5b. Bijlage 2 - Annotatie Hoge Raad verplicht selectieprocedure bij gronduitgifte

Hoge Raad verplicht selectieprocedure bij gronduitgifte De Hoge Raad heeft vrijdag jl. een voor de praktijk zeer relevante uitspraak gedaan over gemeentelijke gronduitgifte. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat gemeenten bij de verkoop van onroerend goed een selectieprocedure moeten hanteren op grond waarvan geïnteresseerden gelijke kansen krijgen om tot aankoop over te gaan. ARTIKELAANBESTEDENJURIDISCHGRONDAANBESTEDEN Eerste publicatie 30 nov 2021Laatst gewijzigd 30 nov 2021

foto Martin Mooij De uitspraak van de Hoge Raad volgt op een uitspraak van de Raad van State uit 2016 over de verlening van een vergunning voor een speelautomatenhal. Daarin is uitgemaakt dat gemeenten bij de verdeling van schaarse vergunningen een vorm van mededinging moeten organiseren als er meerdere geïnteresseerden zijn die voor de betreffende vergunning in aanmerking willen komen. De kwestie die in het arrest van afgelopen vrijdag aan de orde was had betrekking op gronduitgifte in de gemeente Montferland. In die procedure is betoogd dat de uitspraak van de Raad van State over verdeling van schaarse vergunningen naar analogie ook van toepassing zou moeten zijn bij gronduitgifte. Daar zijn immers ook vaak meerdere partijen in geïnteresseerd. Het Hof Arnhem-Leeuwarden had deze analogie van de hand gewezen en geoordeeld dat de mededingingsnorm die voor schaarse vergunningen is aangenomen, niet

van toepassing is bij grondverkoop door een gemeente. Ook had het Hof overwogen dat niet voldoende aannemelijk was gemaakt dat überhaupt sprake was van schaarste. De Hoge Raad oordeelt echter op beide punten fundamenteel anders. Hij oordeelt dat een gemeente bij de verkoop van onroerend goed een mededingingsprocedure moet organiseren en dat voor de vraag of sprake is van schaarste bij verkoop van onroerend goed doorslaggevend is of er meerdere gegadigden zijn die voor de aankoop in aanmerking willen komen.

Verplichte mededinging met voorafgaande bekendmaking De Hoge Raad baseert zijn oordeel op de verplichting voor overheden om ook bij privaatrechtelijke handelingen (zoals bij grondverkoop) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Met name het gelijkheidsbeginsel is dan relevant. Uit het gelijkheidsbeginsel volgt namelijk volgens de Hoge Raad ook een verplichting tot het bieden van gelijke kansen. Daaruit volgt volgens de Hoge Raad in zijn uitspraak van vrijdag jl. dat een gemeente die onroerend goed wil verkopen ruimte moet bieden aan potentiële gegadigden om mee te dingen naar die onroerende zaak. Daartoe moet de gemeente een mededingingsprocedure organiseren, waarbij een selectie plaatsvindt op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Ook moeten gemeenten een passende mate van openbaarheid verzekeren (lees: tot bekendmaking overgaan) over het feit dat de onroerende zaak op de markt komt, over de selectieprocedure en de selectiecriteria. Dit betekent concreet dat een gemeente die tot verkoop van onroerend goed wil overgaan, dit voornemen vooraf moet publiceren.

Gevolgen voor de praktijk Deze uitspraak betekent voor de praktijk dat gemeenten bij gronduitgifte niet meer onderhands (één op één) mogen contracteren met een projectontwikkelaar. Zij zullen een selectieprocedure moeten organiseren om de partij te selecteren die de grond mag ontwikkelen en bebouwen. Dat kan middels een formele aanbestedingsprocedure, maar ook via een andersoortige selectieprocedure, zoals een prijsvraag. Als voorwaarde geldt dat de procedure voldoende bekend wordt gemaakt en dat een transparante procedure wordt gevolgd met objectieve gunningscriteria. Bij uitgifte van bouwgrond zal doorgaans sprake zijn van meerdere belangstellenden, in ieder geval voor projectmatige woningbouw, en dus van schaarste. Dan zal deze uitspraak dus van toepassing zijn. Wellicht dat bij individuele kaveluitgifte voor kavels op een bedrijfsterrein of – in een toekomstige minder overspannen woningmarkt – bij voldoende kaveluitgifte voor particuliere woningbouw sprake is van een zodanig ruim aanbod dat geen sprake is van schaarste. Bij projectmatige ontwikkeling zal over het algemeen echter sprake zijn van interesse bij meerdere partijen en dus van schaarste, zodat de verplichting geldt om een selectieprocedure te houden.

Uitzondering

De Hoge Raad laat wel nog ruimte om een uitzondering te maken, indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Dat zou aan de orde kunnen zijn als sprake is van een ontwikkelaar met een doorslaggevende grondpositie die voor de ontwikkeling van het betreffende gebied nog enige gronden van de gemeente nodig heeft. De Hoge Raad heeft echter wel gelijk de ruimte ingeperkt om een beroep te doen op deze uitzondering. Ook als de gemeente daar een beroep op wil doen, zal zij namelijk vóór de verkoop het voornemen daartoe bekend moeten maken en aan moeten geven waarom de grond in haar visie onderhands zou mogen worden verkocht. Middels een dergelijke bekendmaking kunnen andere gegadigden dan beoordelen of op terechte gronden een voornemen tot onderhandse gunning bestaat. Andere geïnteresseerden in de grond kunnen het voornemen tot onderhandse verkoop dan ter discussie stellen als zij van oordeel zijn dat ook zij voor de aankoop in aanmerking zouden moeten kunnen komen.

Niet te onderschatten uitspraak De Hoge Raad heeft kortom een vergaande uitspraak gewezen, die voor de praktijk van gemeentelijke gronduitgifte niet te onderschatten is. Onderhandse gronduitgifte is op grond van deze uitspraak niet meer mogelijk. Gronduitgifte zal moeten plaatsvinden middels een voldoende bekend gemaakte selectieprocedure en gunning aan de hand van objectieve criteria.

André Ubink, advocaat projectontwikkeling en bouwrecht bij Construct Advocaten