a. Bijlage 1 - VDL Juridische toets geheimhouding

Onderwerp Auteur Datum

Verzonden per mail Juridische toets concept Protocol geheimhouding Zwartewaterland Rob de Greef 16-1-2022

Inleiding Openbaarheid is cruciaal voor de lokale democratie. Het is een groot goed voor het functioneren van de gemeente. Het is niet voor niets vastgelegd in de Grondwet. Door zoveel mogelijk overheidsinformatie openbaar te maken, kan het lokale bestuur worden gevolgd en beoordeeld. Maar volledige openbaarheid, waarbij iedereen mee kan kijken, is niet altijd wenselijk. In sommige gevallen kan informatie niet openbaar worden. De Gemeentewet in de mogelijkheid om geheimhouding op te leggen aan documenten en/of specifieke delen daarvan mits daar goede gronden voor zijn. Om ervoor te zorgen dat geheimhouding alleen wordt opgelegd als dat strikt noodzakelijk is, is de toepassing ervan wettelijk gebonden aan allerlei inhoudelijke en vorm- en procedurevereisten. De vele vereisten maken het een complex en technisch instrument. Dit maakt dat er bij gemeenten veel vragen zijn over geheimhouding. Zowel over de procedure als over de vraag of geheimhouding terecht is opgelegd. Zo ook bij de gemeente Zwartewaterland. Wat is geheimhouding? En hoe vertaal je dit naar een protocol als gemeente? Dit document bevat de juridische toets van het concept Protocol geheimhouding Zwartewaterland zoals uitgevoerd door Rob de Greef vanuit & Van de Laar. Per artikel worden aandachtspunten weergegeven.

Juridische toets concept Protocol geheimhouding Zwartewaterland Artikel 1 Geen opmerkingen.

Artikel 2 In lid 3 zitten enkele typfouten. Het is Wetboek van Strafrecht en ook “strafbaarheid” i.p.v. “stafbaarheid”. Verder geen opmerkingen.

Artikel 3 Geen opmerkingen. Het artikel lijkt wel te overlappen met artikel 6. Misschien kan dit beter in één artikel geregeld worden.

Artikel 4 In artikel 4 sub d gaat het over de bekrachtiging wanneer het college voorstellen aan de raad doet. Dat strookt niet geheel met artikel 25 Gemeentewet. Het gaat om stukken die het college aan de raad overlegt (dat hoeft niet bij een voorstel te zijn) (art. 25 lid 2 Gemeentewet). Hetzelfde geldt ook voor stukken die een burgemeester of een commissie oplegt, ook dan geldt dat bekrachtiging nodig is (art. 25

lid 2 en 3 Gemeentewet). Het in sub d opgeschrevene is dus veel te beperkt en voldoet daarmee niet aan de Gemeentewet. De laatste zin van artikel 4 (over motivatie) behandelt weer hetzelfde als artikel 1 lid 3 van het protocol. Ook hier wordt geadviseerd het eenduidig op één plek te regelen in het protocol om zo de leesbaarheid en duidelijkheid te vergroten.

Artikel 5 Geen opmerkingen.

Artikel 6 Geen opmerkingen, anders dan de reeds bij artikel 3 gemaakte opmerking.

Artikel 7 Dit artikel regelt een uitgangspunt maar verbindt daar eigenlijk geen gevolgen aan. Zou het niet veel stelliger geformuleerd moeten worden?

Artikel 8 Allereerst worden hier stukken onder geheimhouding door het college aan de commissie gezonden. Is dat wel de juiste weg? Wat is de status van deze commissie? Is het een raadscommissie in de zin van artikel 82 Gemeentewet? Dan ligt het meer voor de hand dat het college de stukken aan de raad zendt (de normale wettelijke route) waarna de raad het (na bekrachtiging) in handen van de raadscommissie legt ter voorbereiding van de raadsvergadering (vgl. art. 82 Gemeentewet). Ik kan niet vinden wat de status van de commissie is. Is deze wel formeel als commissie ingesteld, anders is artikel 86 Gemeentewet sowieso niet van toepassing. Dit artikel gaat uit van een hybride situatie: het college zendt het aan de commissie (zonder eis van bekrachtiging) én aan de raad (met eis van bekrachtiging). Wat gebeurt er dan met de geheimhouding van de commissie, mocht de raad niet bekrachtigen.

Artikel 9 Geen opmerkingen.

Artikel 10 Het artikel spreekt over openbaarmaking van besluiten, terwijl artikel 60 Gemeentewet alleen de openbaarmaking van een besluitlijst eist. Het artikel gaat dus verder dan de Gemeentewet. Dat lijkt wat onlogisch omdat besluiten van het college vaak beschikkingen zijn die helemaal niet openbaar gemaakt hoeven te worden. Die worden bekendgemaakt door toezending aan de belanghebbenden (art. 3:41 Awb). Dit artikel maakt daarin geen onderscheid, wat betekent dat dus ook dat soort besluiten actief openbaar moeten worden gemaakt, tenzij. Dat is een erg vergaande stap. Het ligt voor de hand dichter bij de wettekst van artikel 60 Gemeentewet te blijven, nu ook de uitzonderingen uit dat artikel worden gebruikt. Lid 3 klopt ook niet. Voor een deel geldt dat geheime besluiten juist niet gedeeld mogen worden met de raad, anders wordt de geheimhouding doorbroken. Wil het college dat toch doen, dan moet dat deel van de besluitenlijst onder geheimhouding aan de raad worden gezonden, overeenkomstig artikel 25 Gemeentewet. Het op een vertrouwelijk deel van een website plaatsen, zonder formeel via

Pagina 2

geheimhouding toe te zenden, is daarmee in strijd. Een eventueel schenden van de ‘geheimhoudingsplicht’ wanneer geen geheimhouding zou zijn opgelegd is ook niet strafbaar.

Artikel 11 Dit artikel voegt toe het onder embargo zenden van stukken. Dit is echter een mogelijkheid die noch de Gemeentewet noch enige andere wet biedt in deze. Een embargo is een overeenkomst die je sluit met iemand die je informatie stuurt dat deze die informatie geheim houdt tot een bepaalde datum. Een dergelijke overeenkomst past niet in de verhouding tussen raad en college, gelet op de wettelijke bepalingen die daar gelden. Een embargo kan immers gewoon bereikt worden via het opleggen van geheimhouding tot een bepaalde datum. Ook wordt niet duidelijk wat het verschil is tussen niet-openbaar en geheim. Raadsleden die verzoeken om inlichtingen vragen daarmee feitelijk om openbaarmaking. Toezending aan de raad maakt de stukken immers openbaar, tenzij geheimhouding is opgelegd overeenkomstig de Gemeentewet en de Wob. Het past daarbij niet om daarnaast nog een categorie te hanteren voor niet-openbare informatie. Het artikel gaat er ook vanuit dat het college dan beslist omtrent het onder geheimhouding overleggen (incl. bekrachtiging door de raad). Als het college daartoe beslist zijn het dus geheime stukken, en geen niet-openbare stukken (als aparte categorie).

Artikel 12 In het eerste lid worden andere stukken dan collegestukken genoemd. Welke zijn dit dan? Het lijkt wat omvangrijk om letterlijk alle andere stukken te bedoelen, al is het maar omdat het college daaromtrent niet besluit. Zie verder de opmerkingen bij artikel 11.

Artikel 13 t/m 21 Geen opmerkingen.

Ten overvloede We willen nog een aantal algemene aandachtspunten ten overvloede meegeven: 1) Er zitten nog wel enkele taalkundige fouten in de tekst. Geadviseerd wordt hier nog eens naar te kijken. 2) Opleggen van geheimhouding door de burgemeester of door een commissie worden niet echt behandeld, omdat het steeds om het college gaat. Mogelijk dat die nuancering nog kan worden aangebracht. 3) De Wet openbaarheid van bestuur wordt op 1 mei 2022 vervangen door de Wet open overheid1, waardoor artikel 10 Wob komt te vervallen. Het protocol moet daar t.z.t. dus op worden aangepast. In de Wet open overheid komen ook nieuwe bepalingen voor over actieve openbaarmaking van vergaderstukken en verslagen van de raad en van agenda’s en besluitenlijsten van het college. 4) De regering heeft als streven op 1 april 20222 ook de Wet bevordering integriteit en kwaliteit openbaar bestuur van kracht3 te laten worden. Dit wetsvoorstel moet overigens nog door de Tweede Kamer en de Eerste Kamer behandeld worden. Met dit wetsvoorstel worden de 1

Wet van 25 oktober 2021, Stb. 2021, nr. 499, zoals gewijzigd bij de Wet van 25 oktober 2021, Stb. 2021, nr. 500. Zie voor de doorlopende tekst de tekstplaatsing in Stb. 2022, nr. 14. 2 Kamerstukken II 2021/22, 35546, nr. 7. 3 Kamerstukken II 2019/20, 35546, nr. 2, zoals gewijzigd bij Kamerstukken II 2021/22, 35546, nr. 8. Pagina 3

geheimhoudingsbepalingen in de Gemeentewet vervangen. Het protocol zal daar dus op aangepast moeten worden. Zo vervalt o.a. de bekrachtiging door de raad. 5) In het protocol is niets geregeld omtrent geheime stukken die via de gemeenschappelijke regelingen waaraan het gemeentebestuur deelneemt tot het college en/of de raad komen. De Wet gemeenschappelijke regelingen kent hier echter ook bepalingen voor (zie art. 16, 22 en 23 Wgr). In de Wet open overheid komen ook nieuwe bepalingen voor over actieve openbaarmaking van vergaderstukken en verslagen van het algemeen bestuur van een openbaar lichaam, het bestuur van een bedrijfsvoeringsorganisatie of een gemeenschappelijk orgaan en van agenda’s en besluitenlijsten van het dagelijks bestuur van een gemeenschappelijk openbaar lichaam. Mogelijk dat aan deze zaken ook nog enige aandacht kan worden gewijd in het protocol om zo de positie van de raad te verduidelijken.

Pagina 4