b. Bijlage 2 - Reactie juridische toets VDL

Geachte lezer, Met belangstelling hebben wij kennis genomen van de juridische toets van & Van de Laar. De gedane voorstellen zijn verwerkt in het Protocol geheimhouding en het raadsvoorstel en waar nodig weerlegd. Hieronder vindt u artikelsgewijs onze inhoudelijke reactie op de gedane voorstellen.

Artikel 1 Hierover zijn geen opmerkingen gemaakt, zo blijkt uit de juridische toets van & Van de Laar. Artikel 2 Typfouten zijn aangepast. Artikel 3, 4 en 6 & Van de Laar doet de suggestie om een deze artikelen samen te voegen voor zover het gaat om het aanduiden/ motiveren van geheimhouding. Deze artikelen zijn echter bewust van elkaar gescheiden, omdat ze alle drie een andere functie hebben: -

-

-

Artikel 3: het maken van onderscheid tussen geheim en vertrouwelijk. Dit gaat in de praktijk vaak verkeerd, waardoor het aanbeveling verdient om hier in een afzonderlijk artikel het accent op te leggen. Artikel 4: de motivatie voor geheimhouding. In dit artikel is in één oogopslag te zien waarom iets geheim is. De laatste zin van dit artikel is dan ook onlosmakelijk verbonden met de voorgaande artikelleden. Artikel 6: In dit artikel is te lezen hoe men kan zien dat iets geheim is.

Door bijvoorbeeld artikel 3 en 6 toe te voegen aan artikel 4, wordt artikel 4 erg lang en daarmee mogelijk ingewikkeld. Door de artikelen te scheiden en te voorzien van duidelijke titels is het mogelijk om een onderwerp snel te vinden. Naar onze mening verhoogt een scheiding van deze artikelen dan ook de leesbaarheid. Daarom blijft de opbouw van de artikelen bij voorkeur ongewijzigd. Artikel 4 Ad 1 (stukken) De opmerking sluit aan bij de intentie van de stellers, het woord ‘voorstel’ is ter verduidelijking daarom gewijzigd in ‘stuk’. Ad 2 (stukken burgemeester en commissie) Het klopt inderdaad dat de bekrachtigingseis ook geldt voor stukken die van de burgemeester of commissie naar de raad gaan. Omdat dit in de praktijk nog nooit in onze gemeente is voorgekomen, en de vraag vanuit het presidium zich ook toespitste op de verhouding tussen college en raad, is hier niets opgenomen over de burgemeester of commissie. In het kader van deregulering kan men zich dan ook afvagen of deze toevoeging noodzakelijk is. Derhalve is de opmerking van & Van de Laar niet fout, en wordt volledigheidshalve ook ‘burgemeester en informatiecommissie’ toegevoegd.

Gewijzigde tekst

Hoofdstuk 2 - Geheimhouding van documenten van het college, de burgemeester of de informatiecommissie aan de raad of informatiecommissie […] Artikel 4 Gronden voor geheimhouding Het college, de burgemeester, de informatiecommissie of de raad leggen enkel geheimhouding op als een belang genoemd in artikel 10 Wet openbaarheid van bestuur van toepassing is (zo volgt uit art. 25, 55 en 85 Gemeentewet), of als er anderszins een wettelijke grondslag voor is. Geheimhouding wordt opgelegd met vermelding in het besluit van:

a. De grondslag in de Gemeentewet en de gronden uit artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur; b. Horizonbepaling: het college, de burgemeester, de informatiecommissie en de raad vermelden in alle gevallen onder welke voorwaarde of na welke datum de geheimhouding kan worden opgeheven. Bestaat er noch een voorwaarde waaronder - noch een datum waarna de geheimhouding kan worden opgeheven, dan wordt vermeld dat de geheimhouding 'voor onbepaalde tijd' dient te gelden. c. Welke onderdelen van het voorstel geheim zijn; d. Indien het een stuk voorstel van het college, de burgemeester of de informatiecommissie aan de raad betreft: het gelijktijdige verzoek aan de raad om de geheimhouding te bekrachtigen. In de toelichting op het besluit wordt de motivatie voor de geheimhouding van het besluit gemotiveerd, en wordt uitgelegd wat de consequentie is als geen geheimhouding wordt opgelegd. Artikel 5 Hierover zijn geen opmerkingen gemaakt, zo blijkt uit de juridische toets van & Van de Laar. Artikel 7 In de eerste plaats wil de raad met dit Protocol het verstrekken van informatie aan één raadslid zoveel mogelijk voorkomen. Dit met het oog op een gelijke informatiepositie van de raad. De raad maakt in het Protocol daarom de afspraak om informatie voor zover mogelijk te verstrekken aan de raad als geheel.

Dit wordt gewaarborgd door bij verzoeken om geheime informatie de griffie te betrekken, zo blijkt ook uit het artikel. Juridisch is het echter niet fout als informatie toch aan één raadslid verstrekt wordt. Het verbinden van (zware) (juridische) consequenties hieraan lijkt daarom ongepast. In de tweede plaats merken wij op dat de mogelijkheid om aan één raadslid informatie te verstrekken op korte termijn verdwijnt door de komst van de Wet bevorderen integriteit en functioneren openbaar bestuur. Ook dat maakt een verdere uitwerking (en het verbinden van gevolgen aan het uitgangspunt) niet nodig. Daarom wordt aan de opmerking van & Van de Laar geen gevolg gegeven. Artikel 8 Ad 1 Zoals uw presidium bekend is, wordt er een formele artikel 82-commissie ingesteld voor het behandelen van geheime stukken. Deze informatiecommissie vervangt de huidige besloten informatiebijeenkomsten. Dat betekent dat deze informatiecommissie gebruikt wordt wanneer er geheime stukken worden besproken. In zo’n informatiecommissie kunnen namelijk stukken onder geheimhouding besproken worden, wat formeel binnen een besloten informatiecommissie niet kan. Met uw presidium is afgesproken dat de instelling van de artikel 82-commissie gelijktijdig plaatsvindt met de wijziging van het Reglement van Orde voor de Raad.

De wijziging van het Reglement van Orde wordt na de evaluatie van de nieuwe werkwijze van de raad verwacht. Met bovenstaande is dus al geanticipeerd op de status van de commissie. Ad 2 De tweede opmerking gaat over de volgorde van het delen van stukken. In het Protocol wordt voorgesteld om de stukken gelijktijdig met de informatiecommissie en de raad te delen. & Van de Laar stelt voor om de stukken eerst alleen met de raad te delen en het na een raadsvergadering door te sturen naar de informatiecommissie. Omdat dit zorgt voor een (grote) vertraging van de bespreking in de informatiecommissie, is er bewust voor gekozen om de stukken alvast naar de informatiecommissie te zenden. De oplossing van & Van de Laar om stukken eerst naar de raad te sturen en daarna pas naar de commissie past aldus niet bij de politiek wenselijke praktijk, waardoor wij geen gevolg geven aan deze oplossing. & Van de Laar vraagt zich ten slotte af wat er gebeurt met de geheimhouding van de commissie, mocht de raad de geheimhouding niet bekrachtigen. Het antwoord daarop is eenvoudig: als de raad de geheimhouding niet bekrachtigt, vervalt op dat moment de geheimhouding (ook voor de commissie). Zodra geheime informatie namelijk bij de raad komt, is de raad als hoogste orgaan altijd uitsluitend bevoegd om te bepalen hoe lang de geheimhouding duurt (artikel 25, lid 1, 3 en 4 Gemeentewet).

Ten overvloede merken wij op dat de verdere uitwerking van de geheimhoudingsregeling voor de informatiecommissie, zoals opgenomen in artikel 16 van het Protocol (over het opheffen van de geheimhouding), ook niet op bezwaar stuit bij & Van de Laar.

Artikel 9 Hierover zijn geen opmerkingen gemaakt, zo blijkt uit de juridische toets van & Van de Laar. Artikel 10 Ad 1 & Van de Laar geeft aan dat het hier gaat om een besluitenlijst in plaats van besluiten. Hoewel deze opmerking technisch juist is, was ook al uit de context op te maken dat het hier inderdaad ging om de besluitenlijst (zie bijvoorbeeld de titel van artikel 10 en het derde lid, waarin gesproken wordt over de besluitenlijst). Het woord ‘besluit’ is aangepast in ‘besluitenlijst’. Ad 2 & Van de Laar stipt aan dat geheime besluiten niet gedeeld mogen worden met de raad. Wij zijn ons ervan bewust dat het Protocol op dit punt juridisch niet volledig waterdicht is. Zoals in het raadsvoorstel beargumenteerd, wordt uw raad namelijk voorgesteld om – in afwijking van de wet – toch tijdelijk inzicht te krijgen in de geheime besluitenlijst. Deze geheime besluitenlijst heet nu nog de ‘niet openbare besluitenlijst’. & Van de Laar geeft twee adviezen om het delen van de geheime besluitenlijst met de raad goed te regelen. Wanneer wij het eerste advies van & Van de Laar opvolgen (het advies om de geheime besluitenlijst niet te delen met de raad) gaat de raad er informatiepositie op achteruit. Wij denken dat dit niet wenselijk is. Het tweede advies (het advies om de geheime besluitenlijst onder geheimhouding te delen met de raad) lijkt ons administratief veel gevraagd.

Op iedere geheime besluitenlijst moet dan namelijk geheimhouding opgelegd worden en dit moet worden bijgehouden in het register. Ook is het dan aan de raad om de geheimhouding hierover op te heffen: dit past niet bij het karakter van de besluiten van het college. Daarom stellen wij dus een middenweg voor die weliswaar juridisch niet helemaal waterdicht is, maar wel aansluit op de praktijk. Dit is het tijdelijk delen van de geheime besluitenlijst. Om toch voorzichtigheid te waarborgen is in het Protocol de afspraak opgenomen dat raadsleden geen mededeling doen over de geheime besluiten, en ‘Het respecteren van de geheimhouding betekent onder meer dat het opslaan, afdrukken of op andere wijze (mondeling) delen of vermenigvuldigen van de geheime besluitenlijst niet is toegestaan’. Ten slotte wijs ik uw presidium op artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht. Hieruit volgt dat wanneer een raadslid weet dat een stuk een vertrouwelijk karakter kent of dit vermoedt, het raadslid verplicht is om dit geheim te houden. Het naar buiten brengen van een geheim(e) besluit(enlijst) is in strijd met dit artikel, en hoeft daarom dus bestuursrechtelijk niet zonder gevolgen te blijven.

Gewijzigde tekst

Artikel 10 Geheime besluitenlijst van het college 1. In beginsel zijn alle besluitenlijsten van het college openbaar. 2. Slechts in bepaalde gevallen – zoals omschreven in artikel 60 Gemeentewet – legt het college geheimhouding op eenhet besluit op. 3. De besluitenlijst met geheime besluiten van collegevergaderingen is tot vier weken na publicatie via het raadsinformatiesysteem inzichtelijk voor raadsleden na inlog in het raadsinformatiesysteem. Raadsleden respecteren de geheimhouding en doen geen mededeling over deze besluiten. Het respecteren van de geheimhouding betekent onder meer dat het opslaan, afdrukken of op andere wijze (mondeling) delen of vermenigvuldigen van de geheime besluitenlijst niet is toegestaan. De griffie draagt zorg voor het publiceren en verwijderen van de geheime besluitenlijst. Artikel 11 Ad 1 & Van de Laar merkt hier op dat het onder embargo zenden van stukken niet wettelijk geregeld en daarmee onmogelijk is. Deze opmerking kunnen wij niet volgen. Het gebruik van embargo tussen raad en college is geen enkel probleem. Dit wordt ook erkend door de wetgever in de Memorie van Toelichting op de Wet bevorderen integriteit en functioneren openbaar bestuur: ‘ Voor een goed begrip

van de geheimhoudingsregeling merkt de regering tot slot op dat er ook andere gradaties mogelijk zijn dan het verstrekken van informatie onder geheimhouding. Aan de ene kant is er een lichtere vorm dan geheimhouding in de zin van de onderhavige regeling, namelijk de situatie waarbij informatie onder «embargo» wordt verstrekt. Het gaat hier om de situatie dat informatie op korte termijn door bijvoorbeeld het college aan een breed publiek bekend wordt gemaakt en het college de raad daar

vooraf over in kennis stelt met het verzoek dit tot die tijd vertrouwelijk te behandelen. Van belang is dat deze variant gebruikt wordt juist om een ander bestuursorgaan tijdig een goede informatiepositie te verschaffen […] In die gevallen gaat het echter niet om geheimhouding in de zin van de wet.’ Concluderend is ‘embargo’ dus niet wettelijk geregeld, maar is het wel degelijk mogelijk om hier gebruik van te maken. Het past ook goed bij bijvoorbeeld het delen van persberichten onder embargo (voor een paar uur): het opleggen van geheimhouding zou een zwaar instrument zijn. Bovendien zou het behandelen van de bekrachtigingsvoorstellen onnodig zijn, omdat het embargo dan vaak al is opgeheven. Ad 2 In de juridische toets wordt gesuggereerd dat het college op basis van artikel 11 niet openbare stukken als zodanig naar de raad zou sturen. In artikel 11 staat alleen nergens dat niet openbare stukken naar de raad worden gestuurd. Er staat dat stukken van het college niet openbaar kunnen zijn (wat juridisch mogelijk is), en dat stukken die naar de raad gaan – als zij niet openbaar zijn – onder geheimhouding naar de raad gaan. De opmerking snijdt dus voor wat betreft artikel 11 geen hout. Wellicht doelde de & Van de Laar op artikel 12, waarbij het wel gaat om niet openbare stukken (zie onder artikel 12 voor een toelichting).

Artikel 12 In artikel 12 wordt met name gedoeld op stukken die opgevraagd worden o.b.v. artikel 169 en 180 Gemeentewet, dit is toegevoegd. In aanvulling op ad 2 bij artikel 11 is ‘op niet openbare wijze’ verwijderd. Deze zinssnede stond er omdat het in de praktijk wellicht nog wel eens voorkomt dat een stuk toch als ‘niet openbaar’ bij de raad terecht komt. Juridisch is dit echter niet houdbaar, dus dit vraagt om in de praktijk nog zorgvuldiger om te gaan met de wijze waarop informatie verstrekt wordt. Dit is ook zo aangepast in het Protocol en raadsvoorstel:

Gewijzigde tekst

Artikel 12 Inzien andere stukken door de raad 1. Artikel 11, tweede en derde lid, is ook van toepassing op andere stukken (informatie als bedoeld in artikel 169 en 180 Gemeentewet) dan collegestukken. 2. Ter nadere duiding van artikel 42 van het Reglement van Orde voor de raad, kan een lid van de raad met tussenkomst van de griffie het college verzoeken om inlichtingen die niet openbaar zijn op grond van artikel 10 van de Wob. 3. Voordat een verzoek om inlichtingen als bedoeld in het eerste lid wordt ingewilligd, wordt het college in de gelegenheid gesteld het verzoek te agenderen voor de eerstvolgende collegevergadering, behoudens wettelijke beperkingen. Het college heeft dan gelegenheid om de informatie op niet openbare wijze of onder geheimhouding te verstrekken aan de raad. Artikel 13 t/m 21 Hierover zijn geen opmerkingen gemaakt, zo blijkt uit de juridische toets van & Van de Laar. Volledigheidshalve merken wij op dat artikel 21 ook niet bestaat. Ten overvloede 1) Al eerder benoemd, aangepast. 2) Zie bespreking bij artikel 4, ad 2. 3) Klopt. Het idee is inderdaad om t.z.t. een technisch wijzigingsvoorstel te agenderen. Voor wat betreft de actieve openbaarmaking van de agenda van het college: hier is al op geanticipeerd in een onlangs genomen collegebesluit.

Het college gaat experimenteren gaat – zelfs al vooruitlopend op de Wet open overheid – experimenteren met het openbaar maken van de agenda. Actieve openbaarmaking van vergaderstukken en verslagen van de raad en de besluitenlijsten van het college heeft de gemeente Zwartewaterland al. 4) De door & Van de Laar aangehaalde Wet bevordering integriteit en kwaliteit openbaar bestuur bestaat niet. Vermoedelijk wordt hier gedoeld op de Wet bevorderen integriteit en functioneren openbaar bestuur. Ook deze wet is ambtelijk bekend en uw raad kan te zijner

tijd – hopelijk samen met de technische wijziging naar aanleiding van de Wet open overheid – rekenen op een technisch wijzigingsvoorstel van het Protocol. Dat deze technische wijzingen er nog aankomen is volledigheidshalve toegevoegd aan het raadsvoorstel. 5) Dit Protocol bevat afspraken die tussen de raad, het college, de burgemeester en informatiecommissie van de gemeente Zwartewaterland gelden. Het betrekken van gemeenschappelijke regelingen hierbij wordt bijzonder complex. In de eerste plaats omdat de GR’s sterk van karakter en vormgeving verschillen. In de tweede plaats omdat wij daarmee ook invulling pretenderen te geven aan de wijze waarop GR’s invulling geven aan geheimhouding. In deze GR’s kunnen ook afgevaardigden van andere gemeenten deelnemen. Iets over geheimhouding vanuit de GR regelen past dan ook niet binnen de scope van dit Protocol. Daarnaast zijn er zover bekend geen gevallen bekend waarin er problemen waren omtrent geheimhouding richting een GR. Daarom lijkt het ons beter om – in ieder geval vooralsnog – het Protocol niet te verbreden tot gemeenschappelijke regelingen. Mocht hier in de toekomst toch vraag naar zijn, dan zullen wij te zijner tijd bezien of het aanbeveling verdient om een afzonderlijk Protocol op te stellen dat voor de gehele GR en deelnemende gemeenten geldt.