Bijlage 6a Memo Bruchem Akkerstraat 5

Memo Van: Juridische Zaken Aan: College Datum: 9 maart 2023 Aanleiding In de carrousel van donderdag 2 maart is door wethouder Van Leeuwen toegezegd in een memo uiteen te zetten waarom handhaving op de niet binnen de regelgeving passende uitvoering van de woning aan de Akkerstraat 5 te Bruchem in een juridische procedure weinig kans van slagen heeft. In dit memo wordt ingegaan op de beginselplicht tot handhaving en wanneer het evenredigheidsbeginsel aan handhaving in de weg staat. Beginselplicht tot handhaving De gemeente beschikt in beginsel over beleidsvrijheid en dient de relevante belangen af te wegen bij het nemen van het besluit om al dan niet te handhaven. Toch is deze vrijheid in belangrijke mate ingeperkt door de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Het bestuursorgaan heeft namelijk een beginselplicht tot handhaven. De hiervoor geschetste beginselplicht tot handhaving wordt in de jurisprudentie streng uitgelegd en er is weinig ruimte voor de gemeente om af te zien van handhavend optreden indien er sprake is van een overtreding. Alleen als er bijzondere omstandigheden zijn om dit niet te doen, mag de gemeente hiervan afzien.

Dit kan zich voordoen als er een concreet zicht op legalisatie bestaat of als handhaven zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. Concreet zicht op legalisatie In recente uitspraken wordt door de rechter geoordeeld dat handhavend optreden een bevoegdheid is en blijft, waardoor er – zelfs in geval van concreet zicht op legalisatie- geen sprake is van een verplichting om overtredingen door de vingers te zien. Met andere woorden; ook wanneer er sprake is van concreet zicht op legalisatie, dient het bestuursorgaan alsnog na te gaan of het achterwege laten van handhaving in dat specifieke geval niet onevenredig is (ECLI;NL:RBOBR:2021:1212). De Afdeling heeft op 23 maart 2022 het volgende overwogen in haar uitspraak: “ Ook in een geval van concreet zicht op legalisering is het bevoegd gezag niet zonder meer verplicht om af te zien van handhavend optreden. In dat geval zal het bevoegd gezag nog steeds een afweging moeten maken tussen alle betrokken belangen, waarbij het bevoegd gezag rekening zal moeten houden met de omstandigheden van het concrete geval” (ECLI:NL:RVS: 2022:800).

Evenredigheid Deze nieuwe lijn van de Afdeling werd vervolgens ook bevestigd in een uitspraak van de rechtbank Gelderland, waarin de rechtbank oordeelde dat het ondanks concreet zicht op legalisatie naar omwonenden toe onevenredig kan zijn om niet handhavend op te treden ECLILNL:RBGEL:2022:1585). Met deze nieuwe lijn wordt de ruimte voor de gemeente om af te zien van handhavend optreden beperkt. Er zal niet meer kunnen volstaan met de enkele constatering dat sprake is van “concreet zicht op legalisatie” maar in elk concreet geval zal de afweging moet worden gemaakt dat (afzien van ) handhavend optreden gerechtvaardigd is en of het niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De Afdeling zal hiervoor nadrukkelijk de motivering van de gemeente beoordelen. Ook gewekt vertrouwen is volgens de Afdeling doorgaans geen bijzondere omstandigheid die ertoe moet leiden dat van handhaving wordt afgezien. Het algemeen belang dat met handhaving is gediend en het belang van derden bij handhaving van overtreden voorschriften weegt in dat kader meestal zwaarder. Ook een schending van het gelijkheidsbeginsel of het rechtszekerheidsbeginsel leidt vrijwel nooit tot het aannemen van een bijzondere omstandigheid. In de meeste gevallen oordeelt de Afdeling dat het algemeen belang zwaarder weegt dan het belang

van de overtreder. Zelfs als het bestuursorgaan jarenlang bewust heeft afgezien van handhaving kan handhavend optreden verplicht zijn. De in de rechtspraak aangenomen gevallen waarin wordt geconcludeerd dat handhaving onevenredig is, betreffen gevallen waarin een overtreding een (te) incidenteel karakter had, het om overtredingen van geringe ernst ging en/of belangen van derden niet of nauwelijks werden geschaad. Bij overtredingen van geringe aard gaat het om afwijkingen van een verleende vergunning met een paar centimeter. Bouwen zonder of in afwijking van vergunning voor risico overtreder De vaste lijn in de jurisprudentie is dat het gevolg van bouwen zonder een benodigde vergunning danwel in afwijking van de benodigde vergunning voor rekening en risico komt van de overtreder (ECLI:NL:RVS:2013:343). Gebruik maken ruimtelijke bevoegdheid tot legalisatie Overigens, in gevallen waarin er op zich een ruimtelijke bevoegdheid bestaat medewerking te verlenen aan het legaliseren van een illegale activiteit, bijvoorbeeld door het wijzigen van het bestemmingsplan, is één van de afwegingen die gemaakt moet worden het afwegen van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van de activiteit tegen het algemeen belang van het handhaven van overtredingen van wet- en regelgeving.

Conclusie Het bovenstaande brengt met zich mee dat als in afwijking van de regelgeving is gebouwd, het risico dat het handhavingstraject in een juridische procedure niet overeind blijft niet groot is.