zijn. Omdat de Contractant door het verstrijken van een fatale termijn van rechtswege in verzuim raakt, is de Gemeente niet verplicht om een ingebrekestelling te verzenden. Het is echter aanbevelenswaardig om dit voor de zekerheid wel te doen.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

43

Indien in de uitvoering van de Overeenkomst wordt gewerkt met deelleveringen of tussentijdse Prestaties, zal de Gemeente de (fatale) termijnen voor de deellevering moeten vermelden in de Overeenkomst of de Offerteaanvraag. Indien de Contractant eventuele vertragingen verwacht, zal hij de Gemeente daarvan Schriftelijk op de hoogte brengen.

Artikel 14 Toerekenbare tekortkoming In het VNG Model AIv is het uitgangspunt dat een ingebrekestelling wordt verzonden door middel van een aangetekend schrijven. Gemeenten die beschikken over een Berichtenbox voor bedrijven kunnen er eventueel voor kiezen om in het Addendum of in de Overeenkomst aan te geven dat het ‘aangetekend schrijven’ ook via deze Berichtenbox verzonden kan worden. De ingebrekestelling dient gericht te zijn aan de persoon binnen de organisatie die betrokken is bij de uitvoering van de Overeenkomst. Een Partij kan een Overeenkomst direct ontbinden, als de andere Partij in verzuim is geraakt. Wel houdt de Partij daarbij rekening met de omstandigheden van het geval en de ernst van het verzuim. De VNG Handreiking Contracteren voor de gemeentelijke praktijk “Wie vooraf goed oplet, blijft steeds aan zet” besteedt specifiek aandacht aan de tekortkoming in de nakoming en de ingebrekestelling. Zie voor artikel 14.3 hetgeen is vermeld in de toelichting onder artikel 5.

Artikel 15 Niet-toerekenbare tekortkoming Een Contractant die zich wil beroepen op een niet-toerekenbare tekortkoming (overmacht), als bedoeld in artikel 6:75 Burgerlijk Wetboek, moet direct contact opnemen met de Gemeente. De Contractant doet er verstandig aan om vervolgens te controleren of het bericht bij de persoon die betrokken is bij de uitvoering van de Overeenkomst is aangekomen en moet zijn beroep op overmacht Schriftelijk bevestigen. In dit artikel is opgenomen wat in ieder geval niet onder overmacht wordt verstaan. Dit artikel geeft de gevallen weer die niet kwalificeren als overmacht. Deze gevallen sluiten aan bij de toerekeningsregels van het wettelijk systeem. Bij de uitvoering van de Overeenkomst kan dit Partijen helpen op het moment dat een bepaalde situatie zich voordoet en een Partij een beroep wil doen op overmacht. Deze opsomming is niet limitatief en er kunnen dus nog andere gevallen zijn die niet kwalificeren als overmacht. Dit zal afhangen van de omstandigheden van het geval.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

44

Artikel 16 Aansprakelijkheid en verzekering Het uitgangspunt in het Burgerlijk Wetboek (BW) is dat de door benadeelde (gedupeerde) geleden schade wordt vergoed. Door aan te sluiten bij het BW is geen sprake van een ‘onbeperkte’ of ‘ongelimiteerde’ aansprakelijkheid, aangezien dit uitgangspunt wordt beperkt door de bepalingen opgenomen in het aansprakelijkheidsrecht (wettelijke aansprakelijkheidsbeperkingen) bijvoorbeeld: • In artikel 6:101 BW staat dat als sprake is van eigen schuld, de veroorzaakte schade voor eigen rekening dient te komen. • De rechter kan een schadevergoedingsverplichting matigen op grond van artikel 6:109 BW en voor bepaalde schadevergoedingsverplichtingen kan een wettelijke limiet bestaan op grond van artikel 6:110 BW. • Ook geldt dat de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW zal meewegen bij het vergoeden van schade. • Tevens is de duur van aansprakelijkheid beperkt door verjaring en rechtsverwerking. Het aansluiten bij de aansprakelijkheidsbepalingen van het BW is derhalve niet ‘disproportioneel’, aangezien geen sprake is van ‘onbeperkte’ of ‘ongelimiteerde’ schadeplichtigheid (conform de Gids Proportionaliteit). Dit is onder meer bevestigd in de volgende uitspraken: Rechtbank Den Haag 5 oktober 2016

ECLI:NL:RBDHA:2016:11869

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 6 november 2014

ECLI:NL:RBZWB:2014:7530

Rechtbank Utrecht 21 maart 2007

ECLI:NL:RBUTR:2007:BA2053

Rechtbank Haarlem 5 december 2005

ECLI:NL:RBHAA:2005:AZ1072

Bij gemeenten bestaat echter de behoefte om de aansprakelijkheid verder te beperken. In het VNG Model AIv is daarom een aansprakelijkheidsbeperking opgenomen die de aansprakelijkheid beperkt per gebeurtenis tot een bepaald bedrag en een maximaal bedrag per contractjaar. Daartoe is gekozen voor een zogenaamde ‘staffel’, gebaseerd op de Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van diensten (ARVODI), zodat de hoogte van de beperking past bij de opdrachtwaarde. Dit past bij de brede toepasbaarheid van het VNG Model AIv. Voor opdrachten met een zeer hoge waarde, bijvoorbeeld € 10.000.000, is het aanbevelenswaardig om per Overeenkomst te bepalen of de beperking (tot € 3.000.000 per gebeurtenis en € 5.000.000 per contractjaar) niet te veel risico voor de Gemeente met zich

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

45

meebrengt. In dergelijke gevallen is het verstandig om een afwijkende aansprakelijkheidsregeling op te nemen in de Overeenkomst. Zoals in de Gids Proportionaliteit wordt aangegeven, is het bij de keuze voor een verdere aansprakelijkheidsbeperking belangrijk dat de risico’s die de Gemeente en de Contractant lopen en de mate van verzekerbaarheid van die risico’s in kaart worden gebracht. De aansprakelijkheidsregeling dient daarbij aan te sluiten. Voordeel van de verdere aansprakelijkheidsbeperking in artikel 16.1 kan zijn dat het zich vertaalt in een gunstigere Offerte door de Contractant, door bijvoorbeeld een gunstigere verzekeringspremie voor de Contractant. Tevens kan het een bevorderend effect hebben op de toegang voor het bedrijfsleven tot overheidsopdrachten. Nadeel van deze verdere aansprakelijkheidsbeperking is dat eventuele bijkomende schade (dus boven het bedrag van de beperking) voor rekening van de Gemeente komt. Het staat de Gemeente vrij om aan te sluiten bij het BW en dus geen specifieke bepaling op te nemen die de aansprakelijkheid van Partijen regelt. Hierdoor wordt, indien een geschil ontstaat, teruggegrepen op de bepalingen van het aansprakelijkheidsrecht in het BW. Artikelen 16.1 en 16.2 worden dan weggelaten en de Gemeente geeft dit aan in het Addendum.

Voor de genoemde gevallen in artikel 16.2 waarin de aansprakelijkheid dus niet verder is beperkt, is geen sprake van onbeperkte of ongelimiteerde aansprakelijkheid; ook hiervoor blijven immers de voornoemde wettelijke aansprakelijkheidsbeperkingen van het BW gelden. In het BW wordt geen onderscheid gemaakt tussen (de van origine AngloAmerikaanse rechtsbegrippen) directe en indirecte schade. Ook in de Nederlandse jurisprudentie kennen deze termen geen vastomlijnde definities. Dit onderscheid wordt daarom ook niet gemaakt in het VNG Model AIv. Indien wel wordt gekozen voor een onderscheid tussen directe en indirecte schade, dan is het aanbevelenswaardig om een bij de betreffende opdracht passende definitie van indirecte schade op te nemen om de onzekerheid over de uitleg van deze term (aangezien het geen vastomlijnde definitie heeft) te reduceren. In de artikelen 16.3, 16.4 en 16.5 is geregeld dat de Contractant zich adequaat zal moeten verzekeren tegen de risico’s voortvloeiend uit de uitvoering van de Overeenkomst. Wat adequaat is, zal afhangen van de aard van de Prestaties die moeten worden geleverd. Voorbeelden van verzekeringen zijn:

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

46

• productaansprakelijkheid; of • beroepsaansprakelijkheid (risico’s die voortvloeien uit beroepsfouten); of • bedrijfsaansprakelijkheid (onder meer aansprakelijkheid voor de schade toegebracht aan personen of aan Goederen die eigendom zijn van de Gemeente). Het is belangrijk dat de Gemeente per Overeenkomst bekijkt welke verzekeringen belangrijk zijn voor de uitvoering van de Overeenkomst en deze vermeldt in de Offerteaanvraag. Van de Contractant kan worden verwacht dat hij aangeeft wat gebruikelijke verzekeringen zijn in de markt, bijvoorbeeld tijdens een marktconsultatie. De Gemeente kan te rade gaan bij verzekeraars. In de VNG Handreiking Contracteren voor de gemeentelijke praktijk “Wie vooraf goed oplet, blijft steeds aan zet” staat ook een uitleg over de verzekering.

Artikel 17 Boete Het boetebeding is een strafbeding (instrument om de Contractant te prikkelen om na te komen) en/of een schadevergoedingsbeding (om de schadevergoeding vooraf te fixeren). In het VNG Model AIv is geen (specifiek) boetebeding opgenomen, aangezien een boetebeding moet worden afgestemd op het soort Leveringen of Diensten. Een zorgvuldige vaststelling van het boetebeding is aan te raden en maatwerk per Overeenkomst. Voor eenheidsboetes (boetebedingen die één bedrag bevatten voor vele uiteenlopende tekortkomingen) ligt immers matiging (artikel 6:94 lid 1 Burgerlijk Wetboek) door de rechter op de loer. Het opnemen van een boeteding is niet in alle gevallen noodzakelijk. Wel kan een dergelijk boetebeding worden opgenomen in de Overeenkomst die wordt gesloten tussen de Gemeente en de Contractant. De hoogte van de boete zal - onder andere - afhangen van de aard van de te leveren Prestaties. Naarmate uitvoering van bepaalde Diensten of Levering van Goederen meer risico’s (bijvoorbeeld voor inwoners van een gemeente) met zich meebrengt en de Contractant deze risico’s het beste kan beheersen, kan de hoogte van de boete een belangrijke stimulans zijn voor de Contractant om de Overeenkomst goed uit te voeren.

Het volgende voorbeeld van een boetebeding kan in de Overeenkomst naast artikel 17 worden gebruikt: “De Contractant is bij het niet naleven van artikel [..] een boete verschuldigd van EUR [..] aan de Gemeente.”

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

47

Andere voorbeeldbepalingen en meer uitleg over het boetebeding staan in de VNG Handreiking Contracteren voor de gemeentelijke praktijk “Wie vooraf goed oplet, blijft steeds aan zet”.

Artikel 18 Toepasselijk recht en geschillen In dit artikel is een bepaling opgenomen dat het uitgangspunt vormt voor het oplossen van geschillen in goed overleg. Van Partijen wordt verwacht dat zij voor het aanhangig maken van een geschil eerst trachten om het geschil minnelijk op te lossen. Een specifieke bepaling voor arbitrage of mediation kan worden opgenomen in de Overeenkomst die tussen Partijen wordt gesloten. Het Weens Koopverdrag wordt uitgesloten, zodat Nederlands recht van toepassing is. Vooral in Europese aanbestedingen kan dit van belang zijn, aangezien de Gemeente vooraf niet weet uit welk land de Contractant afkomstig is.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

48

III Financiële bepalingen Artikel 19 Prijzen, meerwerk en minderwerk Voor de vergoeding van de Contractant wordt aangesloten bij de prijzen die genoemd worden in de Offerte van de Contractant. In de Offerteaanvraag dient de Gemeente te kiezen voor een bepaalde tariefafspraak, bijvoorbeeld op basis van nacalculatie of op basis van een vaste prijs. De meetlat voor de te leveren Prestaties dient te worden vastgelegd in de Overeenkomst. Aan de hand van dit kader moet de vraag worden beantwoord of sprake is van meerwerk of minderwerk. In dit geval is ook belangrijk dat gelet op het (Europese) aanbestedingsrecht sprake zou kunnen zijn van een nieuwe opdracht. Immers, als de oorspronkelijke opdracht wezenlijk wordt gewijzigd, kan aanbestedingsrechtelijk sprake zijn van een nieuwe opdracht (artikelen 2.163a t/m 2.163g Aanbestedingswet). Voor de verrekening van meerwerk of minderwerk dienen Partijen vooraf duidelijke afspraken te maken. In dit VNG Model AIv is het uitgangspunt: de prijzen zoals opgenomen in de Offerte. Hier kan in de Overeenkomst van worden afgeweken.

Artikel 20 Facturering en betaling In het VNG Model AIv staat een aantal eisen opgenomen ten aanzien van de factuur. In de Overeenkomst kan de Gemeente haar eigen eisen die zij nog wenst toe te voegen vermelden. Dit kan ook in de Offerteaanvraag. Op grond van Richtlijn 2014/55/EU is het voor aanbestedende diensten verplicht om in de toekomst e-facturen te kunnen ontvangen en verwerken. Deze verplichting is in Nederland geïmplementeerd via een wijziging van de aanbestedingswetgeving. Ook de Gemeente moet er dus voor zorgen dat e-factureren mogelijk wordt. De aanvullende eisen voor elektronische verwerking kan de Gemeente vermelden in de Overeenkomst en/of Offerteaanvraag.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

49

Voor de betalingstermijn is aangesloten bij het Burgerlijk Wetboek (artikel 6:119b Burgerlijk Wetboek) dat als uitgangspunt een betalingstermijn van dertig dagen hanteert.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

50

IV Bepalingen betreffende de Leveringen van Goederen Artikel 21 Leveringen Uitgangspunt in het VNG Model AIv is dat de Goederen door de Contractant worden afgeleverd op de overeengekomen plaats en tijd en dat de Contractant alle kosten en risico’s draagt die verbonden zijn aan de Aflevering van de Goederen. In de terminologie van de internationale kamer van koophandel (ICC) is dit een levering conform Incoterm DDP (Delivered Duty Paid). In het VNG Model AIv behoudt de Gemeente zich het recht voor om de Goederen gemotiveerd af te keuren. In dit artikel is geen termijn opgenomen, aangezien dit kan verschillen afhankelijk van de te leveren Goederen. Op grond van artikel 7:23 Burgerlijk Wetboek zal de Gemeente echter binnen bekwame tijd, nadat zij heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken dat Goederen niet voldoen aan de Overeenkomst, de Contractant op de hoogte moeten stellen. Met andere woorden: de Gemeente moet tijdig klagen. De maatstaf ‘bekwame tijd’ wordt ingevuld aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de Goederen, de deskundigheid van de Partijen, de onderlinge verhouding tussen Partijen en de juridische kennis van Partijen. Hoewel dus geen termijn is opgenomen zal de Gemeente na de Aflevering binnen bekwame tijd moeten keuren of de Goederen voldoen aan de Overeenkomst.

Als de Goederen door de Gemeente opnieuw worden afgekeurd, zal dit een toerekenbare tekortkoming van de Contractant opleveren. Het VNG Model AIv voorziet in een garantie voor Goederen van twaalf maanden. Het kan echter bij bepaalde producten wenselijk zijn om een langere of kortere garantietermijn op te nemen afhankelijk van de aard van de Goederen. Ook voorziet het VNG Model AIv in een garantietermijn voor het leveren van eventuele onderdelen bij de gekochte Goederen. Deze termijn is gesteld op vijf

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

51

jaar. Ook hierbij kan het wenselijk zijn om een eventuele kortere of langere garantietermijn overeen te komen. Indien de Gemeente de Goederen wenst te keuren voorafgaand aan de Aflevering, kan dat op basis van artikel 6.2. In sommige gevallen kan het wenselijk zijn dat de Gemeente voorafgaand aan de Aflevering de Goederen bij de Contractant keurt. Indien de Gemeente het Goed afkeurt, is de Contractant nog niet toerekenbaar tekortgeschoten, aangezien de Contractant de Goederen nog niet heeft geleverd. Dit zal wel het geval kunnen zijn, als de Contractant niet binnen de gestelde termijn alsnog de juiste Goederen levert. Het goedkeuren van de Goederen door de Gemeente doet niet af aan de garantietermijn en de conformiteit uit artikel 7:17 Burgerlijk Wetboek. Eventuele gebreken die niet zichtbaar zijn en niet met het oog waarneembaar, vallen nog steeds onder de garantieverplichting van de Contractant en de verplichting tot het leveren van de Goederen die aan de Overeenkomst beantwoorden.

Artikel 22 Verpakking en transport In dit artikel is onder andere geregeld dat de Contractant zorg moet dragen voor duurzaamheid van de verpakkingen en een duurzame wijze van transport. Ook draagt de Contractant zorg voor de milieuvriendelijke verwerking van de verpakkingen. De Gemeente kan verdergaande eisen stellen aan de duurzaamheid in de Offerteaanvraag en in de Overeenkomst. Hierbij is het verstandig als de Gemeente aangeeft wat zij onder duurzame verpakkingen, duurzaam transport en eventueel milieuvriendelijke verwerking verstaat in de specifieke Overeenkomst.

Artikel 23 Overdracht van eigendom en risico De eigendom gaat over op het moment van Aflevering en na eventuele installatiewerkzaamheden die moeten worden verricht door de Contractant. Uitgangspunt in het Burgerlijk Wetboek is dat de koper het risico draagt vanaf het moment van Aflevering van de Goederen (artikel 7:10 lid 1 Burgerlijk Wetboek). In het VNG Model AIv is hiervan afgeweken, aangezien het risico pas overgaat op het moment dat de Gemeente de Goederen accepteert. Onder acceptatie moet niet worden verstaan de goedkeuring van Goederen. De acceptatie van de Goederen zorgt er louter voor dat de Contractant de Goederen aflevert, eventueel installeert en vervolgens een Schriftelijke verklaring vraagt die de Aflevering van de Goederen bevestigt. Deze Schriftelijke verklaring regelt niets over de status van de Goederen en kan nimmer worden gebruikt als goedkeuring van de Goederen.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

52

Artikel 24 Diensten Ook voor het verrichten van Diensten is van belang dat deze worden uitgevoerd zoals overeengekomen in de Overeenkomst. Hierbij is van belang dat nauwkeurig wordt omschreven wat van Partijen wordt verwacht en dat in de Offerteaanvraag en in de Overeenkomst neer te leggen. Artikel 6 is een algemene regel. Artikel 24 ziet slechts op Diensten en gaat nader in op wat van de Contractant kan worden verwacht.

Artikel 25 Personeel van Contractant In de Overeenkomst of Offerteaanvraag werken Partijen nader uit wat de procedure is als blijkt dat personen die worden ingezet door de Contractant moeten worden vervangen. De Gemeente heeft de mogelijkheid om te verzoeken dat per direct personeel van de Contractant wordt vervangen bijvoorbeeld in het geval van niet functioneren. In het VNG Model AIv is een regeling opgenomen, maar in de Overeenkomst zullen specifieke bepalingen moeten worden opgenomen voor het inzetten of inhuren van Personeel van Contractant. Voorbeelden hiervan zijn dat: (1) geen arbeidsovereenkomst tot stand zal komen door het inhuren of inzetten van Personeel van Contractant; en (2) een non-concurrentiebeding zal moeten worden opgenomen. Daarnaast is het van belang dat de Gemeente het formeel werkgeverschap laat bij de Contractant en ook haar werkwijzen hierop aanpast.

Artikel 26 Arbeidsvoorwaarden Op grond van de Wet Aanpak Schijnconstructies kan een werknemer (Personeel van de Contractant) die wordt onderbetaald niet alleen zijn werkgever, de Contractant, maar ook diens opdrachtgever (en zelfs - onder voorwaarden - de overige opdrachtgevers in de keten), de Gemeente, aansprakelijk stellen. De Gemeente is niet aansprakelijk als zij ‘niet verwijtbaar’ heeft gehandeld. Volgens de wetgever kan de opdrachtgever dit niet-verwijtbaarheidsverweer voeren, als hij kan aantonen dat hij voldoende maatregelen vooraf en achteraf heeft getroffen om onderbetaling te voorkomen en op te lossen. Als hij voldoende maatregelen heeft getroffen, dan is niet-verwijtbaarheid in beginsel gegeven. Dit laat onverlet dat een rechter aan de omstandigheden van het geval zal toetsen als een werknemer in een keten minder dan het verschuldigde loon ontvangt en een opdrachtgever daarvoor aansprakelijk stelt. Kort weergegeven, gaat het volgens de wetgever om de volgende maatregelen vooraf en achteraf:

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

53

1.

Opdrachtgevers dragen in de eerste plaats zorg voor een verantwoordelijke opdrachtverlening waardoor een bonafide keten ontstaat waarin de geldende wettelijke regels en contractuele afspraken over de arbeidsvoorwaarden worden nagekomen. Bij een Offerteaanvraag is dit ook van belang in het kader van abnormaal lage inschrijvingen, artikel 2.116 Aanbestedingswet.

2.

De opdrachtgever neemt in het contract bepalingen op die ertoe strekken dat opdrachtnemers handelen conform de toepasselijke wet- en regelgeving en de geldende arbeidsvoorwaarden naleven (waaronder de van toepassing zijnde CAO).

3.

In de contractvoorwaarden wordt een procedure opgenomen over de handelwijze bij eventuele misstanden.

4.

Een opdrachtgever doet alleen zaken met bedrijven die geregistreerd zijn in het Handelsregister (in Nederland of in het buitenland) en met gecertificeerde opdrachtnemers.

5.

De opdrachtgever spant zich bij duidelijke misstanden van onderbetaling in om problemen met onderbetaling te laten oplossen.

Artikel 26 sluit aan bij de voorbeeldbepalingen die door de wetgever zijn geformuleerd ter zake van het voorkomen van onderbetaling en die aan een succesvol beroep op een niet-verwijtbaarheidsverweer kunnen bijdragen.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

54

V Einde Overeenkomst Artikel 27 Opzegging Het VNG Model AIv voorziet in twee mogelijkheden om de Overeenkomst (tussentijds) te beëindigen: (1) opzegging (artikel 27); en (2) ontbinding (artikel 28). De Gemeente kan de Overeenkomst opzeggen, maar zal hierbij een redelijke opzegtermijn in acht moeten nemen. In de jurisprudentie wordt een redelijke termijn ingevuld door objectieve maatstaven en argumenten die een Partij kan aanvoeren om een termijn te verlengen of te verkorten.

Artikel 28 Ontbinding Het ontbinden van een Overeenkomst kan indien de andere Partij tekortschiet in de nakoming van haar verbintenissen die voortvloeien uit de Overeenkomst, tenzij de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek). Het gevolg van de ontbinding is dat de Overeenkomst wordt beëindigd. Ontbinding van de Overeenkomst geschiedt door het sturen van een aangetekend schrijven. Gemeenten die beschikken over een Berichtenbox voor bedrijven kunnen er eventueel voor kiezen om in het Addendum of in de Overeenkomst aan te geven dat het ‘aangetekend schrijven’ ook via deze Berichtenbox verzonden kan worden. In het geval van ontbinding is de Gemeente geen vergoeding schuldig voor Prestaties die nog niet door de Contractant zijn verricht. Eén van de ontbindingsgronden is een integriteitsschending die blijkt uit het screeningsresultaat zoals bedoeld in artikel 6.3. Dit is toegevoegd in artikel 28.2. Ook kan de Gemeente de Overeenkomst ontbinden als er goede gronden zijn dat de rechter de Overeenkomst zal aantasten wegens schending van geldende wet- en regelgeving, zoals staatssteunrecht en/of (Europese) aanbestedingsrecht. Een goede grond is bijvoorbeeld dat de Overeenkomst ten onrechte niet (Europees) is aanbesteed en dit wel had gemoeten op grond van het (Europese) aanbestedingsrecht.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

55

Artikel 29 Vernietiging Dit artikel regelt enkel het feit dat, indien één van de Partijen zich beroept op vernietiging door een buitengerechtelijke verklaring, deze verklaring de vorm dient te hebben van een aangetekend schrijven. Gemeenten die beschikken over een Berichtenbox voor bedrijven kunnen er eventueel voor kiezen om in het Addendum of in de Overeenkomst aan te geven dat het ‘aangetekend schrijven’ ook via deze Berichtenbox verzonden kan worden.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

56

Bijlage: Addendum In dit Addendum geeft de gemeente xxx aan in welke artikelen zij in haar gemeentelijke algemene inkoopvoorwaarden afwijkt van het VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten en op welke wijze. Artikel X Afwijking

Omschrijving van de afwijking op het VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten van de gemeente xxx.

Aanvulling

Omschrijving van de aanvulling op het VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten van de gemeente xxx.

Artikel X Afwijking

Omschrijving van de afwijking op het VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten van de gemeente xxx.

Aanvulling

Omschrijving van de aanvulling op het VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten van de gemeente xxx.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

57

Auteur mr. M.J. Vidal, My Legal Minute Samenstelling en redactie mr. E.H.J. de Bruin, VNG Klankbordgroep mr. S.J.O. Dijkstra, gemeente Rotterdam D.P.W. Disco, MSc., gemeente Heemstede H.S. Groot, LL.M., gemeente Amersfoort M.C. van der Hek, gemeente Horst aan de Maas mr. E.G.H. Hollink, gemeente Eindhoven mr. S. Huisman, gemeente Apeldoorn A. Lurvink, gemeente Oost Gelre mr. S.E. Schilder Spel, gemeente Etten-Leur mr. D.M.E. Sutherland, gemeente Zoetermeer mr. L. Pieterse, gemeente Goes M. van Zanten, gemeente Hoorn T.E. Zeeman, LL.M., gemeente Eemsdelta

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

58

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

Nassaulaan 12 2514 JS Den Haag +31 70 373 83 93 info@vng.nl september 2024