Bijlage 1 Notitie Pot Jonker advocaten inzake intrekking prijsvraag watersportcentrum

NOTITIE Aan Van Dossiernaam

: : :

Onze ref. Datum

: :

College van burgemeester en wethouders Zandvoort O.L. van der Pol Gemeente Zandvoort / Prijsvraag jaarrond watersportcentrum D107490 10 februari 2023

I.

Inleiding

1.

De gemeente Zandvoort heeft in februari 2022 een prijsvraag georganiseerd inzake een jaarrond watersportcentrum. Het betrof uitdrukkelijk geen prijsvraag in de zin van de Aanbestedingswet 2012, omdat – zo wordt in de leidraad bij de prijsvraag gesteld – geen sprake is van een overheidsopdracht inzake een werk, dienst of levering.1

2.

De inzet was om, uit een van de ondernemers in Zandvoort die al een strandpaviljoen exploiteerde, een partij te selecteren die een jaarrond watersportcentrum zou ontwerpen. De winnaar kreeg de mogelijkheid om het plan om te zetten in een definitief ontwerp en daarvoor een omgevingsvergunning aan te vragen.

3.

Aan het ontwerp zijn in de leidraad stedenbouwkundige eisen gesteld. Eén van deze eisen luidt als volgt: “Het hoofdgebouw(en) is zichtbaar en herkenbaar vanaf bet strand en boulevard, het maximaal aantal bouwlagen en de maximale bouwhoogte* is: a) aan de Noord Boulevard (Thalassa t/m Rapa Nui): max. 2 bouwlagen met een accent, zijnde een kap en/of een ondergeschikte 3de bouwlaag, en een max. bouwhoogte van 10 m b) aan de Midden Boulevard (Plazand t/m Corendon Beach Club) max. 2 bouwlagen en een maximale bouwhoogte van 7 m c) aan de Zuid Boulevard (Far Out t/m Havana aan Zee) max. 2 bouwlagen, en een maximale bouwhoogte van 7 m *gemeten vanaf de gemiddelde hoogte van de begane grond vloer tussen 4,5 m en 5,5 m NAP”

1

Nb. Dit is niet door mij gecontroleerd. In deze notitie wordt uitgegaan van de juistheid van deze beoordeling.

4.

Daarnaast geldt als een van de knock-out criteria dat het ontwerp een dakterras en uitzichtpunt moet hebben voor tijdens sportevents.

5.

Sinds de opdracht in de markt is gezet – onder meer door aankondiging in de lokale krant en een schriftelijke aankondiging aan alle exploitanten van strandpaviljoens – is een nieuw college van burgemeester en wethouders geïnstalleerd. Het coalitieprogramma van 2022-2016 (“Voor Zandvoort”) doet o.m. uitspraken over de uitgangspunten voor het strand en de paviljoens (waaronder dus het te ontwikkelen watersportcentrum). Als onderdeel van dit coalitieakkoord is bepaald dat bebouwing op het strand maximaal één bouwlaag mag hebben en dat het bovendien niet (meer) is toegestaan om een dakterras te ontwikkelen op een strandpaviljoen.

6.

Als gevolg hiervan is de prijsvraag-procedure door de gemeente (tot twee keer toe) opgeschort, om te onderzoeken wat de exacte consequenties zijn voor de prijsvraag en te onderzoeken of het hervatten van de prijsvraag mogelijk is.

7.

Inmiddels is gebleken dat het hervatten van de prijsvraag (politiek gezien) op basis van de initiële criteria niet meer mogelijk is. De plannen zoals deze voorlagen kunnen op grond van het collegeakkoord niet meer uitgevoerd worden. Een uitgedund plan (dat wel binnen de coalitieafspraken past) zou wellicht mogelijk zijn. Het oppervlakte zou dan beperkt worden tot maximaal 700 m2 (initieel: 1400 m2), en het gebouw zou maximaal één bouwlaag krijgen.

8.

De gemeente wenst in dat verband te inventariseren of het mogelijk is om de lopende prijsvraag nog te wijzigen naar de beperkte(re) omvang van het gebouw. Zo niet, dan wenst de gemeente te inventariseren of het mogelijk is om de lopende prijsvraag in te trekken en wat de financiële gevolgen daarvan dan zijn (m.a.w. of de gemeente schadeplichtig is). In dat verband is relevant dat naar schatting van de gemeente de deelnemers aan de prijsvraag mogelijk al tussen de € 10.000 à € 15.000 aan kosten hebben gemaakt.

II.

Juridisch kader en toepassing daarvan

9.

In casu zijn er drie vragen die beantwoord moeten worden, te weten (i.) kan de gemeente de lopende prijsvraag nog aanpassen naar de beperkte(re) omvang van het gebouw. Indien dit (in beginsel) niet mogelijk is wenst de gemeente te inventariseren of (ii.) zij op dit moment de lopende prijsvraag nog kan intrekken, en (iii.) zo ja, of de gemeente deze procedure dan kan intrekken zonder (in beginsel) schadeplichtig te zijn jegens de partijen die al zijn aangevangen met het maken van een ontwerp voor de prijsvraag.

2

(i.)

Is wijzigen van de opdracht mogelijk?

10.

Vooropgesteld moet worden dat er geen opdracht conform de Aanbestedingswet 2012 is aangekondigd. Voor deze notitie wordt er dus van uitgegaan dat de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is.

11.

Op grond van het (Europese) aanbestedingsrecht is het niet toegestaan een opdracht hangende de aanbesteding “wezenlijk” te wijzigen. Indien sprake is van een wezenlijke wijziging (waarover hieronder meer), dient de lopende aanbesteding ingetrokken te worden en een nieuwe aanbesteding uitgeschreven te worden.

12.

In dit geval is echter als gezegd geen sprake van een (Europese) aanbesteding. Alhoewel de regels van de wezenlijke wijziging hierop niet rechtstreeks van toepassing zijn, worden deze doorgaans wel naar analogie toegepast. De regels inzake het leerstuk van de wezenlijke wijziging vloeien namelijk voort uit de algemene beginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheids- en transparantiebeginsel, die eveneens op de onderhavige prijsvraagprocedure van toepassing zijn.

13.

Uit het Pressetext-arrest van het Europese Hof van Justitie2 volgt dat de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging moet worden getoetst aan drie vragen. Wordt één van deze vragen met “ja” beantwoord, dan is sprake van een wezenlijke wijziging: a)

b) c)

14.

2

Indien de opdracht van meet af aan van andere criteria was uitgegaan, zou dit dan mogelijk hebben geleid tot: I. deelname door andere c.q. meer partijen aan de door de gemeente georganiseerde prijsvraagprocedure? II. een andere aanbieding in de prijsvraagprocedure? Levert de wijziging voor een potentiële winnaar een economisch voordeel op? Kwalificeert de wijziging als een verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht?

In dit geval is het niet uitgesloten dat een gewijzigde opzet van het strandpaviljoen ertoe had geleid dat andere of meer partijen hadden geparticipeerd aan de prijsvraagprocedure. Het initiële plan voor het jaarsportcentrum was in omvang aanzienlijk meer omvangrijk, hetgeen dus ook een grotere investering met zich bracht (en zo mogelijk dus een grotere noodzaak tot financiering). Van de gemeente

HvJEU, 19 juni 2008, C-454/06.

3

heb ik begrepen dat het zeker niet valt uit te sluiten dat in dat verband diverse strandpaviljoenhouders ervoor hebben gekozen om niet te participeren aan de prijsvraag, terwijl zij dat wél zouden hebben gedaan indien het watersportcentrum van meet af aan kleiner in opzet was geweest. Bovendien is het ook aannemelijk dat partijen een andere aanbieding zouden hebben gedaan indien van meet af aan het in omvang kleinere plan voor het watersportcentrum in de prijsvraag was opgenomen. 15.

Gelet hierop valt niet uit te sluiten dat sprake zal zijn van een wezenlijke wijziging indien de opdracht zou worden aangepast. Het is in dat verband verdedigbaar dat de gemeente er niet toe overgaat om de prijsvraag – hangende de procedure – te wijzigen.

(ii.)

Is intrekken mogelijk?

16.

Voor de beantwoording van de hier besproken vraag is in de eerste plaats relevant wat in de leidraad bij de prijsvraag is bepaald. Hierin staat het volgende: “Geen winnaar en vroegtijdige beëindiging procedure De gemeente behoudt zich het recht voor om op elk moment de procedure vroegtijdig te beëindigen. De deelnemers aan de procedure kunnen de gemaakte kosten voor de (voorbereidingen op de) inschrijvingen niet verhalen op de gemeente. De gemeente is verder geenszins aansprakelijk voor overige gemaakte kosten en vermeende schade als gevolg van een vroegtijdige beëindiging van de procedure.”

17.

Hieruit vloeit dus al voort dat de gemeente in beginsel (en zonder aansprakelijk te zijn voor enige schade) de opdracht kan intrekken; dit zou zelfs verdedigbaar zijn indien de wijziging van de criteria voor de prijsvraag niet zou leiden tot een wezenlijke wijziging.

18.

Verder kan in dit verband – ook voor de vraag hoe de opdracht moet worden ingetrokken – aansluiting worden gezocht bij het Europese aanbestedingsrecht. Zowel door de Nederlandse rechter, als de Commissie van Aanbestedingsexperts is namelijk voor de vraag of een niet-Europese aanbesteding kan worden ingetrokken aansluiting gezocht bij het Europese recht.3 Bovendien geldt ook hiervoor dat het algemene uitgangspunt is dat de gemeente bij een prijsvraag als de onderhavige hoe dan ook gebonden is aan het de beginselen van gelijkheid en transparantie, die (o.m.) voortvloeien uit het Europese (aanbestedings)recht.

3

Zie o.m. Rb. Den Haag 15 maart 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6394

4

19.

Uit vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat een aanbestedende dienst niet verplicht is een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de betrokken opdracht te gunnen. Het Europese Hof heeft in dat kader geoordeeld dat een aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit om in te trekken niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen hoeft te berusten.4

20.

De aanbestedende dienst is echter, op grond van de algemene beginselen van gelijkheid en transparantie, wel verplicht om de redenen van intrekking mede te delen.5

21.

Gelet op het voorgaande kan de gemeente er dus voor kiezen om de aanbesteding stop te zetten. De redenen hiertoe dienen wél goed gemotiveerd te worden. Deze redenen zullen dan zijn dat het voor de gemeente op basis van het coalitieakkoord niet meer mogelijk is om uiteindelijk een omgevingsvergunning af te geven voor het plan. Daarbij kan eventueel ook uiteen gezet worden dat het wezenlijk wijzigen van de criteria voor het watersportcentrum hangende de prijsvraagprocedure in beginsel niet is toegestaan.

22.

Het verdient daarbij aanbeveling dat de gemeente deze intrekking op dezelfde wijze communiceert zoals zij de opdracht heeft aangekondigd (door bekendmaking van de intrekking in dezelfde lokale krant én door het aanschrijven van de exploitanten van strandpaviljoens), onder vermelding van de redenen daartoe.

23.

Daarbij verdient het verder nog aanbeveling om aan de deelnemers c.q. gegadigde een termijn te gunnen om tegen de intrekking op te komen, zulks op straffe van verval van recht c.q. rechtsverwerking indien niet tijdig tegen de intrekking wordt opgekomen. Dit geeft de gemeente een vorm van zekerheid. Alhoewel de rechter een dergelijke termijn (die niet in de leidraad is opgenomen) niet altijd aanvaard, zal het inschrijvers in ieder geval een gevoel van urgentie geven om tegen de intrekking op te komen. Voor wat betreft de termijn kan aangesloten worden bij de zogenoemde Alcateltermijn van twintig dagen, of de reguliere bezwaar termijn van zes weken.

24.

Uiteraard lees ik graag mee of help ik graag bij het opstellen van de motivering.

4

Hof van Justitie van 11 december 2014, Croce Amica (C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435), overweging 31. 5 Idem, overweging 32 en 33.

5

(iii.)

Schadeplichtigheid

25.

De vraag of sprake is van schadeplichtigheid dient te beantwoord te worden naar het leerstuk van de precontractuele goede trouw, en het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen. Uit de vaste jurisprudentie op dit punt vloeit voort dat het in beginsel vrij staat om de procedure af te breken, tenzij die op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van een betrokkene in het tot stand komen van de overeenkomst onaanvaardbaar zou zijn.6

26.

In dit kader is relevant dat in de leidraad (zoals hiervoor genoemd onder 16) is opgenomen dat de gemeente op ieder moment de prijsvraag kan beëindigen en dat dit niet leidt tot schadeplichtigheid.

27.

Gelet hierop is het verdedigbaar dat de deelnemers van de procedure geen beroep kunnen doen op het gerechtvaardigd vertrouwen dat de prijsvraag-procedure zou eindigen in het sluiten van het contract. Bovendien heeft de gemeente hiermee de schadeplichtigheid beoogd uit te sluiten. De gemeente zou daarmee dan ook in beginsel zonder enige schadeplichtigheid de procedure kunnen beëindigen.

III.

Conclusie

28.

Gelet op het voorgaande geldt de volgende conclusie:   





6

het is verdedigbaar de gemeente de criteria voor de prijsvraag niet kan wijzigen naar de nieuwe uitgangspunten zonder de procedure in te trekken; het staat de gemeente bovendien in beginsel vrij om de lopende prijsvraagprocedure in te trekken; de gemeente moet de intrekking goed motiveren (uitleggen waarom het voortzetten niet mogelijk is). Aanbeveling is om de intrekking op dezelfde wijze bekend te maken als de wijze waarin de opdracht bekend is gemaakt; aan de intrekking zou een termijn verbonden kunnen worden waarbinnen betrokkenen tegen de intrekking kunnen opkomen (zulks op straffe rechtsverwerking c.q. verval van recht indien dat niet tijdig gebeurt); het is verdedigbaar dat de gemeente schadeplichtigheid voldoende heeft uitgesloten. De deelnemers aan de prijsvraag-procedure kunnen zich in beginsel daarom niet beroepen op het gerechtvaardigd vertrouwen dat een overeenkomst zou worden gesloten.

Zie o.m. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO).

6