Bijlage 6_RIB 26 januari 2021_1006804_1

RAADSINFORMATIEBRIEF – Nr. 2021-009 Aan de leden van de gemeenteraad

Datum 26 januari 2021 Zaaknummer Z/20/378967 /ADV/21/1006804 Onderwerp Lopende procedures raadsenquête Portefeuillehouder L. van Riswijk Contactpersoon E-mail Telefoon

E. Sloot E.Sloot@zevenaar.nl -

Geachte leden van de gemeenteraad,

Inleiding Zoals u weet lopen er diverse procedures met betrekking tot de stukken van de raadsenquêtecommissie. Via deze raadsinformatiebrief informeren wij u daarover. Kernboodschap Zoals u in het raadsvoorstel ten behoeve van het mandaatbesluit Besluit openbaarheidsbeperkingen (met kenmerk Z/20/378967/INT/20/1002604) al heeft kunnen lezen, zijn er tegen het besluit van de Enquêtecommissie van 25 oktober 2017 twee bezwaarschriften ingediend. Het besluit regelt de overbrenging van – kort gezegd – alle documenten van de raadsenquêtecommissie naar Streekarchivariaat De Liemers en Doesburg (hierna SALD) en stelt beperkingen aan de openbaarheid daarvan voor 75 jaar. Naast deze bezwaarprocedures lopen er nog meer procedures die verband houden met de stukken van de raadsenquêtecommissie. Omdat er mogelijk bij u nog onduidelijkheid is over de verschillende rollen van het college, u als raad, de streekarchivaris en de wijze waarop onze huisadvocaat hierin participeert zetten wij dit voor u uiteen in deze raadsinformatiebrief. Wij voegen de ter zake ontvangen adviezen in dit dossier als bijlage toe. Context ☐ Actueel maatschappelijk onderwerp/probleem ☐ Collegeprogramma ☐ Motie/amendement/toezegging x Anders, namelijk informeren over actueel onderwerp.

Inhoudelijke boodschap Inleiding Er lopen verschillende procedures die betrekking hebben op de stukken van de raadsenquêtecommissie. Het betreft samengevat de volgende procedures bij de raad en het college: 1. Verzoek om inzage in raadsenquêtestukken waarop openbaarheidsbeperkingen rusten bij het SALD; 2. Bezwaarprocedures tegen Besluit openbaarheidsbeperkingen van 25 oktober 2017; en bij het college: 3. Bezwaarprocedures tegen Besluit openbaarheidsbeperkingen van het college van 17 november 2020; 4. Wob-verzoeken ter zake van de raadsenquêtestukken die nog onder het college berusten; en bij het SALD: 5. Wob-verzoek; 6. AVG inzage verzoek en een verzoek tot beëindiging privacyschending. Hierna informeren wij u uitgebreid over alle afzonderlijke lopende procedures. Lopende procedures raad en college Ad. 1: Verzoek om inzage in raadsenquêtestukken waarop openbaarheidsbeperkingen rusten bij het SALD -

-

Op 2 maart 2020 is er bij het SALD een verzoek binnengekomen om inzage in de stukken die in 2017 door de raadsenquêtecommissie zijn overgedragen aan het SALD. Het verzoek is op 9 april 2020 door de streekarchivaris afgewezen. Op de stukken rusten op grond van het Besluit openbaarheidsbeperkingen van 25 oktober 2017 van de raadsenquêtecommissie namelijk openbaarheidsbeperkingen. Tegen de afwijzing van de streekarchivaris is in mei 2020 een bezwaarschrift ingediend. Het bezwaar is op 30 augustus 2020 door de streekarchivaris ongegrond verklaard. Begin oktober 2020 is tegen dit besluit op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. In deze procedure is nog geen zitting gepland. De streekarchivaris voert verweer in deze procedure. Hekkelman Advocaten (mr. T.E.P.A. Lam & mr. M.J.O. Copier) treedt op als advocaat-gemachtigde van de streekarchivaris.

De streekarchivaris heeft het verzoek om inzage in de raadsenquêtestukken afgewezen, omdat op deze stukken openbaarheidsbeperkingen rusten.1 De streekarchivaris had geen ruimte om een andere beslissing te nemen. Hij moet de opgelegde openbaarheidsbeperkingen namelijk in acht nemen. Hem komt daarbij geen ruimte voor een belangenafweging toe.2 Uit recente jurisprudentie van de Afdeling 1 Artikel 17 van de Archiefwet: de archivaris stelt de archiefbescheiden aan de verzoeker ter raadpleging of gebruik beschikbaar met inachtneming

van de aan de openbaarheid gestelde beperkingen. 2 AbRS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2476.

zaaknummer Z/20/378967

pagina 2 van 22

bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat de streekarchivaris het verzoek daarom moet doorsturen naar het orgaan dat wel over (het opheffen van) de openbaarheidsbeperkingen gaat.3 Dat is de zorgdrager. De streekarchivaris heeft het bezwaar- en beroepschrift op de afwijzing van het verzoek doorgestuurd naar het college. Het college is zorgdrager. Het college zal echter als zorgdrager eerst degene moeten horen op wiens last de archiefbescheiden zijn overgebracht.4 Degene op wiens last de archiefbescheiden zijn overgebracht is de enquêtecommissie (zie immers het besluit van 25 oktober 2017). De rechtsopvolger van de commissie is de gemeenteraad. Het één en ander betekent dat de gemeenteraad aan zet is om een inhoudelijk oordeel te vormen over de opgelegde openbaarheidsbeperkingen. Het college zal daarna, als zorgdrager van het archief, in lijn met het besluit van de gemeenteraad, formeel een besluit nemen over de bij besluit van 25 oktober 2017 opgelegde openbaarheidsbeperkingen. Daarbij zal bezien moeten worden of de openbaarheidsbeperkingen geheel of gedeeltelijk opgeheven kunnen/moeten worden. Voor een uitgebreide onderbouwing van de hiervoor beschreven bevoegdheidsverdeling wordt verwezen naar het advies van onze huisadvocaat Hekkelman Advocaten en twee daarop uitgebrachte second opinions van mr. J.L.W. Broeksteeg van de Radboud Universiteit Nijmegen en prof. mr.

dr. D.J. Elzinga van de Rijksuniversiteit Groningen die het advies onderschrijven. Het advies en de second opinions zijn bijgevoegd. Kort gezegd: de gemeenteraad moet een inhoudelijk oordeel geven over de opgelegde openbaarheidsbeperkingen. Het college zal vervolgens in lijn met het oordeel van de gemeenteraad formeel een besluit nemen over de opgelegde openbaarheidsbeperkingen. Aangezien de streekarchivaris het bezwaar- en beroepschrift op de afwijzing heeft doorgestuurd naar het college en alsnog een besluit wordt genomen over de opgelegde openbaarheidsbeperkingen heeft Hekkelman, als advocaat van de streekarchivaris, aan de rechtbank gevraagd het beroep tegen de afwijzing van het verzoek om inzage in het SALD zonder zitting af te doen. Ad. 2: Bezwaarprocedures tegen Besluit openbaarheidsbeperkingen van 25 oktober 2017 Het Besluit openbaarheidsbeperkingen is op 25 oktober 2017 genomen en in augustus 2020 gepubliceerd in het Gemeenteblad.5 Hoewel getwijfeld kan worden over de vraag of publicatie in het Gemeenteblad nodig is, is er zorgvuldigheids- en zekerheidshalve voor gekozen dit wel te doen.6 In de Verklaring van Overbrenging (van de raadsenquêtestukken naar de archiefbewaarplaats) is vervolgens eveneens vermeld dat openbaarheidsbeperkingen gelden voor alle stukken.

Op 15 en 16 september 2020 zijn twee pro forma bezwaren tegen het Besluit openbaarheidsbeperkingen ontvangen. Op 19 en 20 oktober 2020 zijn de gronden voor deze bezwaren aangevuld. Kort samengevat zien de bezwaren op:

3 AbRS 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4453; AbRS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2476. 4 Artikel 15, derde lid, van de Archiefwet: de zorgdrager ten aanzien van de in de archiefbewaarplaats berustende archiefbescheiden, kan, gehoord

degene op wiens last de archiefbescheiden zijn overgebracht, de ingevolge het eerste of het tweede lid aan de openbaarheid gestelde beperkingen opheffen, dan wel ten aanzien van een verzoeker buiten toepassing laten. 5 Gemeenteblad 2020, 206781 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/gmb-2020-206781.html). 6

In het advies van Hekkelman is weliswaar vermeld dat het besluit op de in de Awb voorgeschreven wijze bekend moet worden gemaakt alvorens er sprake kan zijn van inwerkingtreding. Hekkelman heeft ons nadien nader geadviseerd over dit specifieke onderwerp en concludeert dat bekendmaking in het Gemeenteblad niet nodig was.

zaaknummer Z/20/378967

pagina 3 van 22

-

enerzijds het opleggen van openbaarheidsbeperkingen voor 75 jaar op alle stukken van de Enquêtecommissie waardoor ambtsmisdrijven buiten beeld zouden blijven en; anderzijds op de wijze waarop de stukken zijn overgedragen door de Enquêtecommissie, namelijk zonder enige screening of toetsing aan privacywetgeving en andere relevante wetgeving.

Op grond van de wet neemt het bestuursorgaan dat het Besluit openbaarheidsbeperkingen heeft genomen ook een beslissing op het daartegen ingediende bezwaar.7 De raadsenquêtecommissie heeft het besluit genomen, maar de commissie is opgehouden te bestaan. De gemeenteraad is rechtsopvolger van de commissie en dient nu een beslissing op de bezwaren te nemen. Voor een uitgebreide onderbouwing van de hiervoor beschreven bevoegdheidsverdeling wordt wederom verwezen naar het advies van onze huisadvocaat Hekkelman Advocaten en twee daarop uitgebrachte second opinions van mr. J.L.W. Broeksteeg en prof. mr. dr. D.J. Elzinga die het advies onderschrijven. Hekkelman Advocaten (mr. T.E.P.A. Lam & mr. M.J.O. Copier) vertegenwoordigt de raad in de bezwarenprocedure en heeft ter hoorzitting van 13 januari 2021 het woord namens de gemeenteraad gevoerd. Zoals al in de beantwoording van de technische vraag van de fractie van Lokaal Belang is aangegeven, treedt normaliter Juridische zaken op als adviseur en verweerder namens de raad. Het college is namelijk op grond van het delegatiebesluit gemeente Zevenaar 2018 bevoegd om namens de raad verweer te voeren. Op 17 november 2020 heeft het college echter besloten om onze huisadvocaat het verweer te laten voeren namens de gemeenteraad.

Omdat de bezwaren zien op een besluit waar het college niet eerder bemoeienis in heeft gehad, is het wenselijk om deze rol bij onze huisadvocaat te beleggen. De rol van onze huisadvocaat is ook besproken met het seniorenconvent. Het seniorenconvent heeft ingestemd met deze rolverdeling.

Kort gezegd: de gemeenteraad moet een beslissing op de bezwaren tegen het Besluit openbaarheidsbeperkingen nemen. Conclusie ad 1. en ad 2. en terugblik Het onder ad 1. en ad 2. beschrevene komt erop neer dat de gemeenteraad een inhoudelijk oordeel moet vormen over de op de raadsenquêtestukken gelegde openbaarheidsbeperkingen. Het college moet als zorgdrager van het archief vervolgens formeel (in lijn met het oordeel van de gemeenteraad) een besluit over de opgelegde openbaarheidsbeperkingen nemen. Het college heeft het seniorenconvent in november vertrouwelijk geïnformeerd over het feit dat de gemeenteraad een besluit moet nemen over de opgelegde openbaarheidsbeperkingen. Dat bleek uit het advies van onze huisadvocaat Hekkelman Advocaten. Het seniorenconvent had behoefte aan een second opinion op het advies. Zowel hoogleraar Elzinga van de Universiteit Groningen als hoogleraar Broeksteeg van de Radboud Universiteit hebben het eerder uitgebrachte advies van onze huisadvocaat bekeken. Dit heeft gezorgd voor een unaniem advies over de stappen die gezet moeten worden in dit dossier en een heldere uiteenzetting waar het gaat om de bevoegdheid van zowel college, raad als de streekarchivaris.

7

Artikel 1:5 van de Algemene wet bestuursrecht: bezwaar is het gebruik maken van de bevoegdheid een voorziening tegen een besluit te vragen bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen.

zaaknummer Z/20/378967

pagina 4 van 22

Tijdens de besloten vergadering van 8 december 2020 van het seniorenconvent is vervolgens besloten om zeer zorgvuldig tot een herbeoordeling van de opgelegde openbaarheidsbeperkingen, die nodig is om hierover een besluit te nemen, over te gaan. Daarbij heeft het seniorenconvent besloten deze herbeoordeling en de voorbereiding van het raadsbesluit bij onze huisadvocaat Hekkelman Advocaten te beleggen. Afgesproken is (uiteraard) dat zorgvuldigheid en de privacy van betrokkenen voorop staat en, zodoende, dat zo min mogelijk personen inzage krijgen in de raadsenquêtestukken. Dit betekent dat de herbeoordeling wordt verricht door de streekarchivaris als beheerder van het archief en Hekkelman Advocaten. Hekkelman Advocaten zal de stukken enkel inzien als dat strikt noodzakelijk is. Documenten waarvan op voorhand valt te zeggen dat de openbaarheidsbeperkingen niet mogen worden opgeheven (bijvoorbeeld besloten verhoren), zal Hekkelman Advocaten niet inzien. De herbeoordeling heeft tot gevolg dat de beslissing op de bezwaren tegen het Besluit openbaarheidsbeperkingen niet op tijd zal kunnen worden genomen. Bezwaarmakers hebben dan de mogelijkheid de gemeenteraad in gebreke te stellen.

Daarom is tijdens het seniorenconvent besloten de huisadvocaat, voor dat geval, te mandateren een besluit op de bezwaren te nemen met daarbij de instructie tot niet-ontvankelijk- dan wel ongegrondverklaring. Het college heeft de gemeenteraad voorgesteld dit mandaatbesluit tijdens zijn vergadering van 27 januari 2021 te nemen. Onder het kopje ‘Borging privacy betrokkenen Enquête’, verderop in deze brief, zullen wij nader ingaan op de wijze waarop de privacy van alle betrokkenen bij de beoordeling van de stukken van de Enquêtecommissie conform alle op dat punt geldende wetgeving geborgd is. Onze huisadvocaten, mr. T.E.P.A. Lam en mr. M.J.O. Copier, hebben de hiervoor beschreven werkwijze tijdens de hoorzitting van 13 januari 2021 over de bezwaren tegen het Besluit openbaarheidsbeperkingen aan de bezwaarschriftencommissie en bezwaarmakers toegelicht. Bij de herbeoordeling van de raadsenquêtestukken zijn ook derden betrokken die een directe rol hebben gespeeld bij de Enquête. De griffie heeft vanuit het oogpunt van zorgvuldigheid alle betrokkenen bij de Enquête (telefonisch en/of per brief) geïnformeerd over het te doorlopen proces zodat iedereen weet hoe de beoordeling zal plaatsvinden en hoe zij daarin betrokken gaan worden. Vervolg De (formele) vervolgstappen zijn: -

de streekarchivaris zal in lijn met de Archiefwet worden gevraagd om een advies over de opgelegde openbaarheidsbeperkingen; de verwachting is dat het raadsbesluit dat nu wordt voorbereid over het (gedeeltelijk) opheffen van de openbaarheidsbeperkingen eind maart in een besloten vergadering behandeld kan worden; het college zal vervolgens, in lijn met het standpunt van de raad, een voornemen van een besluit over de openbaarheidsbeperkingen nemen; (derde)belanghebbenden wordt de gelegenheid geboden een zienswijze op het voornemen naar voren te brengen; het college zal vervolgens, afhankelijk van de zienswijzen en gehoord hebbende de raad, een (definitief) besluit nemen over de openbaarheidsbeperkingen; (derde)belanghebbenden worden geïnformeerd over het (definitieve) besluit; de gemeenteraad neemt een besluit op de bezwaren tegen het Besluit openbaarheidsbeperkingen;

zaaknummer Z/20/378967

pagina 5 van 22

-

-

het (definitieve) besluit van het college wordt namens de streekarchivaris ter beschikking van de rechtbank gesteld in de (mogelijk dan nog) lopende procedure tegen de afwijzing van het verzoek om inzage in het archief; voordat daadwerkelijk tot het opheffen van openbaarheidsbeperkingen wordt overgegaan, wordt aan (derde)belanghebbenden de mogelijkheid geboden een verzoek om voorlopige voorziening in te dienen waarmee de openbaarmaking (voorlopig) kan worden tegengehouden hangende de op dat moment (eventueel) lopende procedures.

Lopende procedures college Naast voornoemde zaken waarin u als raad een actieve rol heeft, lopen er op dit moment ook andere zaken die verband houden met de Enquêtecommissie. 1. Wob-verzoek ter zake van de raadsenquêtestukken die nog onder het college berusten; 2. Bezwaarprocedures tegen Besluit openbaarheidsbeperkingen van het college van 17 november 2020. Ad. 3: Bezwaarprocedures tegen Besluit openbaarheidsbeperkingen van het college van 17 november 2020 Op 10 november 2020 heeft het college een besluit genomen over de enquêtestukken die nog onder het college berusten. Dit besluit is op 17 november 2020 bekend gemaakt. Tegen dit besluit zijn inmiddels twee pro forma bezwaarschriften ontvangen. Ad. 4: Wob-verzoeken ter zake van de raadsenquêtestukken die nog onder het college berusten Op 16 november 2020 is er een Wob-verzoek binnengekomen waarin gevraagd wordt naar alle interne en externe communicatie, notities, etc. die direct of indirect gerelateerd zijn aan de enquête waarvoor het college bij besluit van 10 november 2020 heeft besloten om zaken eerder over te dragen aan het Streekarchief. Op 12 januari 2021 heeft het college hierop besloten. Op 16 november 2020 is er nog een Wob-verzoek binnengekomen waarin om dezelfde informatie gevraagd wordt. Ook op dit verzoek is op 12 januari 2021 besloten. Lopende procedure SALD Ad.

5: Wob-verzoek SALD Naast de lopende beroepszaak is er op 19 januari 2021 ook een Wob verzoek bij het SALD binnengekomen. Dit verzoek ziet op openbaarmaking van de e-mail, agenda en het verslag van de bespreking van 9 november 2017 tussen het bestuur van het SALD en de voorzitter van de Enquêtecommissie en actuele stukken die met deze kwestie te maken hebben. Dit verzoek zal binnenkort door het SALD worden afgedaan.

zaaknummer Z/20/378967

pagina 6 van 22

Ad. 6: AVG inzage verzoek Op 21 januari 2021 heeft het SALD een verzoek tot beëindiging van de privacyschending en een verzoek op grond van artikel 15 AVG ontvangen. Dit verzoek ziet op alle over de verzoeker aanwezige stukken in het archief van het SALD. Dit verzoek zal door het SALD worden opgepakt. Overige aspecten Borging privacy betrokkenen Enquête Alle betrokkenen (college, streekarchivaris, huisadvocaat en het seniorenconvent) beseffen dat de herbeoordeling van de enquête stukken heel gevoelig ligt. Tegelijkertijd moet er uitvoering worden gegeven aan het gedane verzoek en is dit proces uiterst zorgvuldig en mede in overleg met de functionaris voor gegevensbescherming in gang gezet. Enkel de streekarchivaris en onze huisadvocaat hebben inzage in de inventarislijst en indien deze lijst onvoldoende duidelijkheid verschaft, zal er sprake zijn van inzage in de stukken bij het SALD. Vervolgens zal onze huisadvocaat in nauwe samenwerking met de streekarchivaris een voorstel voor college en raad uitwerken om onder geheimhouding te besluiten over het al dan niet opheffen van de beperking die momenteel nog geldt op alle stukken die in 2017 zijn overgedragen naar het Streekarchivariaat. Indien nodig zullen belanghebbende(n) van de enquête om een zienswijze worden gevraagd.

Hierna zal het college, na een zorgvuldige afweging van de zienswijzen en gehoord hebbende de raad, een besluit nemen. NB Onze huisadvocaat verricht de in de vorige alinea bedoelde werkzaamheden als advocaat van het college en de raad. Voor zover onze huisadvocaat bij het verrichten van die werkzaamheden persoonsgegevens verwerkt (bijvoorbeeld door stukken bij het SALD in te zien), voldoet zij daarbij aan de voorwaarden van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (UAVG). Onze huisadvocaat voldoet daarnaast aan de andere voorwaarden van de AVG en de UAVG, niet in de laatste plaats vanwege het op haar op grond van de Advocatenwet rustende beroepsgeheim. Communicatie en vervolgproces Communicatie naar buiten Zie kopje vervolg. Vervolgproces Zie kopje vervolg. Met vriendelijke groet, burgemeester en wethouders van Zevenaar,

Danielle Jansen secretaris

Lucien van Riswijk burgemeester

Bijlagen 1. Advies Hekkelman Advocaten; 2. Advies dhr. Broeksteeg, Radboud Universiteit Nijmegen; 3. Advies dhr. Elzinga, Rijksuniversiteit Groningen. zaaknummer Z/20/378967

pagina 7 van 22

Bijlage 1

PERSOONLIJK EN VERTROUWELIJK

Gemeentebestuur van Zevenaar t.a.v. Postbus 10 6900 AA ZEVENAAR

Per e-mail

:

@zevenaar.nl

Nijmegen, 9 november 2020 Ons kenmerk

Telefoonnummer

Zevenaar/Raadsenquête 20201261 - 2050508/1 - TL/

024 - 382 83 38

E-mail

Faxnummer

t.lam@hekkelman.nl m.copier@hekkelman.nl

024 - 382 83 88

DIT ADVIES BEVAT PERSOONLIJKE BELEIDSOPVATTINGEN EN IS OPGESTELD TEN BEHOEVE VAN INTERN BERAAD Geachte

,

U heeft ons onlangs gevraagd het gemeentebestuur van Zevenaar te adviseren over – kort gezegd – de verzoeken tot openbaarmaking van stukken van de raadsenquêtecommissie. Hierna treft u ons advies aan. 0. Leeswijzer Dit advies is als volgt opgebouwd: 1.

2. 3. 4.

inleiding; 1.1 opheffing Enquêtecommissie en archivering documenten; 1.2 verzoek om inzage in archief; 1.3 bezwaren en tegen besluit openbaarheidsbeperking; vraagstelling; managementsamenvatting; beantwoording; 4.1. algemene aspecten Archiefwet; 4.2. bezwaar tegen Besluit openbaarheidsbeperkingen van 25 oktober 2017; 4.2.1. wie neemt het besluit?; 4.2.2. Awb-besluit? Gevolgen?; 4.2.3. belanghebbendheid bij Besluit openbaarheidsbeperkingen;

zaaknummer Z/20/378967

pagina 8 van 22

4.2.4. wie neemt het besluit op bezwaar?; beroep tegen besluit op bezwaar inzake afwijzing verzoek om inzage; 4.3.1. wie neemt het besluit?; 4.3.2. besluit?; 4.3.3. doorzendplicht?; 4.4. verzoek om opheffing van openbaarheidsbeperking; conclusie; afsluiting. 4.3.

5. 6. 1.

Inleiding

1.1 Opheffing Enquêtecommissie en archivering documenten Bij besluit van de raad van 25 april 2018 is de ‘Enquêtecommissie gemeente Zevenaar’ (hierna: ‘de Enquêtecommissie’) opgeheven. In de ‘Enquêteverordening gemeente Zevenaar 2014’ (hierna: ‘de Enquêteverordening’) is (in artikel 18) vastgelegd dat de raad, na de beëindiging van het onderzoek, besluit dat de processenverbaal en de overige bescheiden van het onderzoek worden vernietigd, dan wel worden bewaard in het gemeentearchief. Bescheiden en aantekeningen, die op grond van een besluit van de Enquêtecommissie geheim dienen te worden gehouden, maken geen deel uit van dit archief. Ten aanzien van deze bescheiden en aantekeningen bepaalt de commissie waar deze worden bewaard en gedurende welke periode zij geheim zijn. Op 25 oktober 2017 heeft de Enquêtecommissie besloten tot het opleggen van beperkingen aan de openbaarheid ten aanzien van al hetgeen aan haar (in de vergaderingen) digitaal of analoog ter beschikking is gesteld en tot het overbrengen van de betreffende stukken naar het Streekarchivariaat De Liemers en Doesburg. Het besluit luidt als volgt:

In de ‘Verklaring van Overbrenging’ van 31 oktober 2017 brengt de Enquêtecommissie de betreffende documenten over naar het Streekarchivariaat De Liemers en Doesburg en verklaart de Streekarchivaris van het Streekarchivariaat De Liemers en Doesburg (hierna: ‘de Streekarchivaris’) dat hij de betreffende documenten in de archiefbewaarplaats heeft opgenomen. Nadien is door diverse partijen (Stichting Doofpot, ) gevraagd om de beschikking te krijgen over de stukken van de Enquêtecommissie. Hierna bespreken wij (enkel) de nog lopende verzoeken. 1.2

Verzoek

zaaknummer Z/20/378967

om inzage in archief

pagina 9 van 22

Op 2 maart 2020 heeft de Streekarchivaris van enquêtecommissie Zevenaar ontvangen.

een verzoek om inzage in het archief van de

Bij besluit van 9 april 2020 heeft de Streekarchivaris dit verzoek afgewezen. Reden voor deze afwijzing is de opgelegde beperking aan de openbaarheid van de betreffende archiefdocumenten. In de bezwaarprocedure heeft aangevoerd dat de openbaarheidsbeperking niet rechtsgeldig is, (mede) omdat het besluit tot het opleggen van de openbaarheidsbeperking niet bekendgemaakt is. Naar aanleiding van het bezwaar van is het besluit tot het opleggen van de openbaarheidsbeperking alsnog, namelijk op 12 augustus 2020, (in het Gemeenteblad) bekendgemaakt. Bij besluit van 30 augustus 2020 heeft de Streekarchivaris het bezwaar vervolgens ongegrond verklaard. heeft tegen dit besluit op bezwaar (pro forma) beroep ingesteld bij de rechtbank. 1.3 Bezwaren en tegen besluit openbaarheidsbeperking heeft bij brief van 15 september 2020 bovendien (pro forma) bezwaar gemaakt tegen het besluit van de Enquêtecommissie van 25 oktober 2017 tot het opleggen van de openbaarheidsbeperking, dat bekendgemaakt is op 12 augustus 2020. Ook de heeft, bij brief van 16 september 2020, bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Vraagstelling Tegen deze achtergrond wilt u weten welke acties nu ondernomen moeten worden en wie daarvoor verantwoordelijk is. 2.

Managementsamenvatting De raad voert verweer in de bezwaarprocedure tegen het Besluit openbaarheidsbeperkingen. 3.

De Streekarchivaris voert verweer in de beroepsprocedure tegen het besluit op bezwaar inzake de afwijzing van het verzoek om inzage in het archief. De Streekarchivaris had het verzoek om inzage in het archief moeten aanmerken als een verzoek om opheffing en dit verzoek moeten doorzenden naar het college van burgemeester en wethouders. Het college van burgemeester en wethouders moet daar, nadat de raad is gehoord, een besluit over nemen. De inhoudelijke beoordeling van het verzoek is onzes inziens aan de raad. Kort en goed: er moet een besluit worden genomen over de op de archiefbescheiden gelegde openbaarheidsbeperkingen. De inhoudelijke beoordeling van dit verzoek is aan de raad om te geven. Het verdient aanbeveling tussen de drie procedures afstemming te zoeken. In de beroepsprocedure tegen het besluit van de Streekarchivaris, alsmede de bezwaarprocedure tegen het Besluit openbaarheidsbeperkingen moet verwezen worden naar het besluit dat het college van burgemeester en wethouders, gehoord de raad, moet nemen. Beantwoording Voordat wij ingaan op de beantwoording van de vraag, besteden wij, (mede) op uw verzoek aandacht aan enkele algemene aspecten, zoals de wijze van overbrenging, het verantwoordelijke orgaan en de verhouding tot de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: ‘de Wob’) van de Archiefwet. 4.

zaaknummer Z/20/378967

pagina 10 van 22

4.1. Algemene aspecten Archiefwet De Archiefwet 1995 (hierna: ‘de Aw’) verplicht gemeenten om archiefbescheiden in goede, geordende en toegankelijke staat te brengen en bewaren, alsmede zorg te dragen voor de vernietiging van de daarvoor in aanmerking komende archiefbescheiden.8 De Archiefwet is uitgewerkt in het Archiefbesluit en de Archiefregeling. Hoe gaat de overbrenging van archiefbescheiden in zijn werk? Overbrenging betekent dat de archiefbescheiden worden verplaatst, van de archiefruimte naar een archiefbewaarplaats, naar een andere beheerder en soms een andere toezichthouder.9 Uit artikel 12 van de Aw blijkt dat de zorgdrager de archiefbescheiden die niet voor vernietiging in aanmerking komen en ouder zijn dan twintig jaar overbrengt naar een archiefbewaarplaats. Daarnaast kan de zorgdrager op grond van artikel 13, eerste lid, van de Aw archiefbescheiden die niet voor vernietiging in aanmerking komen en jonger zijn dan twintig jaar naar een archiefbewaarplaats overbrengen, wanneer naar het oordeel van de beheerder van de archiefbewaarplaats voldoende aanleiding bestaat hiervoor ruimte beschikbaar te stellen. Aan de overbrenging gaat een proces van waardering en selectie vooraf. De resultaten van dat proces worden vastgelegd in een selectielijst. Selectielijsten zijn lijsten van categorieën van na een bepaalde termijn te vernietigen of te bewaren archiefbescheiden.

De zorgdrager is verplicht tot het ontwerpen van selectielijsten.10 Op grond van artikel 14 van de Aw zijn archiefbescheiden die in een archiefbewaarplaats berusten in beginsel openbaar. Bij de overbrenging van archiefbescheiden kan echter worden besloten tot het opleggen van bepaalde openbaarheidsbeperkingen. Dit is geregeld in artikel 15 van de Aw. De bevoegdheid tot het nemen van een beperkingsbesluit kan worden uitgeoefend tot het moment van overbrenging. In artikel 15, tweede lid, van de Aw is vastgelegd dat een openbaarheidsbeperking slechts in uitzonderlijke situaties kan worden gesteld ná de overbrenging. Openbaarheidsbeperkingen kunnen slechts voor bepaalde tijd worden aangebracht en vervallen in beginsel na 75 jaar, zo volgt uit artikel 15, vierde lid, van de Aw. Het gevolg van het aanbrengen van een openbaarheidsbeperking staat in artikel 17, eerste lid, van de Aw. Op grond van dat artikel stelt de beheerder van de archiefbewaarplaats archiefbescheiden aan de verzoeker ter raadpleging of gebruik beschikbaar, met inachtneming van de openbaarheidsbeperkingen. Deze bepaling biedt de beheerder geen ruimte voor het maken van een belangenafweging.11 De openbaarheidsregimes van de Archiefwet en de Wob sluiten elkaar in beginsel uit.

Documenten vallen onder de reikwijdte van de Wob zolang ze bij het bestuursorgaan ‘berusten’.12 De overgang van de Wob naar het openbaarheidsregime van de Archiefwet ligt bij het moment van overbrenging en de formele overdracht naar de archiefbewaarplaats. In de uitspraak van 8 maart 2017 gaat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘de Afdeling’) in op de verhouding tussen de Archiefwet en de Wob.13 De Afdeling oordeelt dat de Archiefwet,

8 Zie artikel 3 van de Aw. Zie voor de definitie van archiefbescheiden artikel 1, aanhef en onder c, van de Aw. 9 H.S. ten Cate, ‘De verhouding tussen de Archiefwet en de Wob: cohesie of conflict?’, Gst. 2019/134. 10 Artikel 5 van de Aw. 11 AbRS 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4453. 12 H.S. ten Cate, ‘De verhouding tussen de Archiefwet en de Wob: cohesie of conflict?’, Gst. 2019/134, p. 671. 13 AbRS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:620.

zaaknummer Z/20/378967

pagina 11 van 22

anders dan de Wob, geen informatiestelsel maar een documentenstelsel bevat.14 De openbaarheidsbeperkingen die ingevolge de Archiefwet mogelijk zijn, zijn dan ook niet aan de informatie in de documenten gekoppeld, maar aan het document in zijn geheel. Verder voorziet de Wob in de artikelen 10 en 11 in meer mogelijkheden om de openbaarheid te beperken dan de Archiefwet, die slechts voorziet in de drie in artikel 15, eerste lid, van de Aw neergelegde beperkingen aan de openbaarheid.15 Deze beperkingen komen volgens de Afdeling vrijwel overeen met enkele weigeringsgronden uit de Wob.16 In Hoofdstuk V van de Aw zijn specifiek de archiefbescheiden van gemeenten geregeld. Artikel 30, eerste lid, van de Archiefwet regelt dat burgemeester en wethouders overeenkomstig een door de gemeenteraad vast te stellen verordening, zorgdragen voor de archiefbescheiden van gemeentelijke organen. In artikel 31 van de Aw is verder vastgelegd dat burgemeester en wethouders een gemeentelijke archiefbewaarplaats aanwijzen voor de bewaring van over te brengen archiefbescheiden van gemeentelijke organen. Artikel 32 van de Archiefwet regelt tot slot dat de gemeentelijke archiefbewaarplaats wordt beheerd door een gemeentearchivaris of door de secretaris.

Voor zover archiefbescheiden niet zijn overgebracht naar een archiefbewaarplaats, is de gemeentearchivaris, onder de bevelen van burgemeester en wethouders, belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet. Het derde lid bepaalt dat burgemeester en wethouders de gemeentearchivaris aanwijzen. De gemeentearchivaris als bedoeld in artikel 32, derde lid, van de gemeente Zevenaar is de Streekarchivaris van het Streekarchivariaat De Liemers en Doesburg. Dit is geregeld in de Gemeenschappelijke Regeling Streekarchivariaat De Liemers en Doesburg. Tegen deze achtergrond zullen wij de gestelde vragen beantwoorden. 4.2. Bezwaar tegen Besluit openbaarheidsbeperkingen van 25 oktober 2017 Wij zullen eerst ingaan op het besluit van de Enquêtecommissie om beperkingen aan de openbaarheid van de stukken te stellen en de daartegen gemaakte bezwaren. 4.2.1. Wie neemt het besluit? Bij besluit van 27 oktober 2017 heeft de Enquêtecommissie besloten (voor een termijn van 75 jaar) beperkingen aan de openbaarheid van de stukken te stellen (hierna: ‘het Besluit openbaarheidsbeperkingen’). Redenen voor de openbaarheidsbeperkingen waren de eerbiediging van de levenssfeer en het anderszins voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel derden (artikel 15, eerste lid en onder a en c, van de Aw).

In artikel 15, eerste lid, van de Aw is vastgelegd dat het de ‘zorgdrager’ is, die beperkingen aan de openbaarheid stelt:

14 AbRS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:620, r.o. 4.1. 15 AbRS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:620, r.o. 4.1. 16 Zie voor verschillen H.S. ten Cate, ‘De verhouding tussen de Archiefwet en de Wob: cohesie of conflict?’, Gst. 2019/134, p. 675.

zaaknummer Z/20/378967

pagina 12 van 22

“Bij de overbrenging van de in artikel 1, onder c 1° en 2°, bedoelde archiefbescheiden kan de zorgdrager, na advies van de beheerder van de archiefbewaarplaats, slechts beperkingen aan de openbaarheid stellen voor een bepaalde termijn en met het oog op: (…)”.

De ‘zorgdrager’ is ingevolge artikel 1, aanhef en onder d, van de Awb: “degene die bij of krachtens de wet belast is met de zorg voor de archiefbescheiden;”.

De zorgdrager binnen de gemeente is het college van burgemeester en wethouders (hierna: ‘het college’). Een letterlijke lezing van bovenstaande artikelen zou tot gevolg hebben dat het college het Besluit openbaarheidsbeperkingen in dit geval had moeten nemen, en niet de Enquêtecommissie. Wij denken echter dat de zorgdrager het Besluit openbaarheidsbeperkingen niet per se hoeft te nemen. Ook de Enquêtecommissie was daartoe bevoegd. Uit artikel 4 van de Aw blijkt namelijk dat bij een regeling overheidsorganen kunnen worden opgeheven. Die regeling houdt een voorziening in omtrent hun archiefbescheiden. Uit artikel 18 volgt dat de Enquêtecommissie besluit welke bescheiden en aantekeningen van het onderzoek geheim dienen te worden gehouden. De Enquêtecommissie was dan ook bevoegd het Besluit openbaarheidsbeperkingen te nemen. Dat een besluit tot het stellen van beperkingen aan de openbaarheid van archiefbescheiden niet hoeft te worden genomen door de zorgdrager, blijkt ook uit onderstaande uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2020. In deze uitspraak werd het beperkingsbesluit genomen door de minister van Verkeer en Waterstaat. Zorgdrager voor het archief is de minister van OC&W. “6. Vast staat dat de toenmalige minister van Verkeer en Waterstaat bij het overbrengen van het archief van de Raad voor de Luchtvaart in 2010 beperkingen heeft gesteld aan de openbaarheid ervan.

Verder is van belang dat de minister van OC&W de zorgdrager is voor het Nationaal Archief, dus ook voor de archieven van de Raad voor de Luchtvaart. In die hoedanigheid kan deze minister de in artikel 15, derde lid, van de Archiefwet neergelegde bevoegdheid die ziet op de gestelde beperkingen aan de openbaarheid van archiefbescheiden uitoefenen. De rijksarchivaris is de beheerder van het archief en is in die hoedanigheid op grond van artikel 17 van de Archiefwet bevoegd om besluiten te nemen over verzoeken om inzage.”.17

4.2.2. Awb-besluit? Gevolgen? Het Besluit openbaarheidsbeperkingen is een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht: een ‘schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling’. De publiekrechtelijke grondslag voor het nemen van dit besluit betreft in dit geval artikel 15 van de Aw (in samenhang gelezen met artikel 4 van de Aw en artikel 18 van de Enquêteverordening). Het rechtsgevolg van het Besluit openbaarheidsbeperkingen is dat er een beperking van de openbaarheid rust op de in het besluit genoemde archiefbescheiden. Vergelijk op dit punt de uitspraak van de Afdeling van 5 april 2017: “2.2. Het beperkingsbesluit leidt er toe dat een beperking van de openbaarheid rust op de in het besluit genoemde archiefbescheiden. Dit heeft tot gevolg dat raadpleging of gebruik van deze archiefbescheiden tot 1 januari 2040, uitsluitend mogelijk is na voorafgaande toestemming van de zorgdrager voor de archiefbescheiden.”.18

17 AbRS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2476. Zie ook: AbRS 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4453. 18 AbRS 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:929. Zie ook: H.S. ten Cate, ‘De verhouding tussen de Archiefwet en de Wob: cohesie of

conflict?’, Gst. 2019/134.

zaaknummer Z/20/378967

pagina 13 van 22

Belangrijke gevolgen van de kwalificatie van het Besluit openbaarheidsbeperkingen als besluit in de zin van de Awb zijn voor dit geval 1) dat het op de in de Awb voorgeschreven wijze bekendgemaakt moet worden (omdat het anders niet in werking treedt19) en 2) dat daartegen door belanghebbenden bezwaar gemaakt kan worden. 4.2.3. Belanghebbendheid bij Besluit openbaarheidsbeperkingen en hebben op 15 respectievelijk 16 september 2020 bezwaar gemaakt tegen het Besluit openbaarheidsbeperkingen. De vraag rijst of en/of als belanghebbende bij het Besluit openbaarheidsbeperkingen kwalificeren. Voor de toepassing van het belanghebbendebegrip in zaken over openbaarheidsbeperkingen geldt specifieke Afdelingsrechtspraak. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 5 april 2017: “2.3. Het beperkingsbesluit raakt op gelijke wijze alle personen die de desbetreffende archiefbescheiden willen raadplegen of gebruiken. [appellant sub 2] stelt dat hij journalist is, bronnenonderzoek doet en daarom geïnteresseerd is in het desbetreffende stuk. Ook stelt hij dat hij belanghebbende is omdat hij een verzoek tot inzage heeft gedaan voor het stuk.

De enkele stelling dat [appellant sub 2] journalist is en interesse heeft in het stuk is ontoereikend voor het oordeel dat hij zich in voldoende mate onderscheidt van anderen die in het kader van onderzoek of uit interesse inzage in het stuk verlangen of in de toekomst zullen verlangen. Het feit dat hij een verzoek heeft gedaan om het desbetreffende stuk in te zien, maakt dat niet anders. Dat verzoek zal overeenkomstig artikel 17 en, voor zover het een verzoek tot opheffing van de beperking betreft, op grond van artikel 15, zevende lid, van de Archiefwet moeten worden beoordeeld. Tegen een besluit op dat verzoek kan [appellant sub 2] rechtsmiddelen aanwenden. [appellant sub 2] kan ten aanzien van het beperkingsbesluit derhalve niet aangemerkt worden als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Het betoog van de minister slaagt.”.20

Uit deze rechtspraak volgt dat bezwaarmakers zich in voldoende mate moeten onderscheiden van anderen die (bijvoorbeeld in het kader van onderzoek of uit interesse) inzage in stukken (zullen) verlangen. In het verweerschrift zal (onder meer) uitgewerkt worden of en/of belanghebbende zijn bij het Besluit openbaarheidsbeperkingen. Ook zal worden bezien of en/of tijdig bezwaar hebben gemaakt. 4.2.4. Wie neemt het besluit op bezwaar? Op grond van de Awb is het bestuursorgaan dat het besluit waartegen bezwaar is gemaakt (het ‘primaire besluit’) heeft genomen, ook het bestuursorgaan dat op het bezwaar moet beslissen.21 Het primaire besluit betreft in dit geval het Besluit openbaarheidsbeperkingen De Enquêtecommissie heeft dit primaire besluit genomen, en zou dus ook het besluit op bezwaar moeten nemen. De Enquêtecommissie is echter opgehouden te bestaan. De gemeenteraad dient, gelet op de systematiek van de Gemeentewet, de Archiefwet en de Enquêteverordening, nu het besluit op bezwaar te nemen. Belangrijkste argument daarvoor vinden wij, dat het de raad is die de Enquêtecommissie in het leven heeft geroepen en haar ook heeft opgeheven. Bovendien bestond de Enquêtecommissie uit raadsleden. 4.3. Beroep tegen besluit op bezwaar inzake afwijzing verzoek om inzage Hierna gaan wij in op het besluit op een verzoek om inzage in het archief. 19 Artikel 3:40 van de Awb.

Vergelijk: rechtbank Midden-Nederland 8 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:63. In dit geval is het

bekendmakingsregime van artikel 3:42 van de Awb van toepassing. 20 AbRS 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:929. 21 Artikel 1:5, eerste lid, van de Awb.

zaaknummer Z/20/378967

pagina 14 van 22

4.3.1. Wie neemt het besluit? Op 2 maart 2020 heeft de Streekarchivaris van een verzoek om inzage ontvangen. De grondslag voor het indienen van een dergelijk verzoek is artikel 17, eerste lid, van de Aw: “De beheerder van een archiefbewaarplaats stelt de daar berustende archiefbescheiden aan de verzoeker ter raadpleging of gebruik beschikbaar met inachtneming van de aan de openbaarheid gestelde beperkingen en overeenkomstig de artikelen 5 en 6 van de Wet hergebruik van overheidsinformatie.”.

Op grond van artikel 17, tweede lid, van de Awb is de ‘beheerder’ immers bevoegd een verzoek tot raadpleging af te wijzen: “De beheerder is bevoegd een verzoek tot raadpleging of gebruik van archiefbescheiden af te wijzen, indien naar zijn oordeel de toestand van de archiefbescheiden zich daartegen verzet of deze aan de verzoeker niet veilig kunnen worden toevertrouwd.”.22

De Streekarchivaris is, daar gaan wij vanuit, ‘beheerder’ en daarmee bevoegd om op het verzoek te beslissen. De Streekarchivaris heeft op 9 april 2020 dus terecht op het verzoek besloten. 4.3.2. Besluit? De Streekarchivaris heeft het verzoek van afgewezen, omdat op de stukken openbaarheidsbeperkingen rusten. Deze afwijzing kwalificeert als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste en tweede lid, van de Awb waartegen rechtsmiddelen aangewend kunnen worden. Wij vermelden voor de volledigheid dat de Streekarchivaris geen ruimte toekomt om een belangenafweging te maken bij de vraag of inzage in de stukken verschaft moet worden als op de stukken openbaarheidsbeperkingen zijn gelegd.23 De Streekarchivaris moet de opgelegde beperkingen in acht nemen.24 De materiële vraag of op de stukken openbaarheidsbeperkingen rusten is dus niet aan hem om te beantwoorden. Wie daar wel over gaat, lichten wij in paragraaf 4.4 over het verzoek om opheffing van de openbaarheidsbeperkingen toe. Bij besluit van 30 augustus 2020 heeft de Streekarchivaris het bezwaar vervolgens ongegrond verklaard. heeft tegen dit besluit op bezwaar (pro forma) beroep ingesteld bij de rechtbank. De Streekarchivaris voert verweer in deze beroepsprocedure. 4.3.3. Doorzendplicht? Hiervoor bleek dat de Streekarchivaris niet gaat over de vraag of op de stukken al dan niet openbaarheidsbeperkingen rusten.

De vraag rijst of op de Streekarchivaris dan niet de verplichting rust om het verzoek om inzage in dat geval tevens op te vatten als een verzoek om opheffing van de openbaarheidsbeperkingen. Hij zal het verzoek in dat geval moeten doorsturen naar het bestuursorgaan dat bevoegd is op het verzoek te beslissen (de ‘zorgdrager’, i.c. het college, waarover later meer). Aanvankelijk leek een verplichting om het verzoek ook op te vatten als een verzoek om opheffing van de openbaarheidsbeperkingen niet uit de Afdelingsrechtspraak te volgen.25 Uit twee Afdelingsuitspraken van recente datum volgt die verplichting (onder omstandigheden) echter wel uitdrukkelijk. 22 Zie ook: AbRS 5 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX6514; ABRS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2476; rechtbank

Arnhem 23 juli 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BJ6372. 23 AbRS 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4453. 24 AbRS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2476. 25 AbRS 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:929.

zaaknummer Z/20/378967

pagina 15 van 22

Zie in de eerste plaats de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2019: “13. Als de rijksarchivaris een besluit neemt op een verzoek om raadpleging van het CABR, moet hij ingevolge artikel 17, eerste lid, van de Archiefwet de aan de openbaarheid gestelde beperkingen in acht nemen. Deze bepaling biedt de rijksarchivaris geen ruimte voor het maken van een belangenafweging. Deze ruimte heeft de minister van OC&W wel als zorgdrager ten aanzien van het CABR, gehoord de minister van Justitie en Veiligheid op wiens last deze archiefbescheiden zijn overgebracht. Het is ook de minister van Justitie die de beperkingen heeft gesteld. De minister van OC&W kan op grond van artikel 15, derde lid, van de Archiefwet, gehoord de minister van Justitie en Veiligheid, de aan de openbaarheid gestelde beperkingen opheffen dan wel ten aanzien van de verzoeker buiten toepassing laten. Deze bepaling biedt uitdrukkelijk ruimte voor het afwegen van het belang van de gestelde beperkingen - in dit geval het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van degenen die in het CABR voorkomen - tegen het belang van de stichting bij raadpleging van het CABR. De stichting heeft nadrukkelijk gevraagd om van deze bevoegdheid gebruik te maken.

Onder deze omstandigheden had de rijksarchivaris het verzoek om raadpleging van het CABR, voor zover daarbij om de toepassing van deze bevoegdheid is gevraagd, in zoverre moeten opvatten als een verzoek om het opheffen of buiten toepassing laten van de aan de openbaarheid gestelde beperkingen door de daartoe bevoegde minister van OC&W, gehoord de minister van Justitie en Veiligheid. Omdat een ander bestuursorgaan dan de rijksarchivaris hiertoe bevoegd is, rustte op de rijksarchivaris als ontvanger van het verzoek in zoverre een doorzendplicht. In afwachting van het besluit van het andere - in zoverre bevoegde - bestuursorgaan op het verzoek om het opheffen of buiten toepassing laten van de beperkingen wordt in een dergelijk geval de termijn voor het nemen van een besluit op het verzoek om raadpleging van het CABR opgeschort (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3140).”.26

Uit bovenstaande uitspraak volgt dat als om opheffing van de openbaarheidsbeperkingen wordt gevraagd, het verzoek moet worden doorgezonden. Uit de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2020 lijkt zelfs te volgen dat altijd een doorzendplicht geldt. In deze uitspraak staat: “6.3. Omdat de rijksarchivaris niet het bevoegde orgaan is om de gestelde beperkingen aan de openbaarheid buiten toepassing te laten en de daarbij op grond van artikel 15, derde lid, van de Archiefwet vereiste belangenafweging te maken, diende de rijksarchivaris het bezwaarschrift van [wederpartij] door te sturen naar het bevoegde orgaan, de minister van OC&W. 6.4. Dit betekent dat de rechtbank het beroep van [wederpartij] terecht gegrond heeft verklaard en dat zij het besluit van 18 september 2018 van de rijksarchivaris terecht heeft vernietigd, maar dat de gronden die hebben geleid tot haar oordeel moeten worden verbeterd.”.27

In dit geval had de Streekarchivaris het verzoek dus ook moeten aanmerken als een verzoek om opheffing van de openbaarheidsbeperkingen en het moeten doorsturen aan het bestuursorgaan dat bevoegd is op dat verzoek te beslissen. heeft daar ook expliciet om gevraagd. Dat moet onzes inziens alsnog gebeuren. Op dit verzoek gaan wij in de volgende paragraaf in. 4.4. Verzoek om opheffing van openbaarheidsbeperking De mogelijkheid om de openbaarheidsbeperkingen op te heffen, is vastgelegd in artikel 15, derde lid, van de Aw. Daar staat: “De zorgdrager ten aanzien van de in de archiefbewaarplaats berustende archiefbescheiden, kan, gehoord degene op wiens last de archiefbescheiden zijn overgebracht, de ingevolge het eerste of het tweede lid aan de openbaarheid gestelde

26 AbRS 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4453. 27 AbRS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2476.

zaaknummer Z/20/378967

pagina 16 van 22

beperkingen opheffen, dan wel ten aanzien van een verzoeker buiten toepassing laten, indien het belang van de gestelde beperking niet opweegt tegen diens belang tot raadpleging of gebruik van de archiefbescheiden.”.

Uit bovenstaand artikellid blijkt dat de ‘zorgdrager’, gehoord degene op wiens last de archiefbescheiden zijn overgebracht, de openbaarheidsbeperkingen kan opheffen. Zoals eerder bleek, is het college de zorgdrager. Het college dient dus op het verzoek te beslissen. Het college moet eerst ‘degene op wiens last de archiefbescheiden zijn overgebracht’ horen. De Enquêtecommissie heeft opdracht gegeven de stukken naar het archief te brengen. De Enquêtecommissie is opgeheven. Het college dient daarom, wederom gelet op het stelsel van de Gemeentewet, de Archiefwet en de Enquêteverordening, de gemeenteraad te horen voorafgaand aan het nemen van het besluit over het opheffen van de openbaarheidsbeperkingen. Wij wijzen er uitdrukkelijk op dat het college onzes inziens enkel formeel het bevoegd gezag is om op het verzoek te beslissen. De inhoudelijke afweging of de openbaarheidsbeperkingen kunnen worden opgeheven ligt bij de gemeenteraad. Conclusie De raad voert verweer in de bezwaarprocedure tegen het Besluit openbaarheidsbeperkingen. 5.

De Streekarchivaris voert verweer in de beroepsprocedure tegen het besluit op bezwaar inzake de afwijzing van het verzoek om inzage in het archief. De Streekarchivaris had het verzoek om inzage in het archief moeten aanmerken als een verzoek om opheffing en dit verzoek moeten doorzenden naar het college. Het college moet daar, nadat de raad is gehoord, een besluit over nemen. De inhoudelijke beoordeling van het verzoek is onzes inziens aan de raad. Kort en goed: er moet een besluit worden genomen over de op de archiefbescheiden gelegde openbaarheidsbeperkingen. De inhoudelijke beoordeling van dit verzoek is aan de raad om te geven. Het verdient aanbeveling tussen de drie procedures afstemming te zoeken. In de beroepsprocedure tegen het besluit van de Streekarchivaris, alsmede de bezwaarprocedure tegen het Besluit openbaarheidsbeperkingen moet verwezen worden naar het besluit dat het college, gehoord de raad, moet nemen. Afsluiting Wij gaan ervan uit u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben. Neemt u desgewenst contact met ons op om de inhoud van dit conceptadvies te bespreken? 6.

Met vriendelijke groet, Hekkelman Advocaten N.V.

Tycho Lam & Merel Copier advocaten

zaaknummer Z/20/378967

pagina 17 van 22

Bijlage 2 -----Oorspronkelijk bericht----Van: Broeksteeg, J.L.W Verzonden: dinsdag 24 november 2020 09:04 Aan: Merel Copier <m.copier@hekkelman.nl> Onderwerp: advies zevenaar Beste Merel, Zoals beloofd ontvang je hierbij een reactie op je advies over de openbaarmaking van stukken van de raadsenquêtecommissie. In het bijzonder betreft het de vraag welk ambt bevoegd is om het besluit op bezwaar, gericht tegen een besluit openbaarheidsbeperkingen, genomen door de raadsenquêtecommissie, te nemen. Het primaire besluit is een besluit openbaarheidsbeperkingen op grond van de Archiefwet, genomen door een raadsenquêtecommissie (ook wel: raadscommissie van onderzoek). De commissie is echter opgeheven. In jouw advies kom je tot de conclusie dat de gemeenteraad het besluit op bezwaar moet nemen, gelet op de systematiek van zowel de Gemeentewet, de Archiefwet en de Enquêteverordening. Je geeft daarbij als argumenten dat de raad de commissie heeft ingesteld en opgeheven én dat de commissie bestond uit raadsleden. Daar is weinig tegen in te brengen. Ik deel dan ook jouw conclusie. Ik meen dat aan jouw redenering niog twee argumenten moeten worden toegevoegd. 1. Je beroept je op de systematiek van de Gemeentewet, de Archiefwet en de Enquêteverordening. Ik zou daar de Awb aan toe willen voegen.

Immers, de Awb veronderstelt dat tegen besluiten in de zin van deze wet bezwaar en beroep open staat. Op een bezwaar volgt een besluit op bezwaar. Indien de raad daartoe niet bevoegd zou zijn, welk ambt zou dat dan wel zijn? En zou die bevoegdheid alleen aan de enquêtecommissie toekomen, dan zou dat betekenen dat na opheffing van deze commissie geen enkel ambt meer bevoegd zou zijn. Dan zou er geen besluit op bezwaar genomen worden. Dat schaadt niet alleen de rechtsbescherming, dat miskent ook de systematiek van de Awb, waarin - zoals gezegd - na een bezwaar een besluit op bezwaar volgt. 2. Voor jouw opvatting valt steun te vinden in de parlementaire praktijk van de enquête. Art. 35 WPE 2008 bepaalt, dat na beëindiging van een enquête, (kort gezegd) alle enquêtedocumenten van rechtswege op de Kamer overgaan. Dat betekent dat de Kamer, na opheffing van de commissie, bevoegd is te besluiten over deze documenten. Dat is logisch. Als dat niet zo zou zijn, zouden deze documenten in een ‘zwart gat’ verdwijnen. Dat op lokaal niveau geen soortgelijke bepaling is opgenomen in de Enquêteverordening, betekent niet dat voornoemde regel niet geldt. Zoals gezegd, zij is logisch: er moet een ambt zijn dat beslist over deze documenten. Kortom, ik deel jouw conclusie en denk dat er zelfs meer argumenten daarvoor te geven zijn. vriendelijke groet, Hansko Broeksteeg

zaaknummer Z/20/378967

pagina 18 van 22

vaksectie staatsrecht Radboud Universiteit

zaaknummer Z/20/378967

pagina 19 van 22

Bijlage 3 ADVIES GEMEENTE ZEVENAAR INZAKE GEHEIMHOUDING BESCHEIDEN ENQUETECOMMISSIE Prof. mr. D.J Elzinga 28-11-2020 Vraagstelling: Casus ‘Bij besluit van 25 april 2018 is de Enquêtecommissie gemeente Zevenaar opgeheven. In de ‘Enquêteverordening gemeente Zevenaar 2014’ (hierna: ‘de Enquêteverordening’) is (in artikel 18) vastgelegd dat de raad, na de beëindiging van het onderzoek, besluit dat de processenverbaal en de overige bescheiden van het onderzoek worden vernietigd, dan wel worden bewaard in het gemeentearchief. Bescheiden en aantekeningen, die op grond van een besluit van de Enquêtecommissie geheim dienen te worden gehouden, maken geen deel uit van dit archief. Ten aanzien van deze bescheiden en aantekeningen bepaalt de commissie waar deze worden bewaard en gedurende welke periode zij geheim zijn. Op 25 oktober 2017 heeft de Enquêtecommissie besloten tot het opleggen van beperkingen aan de openbaarheid ten aanzien van al hetgeen aan haar (in de vergaderingen) digitaal of analoog ter beschikking is gesteld en tot het overbrengen van de betreffende stukken naar het Streekarchivariaat De Liemers en Doesburg.

Het besluit luidt als volgt: In de ‘Verklaring van Overbrenging’ van 31 oktober 2017 brengt de Enquêtecommissie de betreffende documenten over naar het Streekarchivariaat De Liemers en Doesburg en verklaart de Streekarchivaris van het Streekarchivariaat De Liemers en Doesburg (hierna: ‘de Streekarchivaris’) dat hij de betreffende documenten in de archiefbewaarplaats heeft opgenomen. Nadien is door diverse partijen (Stichting Doofpot, ) gevraagd om de beschikking te krijgen over de stukken van de Enquêtecommissie. Begin dit jaar heeft een inwoner van onze gemeente verzocht om inzage in het archief van de enquêtecommissie. Bij besluit van 9 april 2020 is dit verzoek afgewezen. Reden voor deze afwijzing is de opgelegde beperking aan de openbaarheid van de betreffende archiefdocumenten. In de bezwaarprocedure heeft de aangevoerd dat de openbaarheidsbeperking niet rechtsgeldig is, (mede) omdat het besluit tot het opleggen van de openbaarheidsbeperking niet bekendgemaakt is. Naar aanleiding van het bezwaar van deze inwoner is het besluit tot het opleggen van de openbaarheidsbeperking alsnog, namelijk op 12 augustus 2020, (in het Gemeenteblad) bekendgemaakt. Bij besluit van 30 augustus 2020 heeft de Streekarchivaris het bezwaar vervolgens ongegrond verklaard. De heeft tegen dit besluit op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank.

En daarnaast heeft deze inwoner bij brief van 15 september 2020 bovendien bezwaar gemaakt tegen het besluit van de Enquêtecommissie van 25 oktober 2017 tot het opleggen van de openbaarheidsbeperking, dat bekendgemaakt is op 12 augustus 2020. Ook de heeft, bij brief van 16 september 2020, bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Ter afdoening van dit beroepschrift en voornoemde bezwaren hebben wij advies ingewonnen bij onze huisadvocaat, Hekkelman. Zij hebben onder meer aangegeven dat de Streekarchivaris het verzoek om inzage in het archief moet aanmerken als een verzoek om opheffing en dit verzoek door moet zenden naar het college van burgemeester en wethouders. Waarna het college daar, nadat de raad is gehoord, een

zaaknummer Z/20/378967

pagina 20 van 22

besluit over moet nemen. Wij zijn van mening dat de inhoudelijke beoordeling van het verzoek aan de raad is. Kort en goed onze conclusie is dat er een besluit moet worden genomen over de op de archiefbescheiden gelegde openbaarheidsbeperkingen. De inhoudelijke beoordeling van dit verzoek is aan de raad om te geven. De burgemeester heeft het seniorenconvent vertrouwelijk bijgepraat over dit advies. Zij delen deze lijn echter niet en zijn van mening dat het “enquêterecht” prevaleert boven de Archiefwet en dat het nooit zo kan zijn dat het college nu als zorgdrager (artikel 15, eerste lid, van de Archiefwet) moet worden aangemerkt. De raad wil dat er onder geen beding stukken bekeken gaan worden en er al dan niet een herbeoordeling zal plaatsvinden. Daarnaast vindt de huidige gemeenteraad niet dat zij, vanwege rechtsopvolging, nu een besluit zal moeten nemen op de ingekomen bezwaren. Het seniorenconvent heeft de burgemeester gevraagd om advies bij u in te winnen. Wij zouden dus graag van u vernemen hoe u aankijkt tegen de rol van de gemeenteraad in deze lopende kwesties? En of de raad vanwege de rechtsopvolging, ondanks de eerder ingestelde enquêtecommissie, zich nu moet houden aan de ‘reguliere’ bepalingen zoals deze volgen uit o.a.

de Archiefwet.’28 Beantwoording: Bij de beantwoording van de vraagstelling wordt niet een schets gegeven van de precieze gang van zaken, deze wordt bekend verondersteld en is tot in de detail weergegeven in het advies van Hekkelmanadvocaten. In dit advies ligt het accent op de hoofdvraag: is de Archiefwet hier het dominerende wettelijke document of kan de stelling worden verdedigd dat de Gemeentewet - met daarin vervat het enquêterecht - als organieke wet domineert boven de Archiefwet. ‘Lex specialis derogat legi generali’? of ‘Lex superior derogat legi inferiori.’? Er is in dit geval een redenering op te zetten, waarbij het uitgangspunt is dat de Gemeentewet als organieke wet zou moeten domineren boven de bepalingen van de Archiefwet. Als uitwerking van de Grondwet bevat de Gemeentewet immers de algemene en organieke ordening van de bevoegdheden tussen de gemeentelijke bestuursorganen. Op het punt van het recht van onderzoek is er een uitsluitende competentie van de gemeenteraad, uitgewerkt in een onderzoeks- of enquêteverordening van de gemeenteraad. In concreto betekent dit dat een enquêtecommissie besluiten kan nemen over de aard en de bestemming van de bescheiden die onder het beslag van de commissie liggen, inclusief de vraag of deze bescheiden al dan niet openbaar gemaakt kunnen worden.

Om op dit punt doorzettingsmacht te hebben, zou deze boven-schikking van de organieke wetgeving een formeel aanknopingspunt moeten hebben. Het adagium - Lex superior derogat legi inferiori (De hogere wet gaat voor de lagere wet) - moet een aanknopingspunt in het recht hebben om te kunnen overtuigen en om in rechte overeind te kunnen worden gehouden. De conclusie moet echter zijn dat een dergelijk aanknopingspunt in het Nederlands recht formeel niet bestaat. Andere landen - zoals bijvoorbeeld Oostenrijk - kennen een speciale status toe aan de organieke wetgeving, zodat er een tussencategorie ontstaat tussen wetten in formele zin en de Grondwet. Hoewel in ons land materieel de organieke wetgeving wel als een soort kader dient voor de bijzonder wetgever, is er formeel geen hogere status van de Gemeentewet ten opzichte van andere wetten, zoals de Archiefwet. In rechte kan dus niet worden volgehouden dat de Gemeentewet - met daarin het enquêterecht - een hogere status heeft dan de Archiefwet en daarmee ontvalt de rechtsgrond aan de redenering dat onder alle omstandigheden en in alle opzichten het enquêterecht domineert ten opzichte van bepalingen uit de Archiefwet.

Desondanks kan wel in rechte worden volgehouden dat na opheffing van een onderzoekscommissie - zoals in dit geval - er een terugval is naar de gemeenteraad om inhoudelijk te oordelen over de vraag of de opgelegde geheimhouding van de gearchiveerde bescheiden 28

Aldus de letterlijk vraagstelling, zoals aangeleverd door de gemeente Zevenaar.

zaaknummer Z/20/378967

pagina 21 van 22

van de onderzoekscommissie zich geheel of gedeeltelijk leent voor een opheffing van de aangebrachte geheimhouding. In dat verband kan een parallel worden getrokken - zoals ook Broeksteeg betoogt in zijn second opinion bij het advies van Hekkelman-advocaten - met de voorziening die bestaat voor het nationale recht van enquête. Broeksteeg brengt dat als volgt onder woorden: Voor deze opvatting ‘valt steun te vinden in de parlementaire praktijk van de enquête. Art. 35 WPE 2008 bepaalt, dat na beëindiging van een enquête, (kort gezegd) alle enquêtedocumenten van rechtswege op de Kamer overgaan. Dat betekent dat de Kamer, na opheffing van de commissie, bevoegd is te besluiten over deze documenten. Dat is logisch. Als dat niet zo zou zijn, zouden deze documenten in een ‘zwart gat’ verdwijnen. Dat op lokaal niveau geen soortgelijke bepaling is opgenomen in de Enquêteverordening, betekent niet dat voornoemde regel niet geldt. Zoals gezegd, zij is logisch: er moet een ambt zijn dat beslist over deze documenten’. Met andere woorden: de gemeenteraad van Zevenaar komt een materieel oordeel toe over de vraag of de betreffende geheimhouding wel of niet moet of kan worden opgeheven. Maar daarbij dient zich de complicatie aan dat het college als ‘zorgdrager’ van archivering op basis van de Archief- en Gemeentewet het formeel bevoegde bestuursorgaan is.