Agendabundel

Uit bovenstaande uitspraak volgt dat als om opheffing van de openbaarheidsbeperkingen wordt gevraagd, het verzoek moet worden doorgezonden. Uit de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2020 lijkt zelfs te volgen dat altijd een doorzendplicht geldt. In deze uitspraak staat: “6.3. Omdat de rijksarchivaris niet het bevoegde orgaan is om de gestelde beperkingen aan de openbaarheid buiten toepassing te laten en de daarbij op grond van artikel 15, derde lid, van de Archiefwet vereiste belangenafweging te maken, diende de rijksarchivaris het bezwaarschrift van [wederpartij] door te sturen naar het bevoegde orgaan, de minister van OC&W. 6.4. Dit betekent dat de rechtbank het beroep van [wederpartij] terecht gegrond heeft verklaard en dat zij het besluit van 18 september 2018 van de rijksarchivaris terecht heeft vernietigd, maar dat de gronden die hebben geleid tot haar oordeel moeten worden verbeterd.”.27

In dit geval had de Streekarchivaris het verzoek dus ook moeten aanmerken als een verzoek om opheffing van de openbaarheidsbeperkingen en het moeten doorsturen aan het bestuursorgaan dat bevoegd is op dat verzoek te beslissen. heeft daar ook expliciet om gevraagd. Dat moet onzes inziens alsnog gebeuren. Op dit verzoek gaan wij in de volgende paragraaf in. 4.4. Verzoek om opheffing van openbaarheidsbeperking De mogelijkheid om de openbaarheidsbeperkingen op te heffen, is vastgelegd in artikel 15, derde lid, van de Aw. Daar staat: “De zorgdrager ten aanzien van de in de archiefbewaarplaats berustende archiefbescheiden, kan, gehoord degene op wiens last de archiefbescheiden zijn overgebracht, de ingevolge het eerste of het tweede lid aan de openbaarheid gestelde

26 AbRS 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4453. 27 AbRS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2476.

zaaknummer Z/20/378967

pagina 16 van 22

beperkingen opheffen, dan wel ten aanzien van een verzoeker buiten toepassing laten, indien het belang van de gestelde beperking niet opweegt tegen diens belang tot raadpleging of gebruik van de archiefbescheiden.”.

Uit bovenstaand artikellid blijkt dat de ‘zorgdrager’, gehoord degene op wiens last de archiefbescheiden zijn overgebracht, de openbaarheidsbeperkingen kan opheffen. Zoals eerder bleek, is het college de zorgdrager. Het college dient dus op het verzoek te beslissen. Het college moet eerst ‘degene op wiens last de archiefbescheiden zijn overgebracht’ horen. De Enquêtecommissie heeft opdracht gegeven de stukken naar het archief te brengen. De Enquêtecommissie is opgeheven. Het college dient daarom, wederom gelet op het stelsel van de Gemeentewet, de Archiefwet en de Enquêteverordening, de gemeenteraad te horen voorafgaand aan het nemen van het besluit over het opheffen van de openbaarheidsbeperkingen. Wij wijzen er uitdrukkelijk op dat het college onzes inziens enkel formeel het bevoegd gezag is om op het verzoek te beslissen. De inhoudelijke afweging of de openbaarheidsbeperkingen kunnen worden opgeheven ligt bij de gemeenteraad. Conclusie De raad voert verweer in de bezwaarprocedure tegen het Besluit openbaarheidsbeperkingen. 5.

De Streekarchivaris voert verweer in de beroepsprocedure tegen het besluit op bezwaar inzake de afwijzing van het verzoek om inzage in het archief. De Streekarchivaris had het verzoek om inzage in het archief moeten aanmerken als een verzoek om opheffing en dit verzoek moeten doorzenden naar het college. Het college moet daar, nadat de raad is gehoord, een besluit over nemen. De inhoudelijke beoordeling van het verzoek is onzes inziens aan de raad. Kort en goed: er moet een besluit worden genomen over de op de archiefbescheiden gelegde openbaarheidsbeperkingen. De inhoudelijke beoordeling van dit verzoek is aan de raad om te geven. Het verdient aanbeveling tussen de drie procedures afstemming te zoeken. In de beroepsprocedure tegen het besluit van de Streekarchivaris, alsmede de bezwaarprocedure tegen het Besluit openbaarheidsbeperkingen moet verwezen worden naar het besluit dat het college, gehoord de raad, moet nemen. Afsluiting Wij gaan ervan uit u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben. Neemt u desgewenst contact met ons op om de inhoud van dit conceptadvies te bespreken? 6.

Met vriendelijke groet, Hekkelman Advocaten N.V.

Tycho Lam & Merel Copier advocaten

zaaknummer Z/20/378967

pagina 17 van 22

Bijlage 2 -----Oorspronkelijk bericht----Van: Broeksteeg, J.L.W Verzonden: dinsdag 24 november 2020 09:04 Aan: Merel Copier <m.copier@hekkelman.nl> Onderwerp: advies zevenaar Beste Merel, Zoals beloofd ontvang je hierbij een reactie op je advies over de openbaarmaking van stukken van de raadsenquêtecommissie. In het bijzonder betreft het de vraag welk ambt bevoegd is om het besluit op bezwaar, gericht tegen een besluit openbaarheidsbeperkingen, genomen door de raadsenquêtecommissie, te nemen. Het primaire besluit is een besluit openbaarheidsbeperkingen op grond van de Archiefwet, genomen door een raadsenquêtecommissie (ook wel: raadscommissie van onderzoek). De commissie is echter opgeheven. In jouw advies kom je tot de conclusie dat de gemeenteraad het besluit op bezwaar moet nemen, gelet op de systematiek van zowel de Gemeentewet, de Archiefwet en de Enquêteverordening. Je geeft daarbij als argumenten dat de raad de commissie heeft ingesteld en opgeheven én dat de commissie bestond uit raadsleden. Daar is weinig tegen in te brengen. Ik deel dan ook jouw conclusie. Ik meen dat aan jouw redenering niog twee argumenten moeten worden toegevoegd. 1. Je beroept je op de systematiek van de Gemeentewet, de Archiefwet en de Enquêteverordening. Ik zou daar de Awb aan toe willen voegen.

Immers, de Awb veronderstelt dat tegen besluiten in de zin van deze wet bezwaar en beroep open staat. Op een bezwaar volgt een besluit op bezwaar. Indien de raad daartoe niet bevoegd zou zijn, welk ambt zou dat dan wel zijn? En zou die bevoegdheid alleen aan de enquêtecommissie toekomen, dan zou dat betekenen dat na opheffing van deze commissie geen enkel ambt meer bevoegd zou zijn. Dan zou er geen besluit op bezwaar genomen worden. Dat schaadt niet alleen de rechtsbescherming, dat miskent ook de systematiek van de Awb, waarin - zoals gezegd - na een bezwaar een besluit op bezwaar volgt. 2. Voor jouw opvatting valt steun te vinden in de parlementaire praktijk van de enquête. Art. 35 WPE 2008 bepaalt, dat na beëindiging van een enquête, (kort gezegd) alle enquêtedocumenten van rechtswege op de Kamer overgaan. Dat betekent dat de Kamer, na opheffing van de commissie, bevoegd is te besluiten over deze documenten. Dat is logisch. Als dat niet zo zou zijn, zouden deze documenten in een ‘zwart gat’ verdwijnen. Dat op lokaal niveau geen soortgelijke bepaling is opgenomen in de Enquêteverordening, betekent niet dat voornoemde regel niet geldt. Zoals gezegd, zij is logisch: er moet een ambt zijn dat beslist over deze documenten. Kortom, ik deel jouw conclusie en denk dat er zelfs meer argumenten daarvoor te geven zijn. vriendelijke groet, Hansko Broeksteeg

zaaknummer Z/20/378967

pagina 18 van 22

vaksectie staatsrecht Radboud Universiteit

zaaknummer Z/20/378967

pagina 19 van 22

Bijlage 3 ADVIES GEMEENTE ZEVENAAR INZAKE GEHEIMHOUDING BESCHEIDEN ENQUETECOMMISSIE Prof. mr. D.J Elzinga 28-11-2020 Vraagstelling: Casus ‘Bij besluit van 25 april 2018 is de Enquêtecommissie gemeente Zevenaar opgeheven. In de ‘Enquêteverordening gemeente Zevenaar 2014’ (hierna: ‘de Enquêteverordening’) is (in artikel 18) vastgelegd dat de raad, na de beëindiging van het onderzoek, besluit dat de processenverbaal en de overige bescheiden van het onderzoek worden vernietigd, dan wel worden bewaard in het gemeentearchief. Bescheiden en aantekeningen, die op grond van een besluit van de Enquêtecommissie geheim dienen te worden gehouden, maken geen deel uit van dit archief. Ten aanzien van deze bescheiden en aantekeningen bepaalt de commissie waar deze worden bewaard en gedurende welke periode zij geheim zijn. Op 25 oktober 2017 heeft de Enquêtecommissie besloten tot het opleggen van beperkingen aan de openbaarheid ten aanzien van al hetgeen aan haar (in de vergaderingen) digitaal of analoog ter beschikking is gesteld en tot het overbrengen van de betreffende stukken naar het Streekarchivariaat De Liemers en Doesburg.

Het besluit luidt als volgt: In de ‘Verklaring van Overbrenging’ van 31 oktober 2017 brengt de Enquêtecommissie de betreffende documenten over naar het Streekarchivariaat De Liemers en Doesburg en verklaart de Streekarchivaris van het Streekarchivariaat De Liemers en Doesburg (hierna: ‘de Streekarchivaris’) dat hij de betreffende documenten in de archiefbewaarplaats heeft opgenomen. Nadien is door diverse partijen (Stichting Doofpot, ) gevraagd om de beschikking te krijgen over de stukken van de Enquêtecommissie. Begin dit jaar heeft een inwoner van onze gemeente verzocht om inzage in het archief van de enquêtecommissie. Bij besluit van 9 april 2020 is dit verzoek afgewezen. Reden voor deze afwijzing is de opgelegde beperking aan de openbaarheid van de betreffende archiefdocumenten. In de bezwaarprocedure heeft de aangevoerd dat de openbaarheidsbeperking niet rechtsgeldig is, (mede) omdat het besluit tot het opleggen van de openbaarheidsbeperking niet bekendgemaakt is. Naar aanleiding van het bezwaar van deze inwoner is het besluit tot het opleggen van de openbaarheidsbeperking alsnog, namelijk op 12 augustus 2020, (in het Gemeenteblad) bekendgemaakt. Bij besluit van 30 augustus 2020 heeft de Streekarchivaris het bezwaar vervolgens ongegrond verklaard. De heeft tegen dit besluit op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank.

En daarnaast heeft deze inwoner bij brief van 15 september 2020 bovendien bezwaar gemaakt tegen het besluit van de Enquêtecommissie van 25 oktober 2017 tot het opleggen van de openbaarheidsbeperking, dat bekendgemaakt is op 12 augustus 2020. Ook de heeft, bij brief van 16 september 2020, bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Ter afdoening van dit beroepschrift en voornoemde bezwaren hebben wij advies ingewonnen bij onze huisadvocaat, Hekkelman. Zij hebben onder meer aangegeven dat de Streekarchivaris het verzoek om inzage in het archief moet aanmerken als een verzoek om opheffing en dit verzoek door moet zenden naar het college van burgemeester en wethouders. Waarna het college daar, nadat de raad is gehoord, een

zaaknummer Z/20/378967

pagina 20 van 22

besluit over moet nemen. Wij zijn van mening dat de inhoudelijke beoordeling van het verzoek aan de raad is. Kort en goed onze conclusie is dat er een besluit moet worden genomen over de op de archiefbescheiden gelegde openbaarheidsbeperkingen. De inhoudelijke beoordeling van dit verzoek is aan de raad om te geven. De burgemeester heeft het seniorenconvent vertrouwelijk bijgepraat over dit advies. Zij delen deze lijn echter niet en zijn van mening dat het “enquêterecht” prevaleert boven de Archiefwet en dat het nooit zo kan zijn dat het college nu als zorgdrager (artikel 15, eerste lid, van de Archiefwet) moet worden aangemerkt. De raad wil dat er onder geen beding stukken bekeken gaan worden en er al dan niet een herbeoordeling zal plaatsvinden. Daarnaast vindt de huidige gemeenteraad niet dat zij, vanwege rechtsopvolging, nu een besluit zal moeten nemen op de ingekomen bezwaren. Het seniorenconvent heeft de burgemeester gevraagd om advies bij u in te winnen. Wij zouden dus graag van u vernemen hoe u aankijkt tegen de rol van de gemeenteraad in deze lopende kwesties? En of de raad vanwege de rechtsopvolging, ondanks de eerder ingestelde enquêtecommissie, zich nu moet houden aan de ‘reguliere’ bepalingen zoals deze volgen uit o.a.

de Archiefwet.’28 Beantwoording: Bij de beantwoording van de vraagstelling wordt niet een schets gegeven van de precieze gang van zaken, deze wordt bekend verondersteld en is tot in de detail weergegeven in het advies van Hekkelmanadvocaten. In dit advies ligt het accent op de hoofdvraag: is de Archiefwet hier het dominerende wettelijke document of kan de stelling worden verdedigd dat de Gemeentewet - met daarin vervat het enquêterecht - als organieke wet domineert boven de Archiefwet. ‘Lex specialis derogat legi generali’? of ‘Lex superior derogat legi inferiori.’? Er is in dit geval een redenering op te zetten, waarbij het uitgangspunt is dat de Gemeentewet als organieke wet zou moeten domineren boven de bepalingen van de Archiefwet. Als uitwerking van de Grondwet bevat de Gemeentewet immers de algemene en organieke ordening van de bevoegdheden tussen de gemeentelijke bestuursorganen. Op het punt van het recht van onderzoek is er een uitsluitende competentie van de gemeenteraad, uitgewerkt in een onderzoeks- of enquêteverordening van de gemeenteraad. In concreto betekent dit dat een enquêtecommissie besluiten kan nemen over de aard en de bestemming van de bescheiden die onder het beslag van de commissie liggen, inclusief de vraag of deze bescheiden al dan niet openbaar gemaakt kunnen worden.

Om op dit punt doorzettingsmacht te hebben, zou deze boven-schikking van de organieke wetgeving een formeel aanknopingspunt moeten hebben. Het adagium - Lex superior derogat legi inferiori (De hogere wet gaat voor de lagere wet) - moet een aanknopingspunt in het recht hebben om te kunnen overtuigen en om in rechte overeind te kunnen worden gehouden. De conclusie moet echter zijn dat een dergelijk aanknopingspunt in het Nederlands recht formeel niet bestaat. Andere landen - zoals bijvoorbeeld Oostenrijk - kennen een speciale status toe aan de organieke wetgeving, zodat er een tussencategorie ontstaat tussen wetten in formele zin en de Grondwet. Hoewel in ons land materieel de organieke wetgeving wel als een soort kader dient voor de bijzonder wetgever, is er formeel geen hogere status van de Gemeentewet ten opzichte van andere wetten, zoals de Archiefwet. In rechte kan dus niet worden volgehouden dat de Gemeentewet - met daarin het enquêterecht - een hogere status heeft dan de Archiefwet en daarmee ontvalt de rechtsgrond aan de redenering dat onder alle omstandigheden en in alle opzichten het enquêterecht domineert ten opzichte van bepalingen uit de Archiefwet.

Desondanks kan wel in rechte worden volgehouden dat na opheffing van een onderzoekscommissie - zoals in dit geval - er een terugval is naar de gemeenteraad om inhoudelijk te oordelen over de vraag of de opgelegde geheimhouding van de gearchiveerde bescheiden 28

Aldus de letterlijk vraagstelling, zoals aangeleverd door de gemeente Zevenaar.

zaaknummer Z/20/378967

pagina 21 van 22

van de onderzoekscommissie zich geheel of gedeeltelijk leent voor een opheffing van de aangebrachte geheimhouding. In dat verband kan een parallel worden getrokken - zoals ook Broeksteeg betoogt in zijn second opinion bij het advies van Hekkelman-advocaten - met de voorziening die bestaat voor het nationale recht van enquête. Broeksteeg brengt dat als volgt onder woorden: Voor deze opvatting ‘valt steun te vinden in de parlementaire praktijk van de enquête. Art. 35 WPE 2008 bepaalt, dat na beëindiging van een enquête, (kort gezegd) alle enquêtedocumenten van rechtswege op de Kamer overgaan. Dat betekent dat de Kamer, na opheffing van de commissie, bevoegd is te besluiten over deze documenten. Dat is logisch. Als dat niet zo zou zijn, zouden deze documenten in een ‘zwart gat’ verdwijnen. Dat op lokaal niveau geen soortgelijke bepaling is opgenomen in de Enquêteverordening, betekent niet dat voornoemde regel niet geldt. Zoals gezegd, zij is logisch: er moet een ambt zijn dat beslist over deze documenten’. Met andere woorden: de gemeenteraad van Zevenaar komt een materieel oordeel toe over de vraag of de betreffende geheimhouding wel of niet moet of kan worden opgeheven. Maar daarbij dient zich de complicatie aan dat het college als ‘zorgdrager’ van archivering op basis van de Archief- en Gemeentewet het formeel bevoegde bestuursorgaan is.

In het advies van Hekkelman-advocaten wordt een sluitend overzicht gegeven van strekking en consequenties van de bepalingen uit de Archiefwet. Overtuigend is de redenering dat de betreffende archivaris geen zelfstandig oordeel toekomt over de vraag of openbaarheid kan worden betracht ten aanzien van de bedoelde bescheiden. Onder deze omstandigheden is een doorverwijzing van verzoeken van deze aard naar de gemeentelijke bestuursorganen geboden. En dan rijst vervolgens welk bestuursorgaan hier welke bevoegdheid heeft. Lex specialis derogat legi generali ( de speciale wet heeft voorrang op de algemene wet) In de Archiefwet is het begrip ‘zorgdrager’ cruciaal. Artikel 30, eerste lid, van de Archiefwet regelt dat burgemeester en wethouders overeenkomstig een door de gemeenteraad vast te stellen verordening, zorgdragen voor de archiefbescheiden van gemeentelijke organen. In artikel 31 van de Archiefwet is verder vastgelegd dat burgemeester en wethouders een gemeentelijke archiefbewaarplaats aanwijzen voor de bewaring van over te brengen archiefbescheiden van gemeentelijke organen. Het feit dat het college ‘zorgdrager’ is betekent niet dat deze zorgdrager nu ook in eerste aanleg moet beslissen over de vraag welke bescheiden openbaar zijn en welke niet. In het advies van Hekkelman-advocaten wordt daarbij verwezen naar jurisprudentie van de Afd.

bestuursrechtspraak van de Raad van State. Uit die jurisprudentie vloeit voort dat de Enquête-commissie bevoegd was om tot de langjarige geheimhouding te besluiten. Dit betekent echter niet dat daardoor de commissie - en na opheffing de gemeenteraad - de ‘zorgdrager’ is geworden, zoals bedoeld in de Archiefwet. Wel dient conform de Awb (Artikel 1:5, eerste lid) een besluit op bezwaar te worden genomen door de gemeenteraad - na opheffing van de commissie de rechtsopvolger - en wel omdat het primaire besluit tot geheimhouding door de commissie is genomen en nu is gegaan naar de raad. Het college is echter op basis van de Archiefwet bevoegd om formeel te besluiten over een verzoek tot openbaarmaking. Hier geldt derhalve het adagium - de speciale wet heeft voorrang op de algemene wet -. Er zijn geen rechtsgronden om dit adagium in deze casus te doorbreken. Er zijn echter goede gronden om de commissie - en nu de gemeenteraad - het materiële oordeel toe te staan of er termen zijn om die geheimhouding deels of geheel op te heffen. In de bestuurspraktijk zal in vrijwel alle gevallen het college het materiële oordeel van de gemeenteraad volgen en dan zijn er ook geen motieven om de bevoegdheid van de ‘zorgdrager’ te betwisten. Alleen indien het college de intentie zou hebben om iets anders te beslissen dan de raad, ontstaat een ingewikkelde situatie.

Dat is echter theorie en zal zich niet voordoen, maar indien wel dan ontstaat de formele positie dat het oordeel van het college primeert.

zaaknummer Z/20/378967

pagina 22 van 22