Inkoopbeleid 2022 - sept. 2021.pdf - Inkoopbeleid 2022 - sept. 2021

5.5 Drempelbedragen Naast de objectieve gronden kunnen ook drempelbedragen richtinggevend zijn voor het bepalen van de te gebruiken procedure. Voor Europese aanbestedingen stelt de Europese Commissie tweejaarlijks de bedragen vast. Voor de periode 2020 -2021 zijn dat: Levering en diensten Werken Sociale en andere specifieke diensten Concessies voor werken en voor diensten

€ 214.000 € 5.350.000 € 750.000 € 5.350.000

23

Onder de Europese drempels In de Gids Proportionaliteit is met kleurenschema´s aangegeven bij welk bedrag een bepaalde procedure, onder de Europese drempels, proportioneel is.

Bron: Gids Proportionaliteit, 2e herziening januari 2020.

5.6 Sociale en andere specifieke diensten In de Aanbestedingswet 2012 is een aparte categorie diensten opgenomen die vanwege hun aarde een beperkte grensoverschrijdende werking hebben: sociale en andere specifieke diensten. Het betreft hier diensten voor onder meer gezondheidszorg, maatschappelijke veiligheidsdiensten, onderwijsvoorzieningen, onderzoek- en veiligheidsdiensten, juridische diensten en post. Voor deze categorie sociale en andere specifieke diensten is in de Europese richtlijn 2014/24/EU en in de Aanbestedingswet 2012 een verlicht aanbestedingsregime opgenomen. Drempelwaarde Het verlicht regime in de Aanbestedingswet 2012 is van toepassing op sociale en andere specifieke diensten boven de € 750.000. Er wordt vanuit gegaan dat, behoudens uitzonderingen, er over het algemeen weinig belangstelling van dienstverleners uit andere lidstaten zal zijn voor deze categorie diensten onder de drempel van € 750.000. Procedure boven de drempel De procedure voor sociale en andere specifieke diensten is als volgt: 1. De opdracht moet vooraf bekend worden gemaakt. Dit kan via een vooraankondiging of een aankondiging van de opdracht. 2. Er moet worden getoetst of de inschrijvingen voldoen aan de gestelde technische specificaties, eisen en normen. 3. Er moet een proces-verbaal van opdrachtverlening worden gemaakt. 24

4. De overeenkomst kan worden gesloten. 5. De aankondiging van de gunning wordt bekend gemaakt. De procedure voor sociale en andere specifieke diensten is, op de hierboven genoemde verplichtingen, vormvrij. Er moet echter wel rekening gehouden worden met het transparantiebeginsel. De voorwaarden waarop de aanbestedende dienst partijen uiteindelijk selecteert en de daarop volgende procedure moeten transparant zijn. Het volgen van een meervoudig onderhandse procedure is niet uitgesloten, maar de opdracht moet wel vooraf worden aangekondigd. De aanbestedende dienst moet goed kunnen motiveren waarom zij bepaalde ondernemers wel uitnodigt om een inschrijving te doen en andere niet. Onder de drempel Op sociale en andere specifieke diensten onder de € 750.000,- is de deel 2 van de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 (inzake Europese aanbesteding) niet van toepassing. Deze diensten kunnen via een enkelvoudig of meervoudig onderhandse aanbesteding worden gegund. Wel zijn de algemene beginselen uit deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit van toepassing.

5.7 Pilots/experimenten Als een aanbestedende dienst een of enkele oplossingen in de praktijk wil testen, voordat voor één oplossing al een aanbestedingsprocedure wordt gestart, als pilot of experiment, dan gelden er, in tegenstelling tot wat vaak wordt gedacht, géén soepelere regels dan voor reguliere opdrachten. De aanbestedingswet- en regelgeving kent geen afzonderlijke procedure voor pilots. Dit houdt in dat een pilot gezien moet worden als een reguliere opdracht en als zodanig moet worden behandeld. De regiogemeenten hebben binnen de wet- en regelgeving de volgende spelregels voor pilots bepaald:  Voor pilots gelden de regels van de Aanbestedingswet 2012 en aanverwante regelgeving onverkort. Dat betekent dat ook de drempelbedragen onverkort gelden en ook pilots boven de Europese aanbestedingsdrempels, Europees moeten worden aanbesteed.  Het totale geraamde bedrag van de pilot mag gedurende de looptijd niet worden overschreden.

 De looptijd van de pilot is zo kort mogelijk, maar inclusief evaluatie maximaal twee jaar, mits onder het Europese drempelbedrag wordt gebleven;  Pilots kunnen in principe alleen worden ingezet voor diensten en in ieder geval alleen voor eenmalige opdrachten, niet voor terugkerende opdrachten;  Na een pilot volgt, als men door wil met de activiteiten, een inkoopprocedure, waarbij de eisen niet mogen worden toegeschreven naar een bepaalde oplossing of leverancier. Dit kan betekenen dat er een andere opdrachtnemer uitkomt;  Als men na de pilot door wil met de opdrachtnemer uit de pilot, dan kan dat alleen als op objectieve gronden voor de enkelvoudige procedure gekozen kan worden en op objectieve gronden voor de opdrachtnemer. Zijn er geen objectieve gronden om de enkelvoudige en/of opdrachtnemer te kiezen, dan moet de pilot bij de vervolgopdracht worden opgeteld en moet waarschijnlijk minimaal een meervoudig onderhandse procedure worden gevolgd. De opdrachtnemer uit de pilot mag daarbij mee doen, als een voldoende ‘level playing field’ kan worden gecreëerd. Een alternatief voor een pilot is een van de specifieke procedures voor innovatie en ontwerpoplossing: de concurrentiegerichte dialoog, mededingingsprocedure met onderhandeling of innovatief partnerschap. 25

Of een pilot als innovatieve opdracht moet worden aanbesteed hangt af van vele factoren, zoals de aard van de opdracht en de waarde daarvan. Ook bestaat de mogelijkheid om een opdracht in percelen in de markt te zetten, waarbij de pilot als afzonderlijk perceel kan worden gezien. Het belang van juiste toepassing van de aanbestedingswet- en regelgeving en de juiste aanbestedingsprocedure is gelegen in het voorkomen van financiële en juridische risico’s en de rechtmatigheid van overheidsuitgaven. Een onjuiste procedure kan leiden tot rechtszaken (door marktpartijen) en negatieve accountantsbeoordelingen.

5.8 Opstellen aanbestedingsdocumenten Bij het opstellen van de aanbestedingsdocumenten (eisen en voorwaarden) speelt het proportionaliteitsbeginsel een belangrijke rol (art. 1.10, 1.13 en 1.16 Aanbestedingswet 2012) In het kader van het proportionaliteitsbeginsel wordt bij een Europese en nationale aanbesteding in ieder geval gekeken naar: a. Het al of niet samenvoegen van opdrachten; b. De uitsluitingsgronden; c. De inhoud van de geschiktheidseisen; d. Het aantal te stellen geschiktheidseisen; e. De te stellen termijnen; f. De gunningscriteria; g. Een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving / de met de inschrijving verbonden kosten; h. De voorwaarden van de overeenkomst. Bij een meervoudig onderhandse aanbesteding wordt gekeken naar de punten a, e, g en h, volgens de Aanbestedingswet 2012. De Gids Proportionaliteit geeft echter aan dat de reikwijdte van het proportionaliteitsbeginsel ruimer is. Het heeft betrekking op alle fasen van het aanbestedingsproces, van de keuze van de procedure tot en met de gunning.

5.9 Wijzigingen overheidsopdracht tijdens de looptijd onder de drempel Uitgangspunt blijft dat wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd noopt tot het volgen van een nieuwe aanbestedingsprocedure. In de Aanbestedingswet 2012 wordt voor Europese aanbestedingen een limitatieve opsomming van toegestane wijzigingen gegeven.

De regiogemeenten hanteren ook bij aanbestedingen onder de Europese drempels het uitgangspunt dat wijziging van een overheidsopdracht noopt tot het volgen van een nieuwe aanbestedingsprocedure en wijzigen overheidsopdrachten onder de Europese aanbestedingsdrempels alleen als zij voldoen aan de in de artikelen 2.163a t/m 2.163g van de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 genoemde voorwaarden.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft zich in meerdere arresten uitgelaten over de toelaatbaarheid van wijziging van een overheidsopdracht gedurende de looptijd zonder het volgen van een nieuwe aanbestedingsprocedure. Deze jurisprudentie is in de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 geïmplementeerd en aangevuld. Door de verwevenheid met de aanbestedingsbeginselen 26

(transparantie, gelijke behandeling) geldt het uitgangspunt dat wijzigingen in beginsel nopen tot een nieuwe aanbestedingsprocedure ook voor aanbestedingen onder de Europese drempel. De artikelen over toegestane wijzigingen zijn echter geplaatst in het hoofdstuk dat alleen van toepassing is op aanbestedingen boven de Europese drempels. Het ligt voor de hand de toegestane wijzigingen uit de wet ook te gebruiken voor aanbestedingen onder de drempels. De wijzigingen zijn alleen toegestaan in de volgende gevallen en onder de in het desbetreffende artikel genoemde voorwaarden: 1. wijziging onder een 10/15%-drempel (art. 2.163b) 2. herzieningsclausule (opgenomen in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken) (art. 2.163c) 3. aanvullende werken, leveringen en diensten (art. 2.163d) 4. onvoorziene omstandigheden (art. 2.163e) 5. vervanging van de opdrachtnemer (art. 2.163f) 6. niet-wezenlijke wijzigingen (art. 2.163g)

27

Bijlage 1

Bouwblokkenmethode

Social Return ‘de bouwblokken-methode’ De gemeente Hilversum heeft besloten in de inkoop en aanbestedingen Social Return als bijzondere uitvoeringsvoorwaarde op te nemen. Hilversum heeft gekozen voor de bouwblokkenmethode voor de invulling van Social Return. Kenmerkend voor deze aanpak is de “bouwblokken”-structuur met een transparante waardebepaling. Dit heeft als voordeel dat de opdrachtnemer kan kiezen uit meerdere manieren om de Social-Returnverplichting in te vullen en dat vooraf van iedere activiteit bekend is wat de waarde is. De inschrijver verplicht zich om bij gunning een inspanning te leveren ter waarde van 5% van de gefactureerde opdrachtsom voor de inzet van Social-Returnactiviteiten. De activiteiten mogen in de opdracht worden uitgevoerd, maar ook in de bedrijfsvoering van de opdrachtnemer of bij een onderaannemer of toeleverancier. Voorwaarde is wel dat het een nieuwe, aanvullende activiteit betreft en dat deze activiteit alleen bij de gemeente wordt opgegeven die de opdracht inkoopt. Bestaande of al eerder uitgevoerde activiteiten worden niet meegenomen. Nota bene: alle diensten (arbeidstoeleiding en instroom in betaald werk van uitkeringsgerechtigden) die vallen onder de onderhavige betaalde opdracht, worden niet meegenomen in de invulling van de social-returnverplichting. Het betreft uitsluitend inzet en activiteiten die de opdrachtnemer ‘om niet’ uitvoert.

De opdrachtnemer is verantwoordelijk voor het nakomen van zijn Social-Returnverplichtingen (ook als de activiteiten bij bijv. een toeleverancier worden uitgevoerd). De Social-Return-Officer (SRO) van de opdrachtgever adviseert en faciliteert de opdrachtnemer bij de invulling van Social Return. De opdrachtnemer kan zelf, in samenspraak met de SRO, de verschillende Social-Returninspanningen combineren tot een optimale mix. De opdrachtnemer weet vooraf welke waarde aan de verschillende inspanningen wordt toegekend. Inspanningswaarde Social Return Om de waarde van de inspanningen voor de Social-Returnverplichting te kunnen meten, wordt de gerealiseerde Social-Returninspanning uitgedrukt in een “relatieve inspanningswaarde”. Deze inspanningswaarde is gebaseerd op de relatieve afstand tot de arbeidsmarkt van de uitkeringsgroep en de inspanning die geleverd moet worden om deze medewerker een jaar in dienst te nemen.

Waarde Social Return Soort en evt. duur van de uitkering (op basis van een jaarcontract fulltime) Participatiewet < 2 jaar

€ 30.000,=

Participatiewet > 2 jaar

€ 40.000,=

WW < 1 jaar

€ 10.000,=

WW > 1 jaar

€ 15.000,=

WIA / WAO

€ 30.000,= 28

Wajong

€ 35.000,=

55+

€ 5.000,= extra op bovenstaande bedragen

BBL traject*

€ 10.000,=

BOL traject*

€ 5.000,=

Inzet werkbedrijf of sociale onderneming

Betaalde facturen

MVO activiteiten

€ 100,= per besteed uur Bouwblokken v1-2017

*

Deze activiteit kan alleen worden opgenomen als de duur van de arbeidsovereenkomst overeenkomt met de eisen die de opleiding aan een overeenkomst stelt

Een voorbeeld De gefactureerde opdrachtsom van een opdracht is € 400.000,-. 5% hiervan is € 20.000,-. De opdrachtnemer kan voor dit bedrag bijvoorbeeld een medewerker ouder dan 55 jaar en “>1 jaar WW” voor een jaar werk bieden of een medewerker “> 2 jaar Participatiewet” een half jaar werk bieden om minimaal te voldoen aan de Social-Return-verplichting binnen de overeenkomst. Voorafgaand aan de gunning Vragen voorafgaand aan de gunning over (de invulling van) Social Return en/of een toelichting op de bouwblokken kunnen worden gesteld tijdens de vragenronde genoemd in de Aanbestedingsleidraad. Het Social-Returnplan van aanpak De opdrachtnemer neemt na gunning, binnen een week contact op met de SRO. In samenspraak met de SRO stelt de opdrachtnemer een plan van aanpak op waarin hij aangeeft op welke wijze de verplichting wordt ingevuld. Het plan bestaat uit de navolgende onderdelen: 1. de opdrachtsom, of in het geval dit nog niet bekend is, de te verwachten opdrachtsom, 2. de keuze voor de in te zetten bouwblokken, 3. het bepalen van de waarde voor de eventueel in te zetten maatschappelijke activiteiten voorafgaand aan de start van deze activiteiten door de SRO, 4. bepalen van het tijdstip van eventuele tussenevaluaties, inclusief eventuele bewijsstukken, 5. bepalen van het tijdstip van de eindevaluatie, inclusief eventuele bewijsstukken, 6. akkoord Social-Return-Officer.

Het resultaat van deze fase is een concreet en realiseerbaar plan. Dit plan is gereed en goedgekeurd door de SRO binnen 6 weken na gunning opdracht. De SRO kan deze termijn schriftelijk verlengen tot maximaal 12 weken. Realisatie Voor de realisatie van de in te zetten bouwblokken (vacatures, leerbanen, maatschappelijke activiteiten, opdrachten bij het Werkbedrijf) gaat de SRO in overleg met de recruiter social return om geschikte kandidaten te werven en te selecteren. De kandidaten worden voorgesteld aan de opdrachtnemer, die zelf de sollicitatiegesprekken voert. Bij een geschikte match koppelt de opdrachtnemer de realisatie terug aan de SRO, zodat de realisatie geregistreerd kan worden, met bijbehorende bewijsstukken. Tussen- en eindevaluatie

29

Conform het goedgekeurde plan levert de opdrachtnemer op de afgesproken tijdstippen de tussenen eindevaluaties op, inclusief de opgenomen bewijsstukken. In samenspraak met Bureau Social Return zal gekeken worden naar de voortgang en indien noodzakelijk zal het plan van aanpak worden aangepast. Alle wijzigingen dienen goedgekeurd te worden door de SRO.

30

Bijlage 2

Nota scheiding van belang

Scheiding van belang Beleid tegen belangenverstrengeling bij de aanbesteding

Zoals vastgesteld door DT-RWS op 14 september 2007

Met verwerking van de discussie met de bouwdepartementen e.a

Rijkswaterstaat

14 september 2007

31

Samenvatting Belangenverstrengeling Deze nota bevat richtlijnen en maatregelen voor het tegengaan van belangenverstrengeling of – positief geformuleerd – voor het goed scheiden van belangen bij aanbestedingen. Scheiding is van belang omdat RWS voor het verkrijgen van scherpe aanbiedingen afhankelijk is van de kwaliteit van de concurrentie. De uitvoeringsfase valt buiten de scope van de nota. In deze nota is rekening gehouden met een breder afweegkader dan alleen het concurrentiebelang. Zowel aan een te strenge scheiding als aan een te zachte scheiding kleven risico’s. Een te strenge scheiding geeft het risico van onvoldoende inschrijvingen, problemen m.b.t. het verwerven van inhuur, belemmering van werkprocessen, belemmering van arbeidsmobiliteit en verlies van integraliteit. Een te zachte scheiding kan leiden tot het toenemen van juridische procedures en van druk op de integriteit van RWS en marktpartijen. Beleidslijn (zie voor de schematische weergave de matrix (pag. 2): 1.

Maak een heldere scheiding tussen niet-vertrouwelijke en commercieel vertrouwelijke informatie. Rubriceer informatie. In de matrix gaat het in kolom 1 over niet-vertrouwelijke informatie en in kolom 2 en kolom 3 over commercieel vertrouwelijke informatie.

2.

Beperk de hoeveelheid vertrouwelijke informatie tot het strikt noodzakelijke. Wees duidelijk over de periode van vertrouwelijkheid en houd deze periode zo kort mogelijk. Beperk het aantal personen dat toegang heeft tot vertrouwelijke informatie.

3.

Wees volledig open over niet-vertrouwelijke informatie. Schep waarborgen voor de vertrouwelijkheid van vertrouwelijke informatie (informatiebeveiligingsbeleid). Principe: projectvoorbereiding is niet-vertrouwelijk, aanbestedingsvoorbereiding en beoordeling van de inschrijvingen zijn commercieel vertrouwelijk. Zoek aansluiting bij de Wet Openbaarheid van Bestuur.

4.

Sta nooit toe dat een onderneming die deelneemt aan de beoordeling van de inschrijvingen zelf inschrijft. Zie de cellen A3 en B3 in de matrix.

5.

Sta nooit toe dat een groepsmaatschappij van de groep waarvan een andere groepsmaatschappij deelneemt aan beoordeling van de inschrijvingen, inschrijft. Zie cel C3 in de matrix.

6.

Sta toe dat een onderneming die deelnam aan de projectvoorbereiding inschrijft op de aanbesteding op voorwaarde dat de volledige projectvoorbereidingsinformatie tijdig op een toegankelijke wijze gedeeld wordt met RWS en de andere inschrijvers. Zie kolom 1 (cellen A1, B1 en C1).

7.

Sta nooit toe dat een onderneming die met inzet van een bepaalde persoon deelnam aan de aanbestedingsvoorbereiding inschrijft op de aanbesteding met inzet van die bepaalde persoon. Zie cel A2.

8.

Sta op basis van een vooraf door RWS goedgekeurd Belangenbeschermingsplan toe dat een onderneming die met inzet van een bepaalde persoon deelnam aan de aanbestedingsvoorbereiding met inzet van een andere persoon inschrijft op de aanbesteding. Zie cel B2.

9.

Sta op basis van een vooraf door RWS goedgekeurd Belangenbeschermingsplan toe dat een groepsmaatschappij van de groep waarvan een andere groepsmaatschappij deelnam aan de aanbestedingsvoorbereiding, inschrijft op de aanbesteding. Zie cel C2.

10. Een onderneming, die wil deelnemen aan de aanbestedingsvoorbereiding, kan voorkomen dat zij door RWS uitgesloten wordt bij de inschrijving op de door haar voorbereide aanbesteding c.q. kan voorkomen dat een ander lid van de groep waartoe de onderneming behoort door RWS uitgesloten wordt, door

32

voorafgaand aan haar deelname aan de aanbestedingsvoorbereiding te beschikken over een door RWS goedgekeurd en door haar gehandhaafd Belangenbeschermingsplan. Indien een concurrent bij de aanbesteding ondanks het Belangenbeschermingsplan met succes in rechte zou betogen dat er sprake is van belangenverstrengeling en dat RWS de desbetreffende onderneming daarom moet uitsluiten, heeft de onderneming geen recht op schadeloosstelling. De onderneming heeft het risico zelf opgeroepen. 11. Indien een onderneming in strijd handelt met haar door RWS goedgekeurde Belangenbeschermingsplan waardoor belangenverstrengeling ontstaat, zal RWS dit overeenkomstig artikel 45, lid 2, richtlijn 2004/18/EG (aanbestedingsrichtlijn Werken, Leveringen en Diensten) beschouwen als een ernstige fout in de beroepsuitoefening. RWS zal die onderneming dan uitsluiten van deelneming aan opdrachten. 12. Ook in gevallen van arbeidsmobiliteit van werknemers wordt bovenstaande beleidslijn toegepast. RWS past de beleidslijn tevens toe bij andere wijzigingen in de verhoudingen tijdens de projectvoorbereiding, de aanbestedingsvoorbereiding of de beoordeling van de inschrijvingen. 13. RWS maakt het beleid zoals verwoord in deze nota bekend. Matrix Deze matrix dient ter oriëntatie voor bovenstaande beleidslijn. Het schema geeft de denkrichting aan en is niet uitputtend bedoeld.

Een meer gedetailleerde versie met beschrijving staat in de paragrafen 7 en 8.

Verklaring De cellen 1, 2 en 3 geven weer op welke wijze persoon A aan de zijde van de aanbesteder betrokken was of is bij de aanbesteding van het desbetreffende project. De linkerkolom van de tabel geeft de partijen weer zoals die mogelijk willen inschrijven. De cel in de linkerbovenhoek geeft de relaties weer tussen de partijen, zoals die aan de orde zijn ten tijde van de aanbesteding. In dit schema is G de groep van ondernemingen waartoe de ondernemingen X en Y behoren. A, B en C zijn natuurlijke personen die een arbeidsrelatie of een adviesrelatie hebben met respectievelijk X of Y. X en Y kunnen ook staan voor een combinatie die inschrijft. Het schema kan eveneens toegepast worden in het geval dat A ten tijde van de voorbereiding nog niet verbonden was aan X. Denkbaar is zelfs dat A toen nog bij de aanbesteder in dienst was en vóór of tijdens de aanbesteding in dienst trad van X. De cellen A1 tot en met C3 geven de mate van belangenscheiding weer, waarbij een kruis duidt op een onweerlegbare blokkade wegens belangenverstrengeling. In cellen met een of meer plussen is belangenverstrengeling relatief gemakkelijk te voorkomen. De cel met een nul vergt meer zorgvuldigheid en de cellen met een of meer minnen vergen bijzondere maatregelen.

Scheiding van belang 33

Het thema belangenverstrengeling is zeer actueel. De laatste tijd komen in projecten steeds opnieuw vragen op m.b.t. belangenverstrengeling. De actualiteit is het gevolg van ontwikkelingen in het Europese recht, de toegenomen aandacht voor integriteitsvraagstukken en de wijzigingen in marktbenadering als gevolg van het Ondernemingsplan RWS. Ook de inhuur door de Bouwdienst in het kader van Shared Quality leidt tot vragen vanuit zowel de eigen organisatie en als vanuit de markt over wat wel of niet is toegestaan. ONRI en individuele bedrijven stellen specifieke vragen aan RWS over de te hanteren spelregels. 1 Belangenverstrengeling Deze nota richt zich op belangenverstrengeling rond de aanbesteding, dat wil zeggen op belangenverstrengeling in relatie tot het plaatsen van een overheidsopdracht in de markt. Primair gaat het om verstrengeling van commerciële belangen. De uitvoeringsfase valt buiten de scope van de nota. Belangenverstrengeling rond een aanbesteding kan zich voordoen wanneer een inschrijvende marktpartij betrokken was, of is, bij de voorbereiding van het project of de aanbesteding of de beoordeling van de inschrijvingen. Belangenverstrengeling kan leiden tot het vervalsen van de mededinging door a) inschrijven met voorkennis en b) manipulatie van de opdracht, de aanbesteding of de gunning 3.

Onder inschrijvende marktpartij wordt in dit verband verstaan de inschrijver inclusief zijn eventuele adviseurs, onderaannemers en leveranciers. Voorkennis is in dit verband kennis van vertrouwelijke aanbestedingsgevoelige informatie van RWS die de inschrijvende marktpartij bij de aanbesteding een concurrentievoordeel kan opleveren 2. De vertrouwelijke informatie kan betrekking hebben op de voorbereiding van de aanbesteding (raming, financiële modellen, risicoanalyses en -beprijzing, kritische succesfactoren, de wijze van marktbenadering) of op de beoordeling van de inschrijvingen. Belangenverstrengeling is vooral aan de orde met betrekking tot adviesbureaus en meer in het bijzonder met betrekking tot ingenieursbureaus. Als gevolg van het toenemende gebruik van geïntegreerde contracten op grond van het Ondernemingsplan RWS bevinden deze bureaus zich steeds vaker in situaties waarin ze zowel de aanbesteder als de gegadigden/inschrijvers bedienen. Secundair kan het gaan om niet-commerciële persoonlijke belangen. Er blijk van geven dat men over vertrouwelijke informatie beschikt kan statusverhogend werken waardoor de betrokkene beter kan ‘netwerken’. 2 Waarom scheiding van belang ? Een belangrijk deel van de concurrentiestrijd draait om het hebben van de optimale kennis om zo meer kans te maken op het verwerven van de opdracht.

Het is in het belang van RWS dat deelnemers aan een aanbesteding beschikken over de beste kennis. Kennis kan echter ook voorkennis zijn. Voorkennis ondermijnt open en faire concurrentie en wanneer voorkennis de uitslag van de aanbesteding kan bepalen zullen de marktpartijen die kennis proberen te verwerven. Dan komt niet alleen de kwaliteit van de concurrentie in gevaar, maar ook de integriteit van de RWS-organisatie en van de marktpartijen. Concurrentie heeft baat bij eerlijk spel. Dat stimuleert marktpartijen om onderscheidend te zijn, te innoveren en om scherpe aanbiedingen te doen. Open en faire concurrentie is uiteraard niet alleen afhankelijk van – positief gesteld – een goede scheiding van belangen, maar ook van andere factoren, zoals de aanwezigheid van voldoende aanbieders en de beschikbaarheid van een concurrerende markt van toeleveranciers en onderaannemers. 3 Tot manipulatie behoort overigens ook het samenspannen van twee of meer inschrijvende marktpartijen ten nadele van de

aanbesteder of van de andere inschrijvers. Het betreft hier verboden gedrag. Deze nota handelt niet over samenspanning maar over belangenverstrengeling als gevolg van betrokkenheid aan de zijde van zowel de aanbesteder als de inschrijver. 2 Vergelijk art 1, Richtlijn 2003/6/EG van het Europese Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorkennis en marktmanipulatie (marktmisbruik); PbEU 2003, L 96/16. Vergelijk ook overweging 12.

34

3 Risico’s te strenge belangenscheiding Bij het bepalen van het beleid met betrekking tot belangenverstrengeling moet RWS rekening houden met de volgende risico’s als gevolg van een te strenge belangenscheiding. 1 Onvoldoende inschrijvingen Voor een strenge belangenscheiding is een groter aantal partijen op de markt nodig dan voor een beperkte belangenscheiding. Strenge belangenscheiding kan in bepaalde marktsegmenten leiden tot onvoldoende concurrentie c.q. het mislukken van aanbestedingen door het uitblijven van aanbiedingen. Overigens moet RWS voor wat betreft de beschikbaarheid van marktpartijen rekening houden met de keten. Het gaat niet alleen om de gegadigden/inschrijvers, maar ook om de onderaannemers (c.q. adviseurs) en leveranciers die de gegadigden/inschrijvers voor het doen van hun aanbieding nodig hebben. 2 Onvoldoende inhuur mogelijk Indien RWS in het kader van een strenge belangenscheiding de voorwaarde zou stellen dat een adviseur (c.q. zijn werkgever), die RWS helpt bij de voorbereiding, niet mag inschrijven op de aanbesteding of inschrijvers mag adviseren, kan dit leiden tot een gebrek aan mogelijkheden om inhuurmedewerkers te werven. Dit probleem wordt versterkt doordat het gebruik van geïntegreerde contracten leidt tot een aanzienlijk grotere vraag naar adviesdiensten.

In de traditionele situatie liet RWS één ontwerp maken en besteedde dat aan, terwijl bij de aanbesteding van een geïntegreerd contract alle inschrijvers een (calculatie)ontwerp nodig hebben ten behoeve van hun inschrijving. De kracht van RWS ligt mede in het benutten van leerervaringen over projectgrenzen heen. Projectervaringen worden intensief gedeeld. Inhuurmedewerkers die aan een bepaald project werken kunnen daardoor vanuit hun RWS-positie kennis nemen van aanbestedingen van andere projecten waar hun werkgever aan deelneemt of waaraan hij overweegt om deel te nemen. Strenge maatregelen op dit punt kunnen bijdragen aan onvoldoende beschikbaarheid van inhuurmedewerkers, hetgeen zijn effect kan hebben op de productie. 3 Belemmering werk- en besluitvormingsprocessen Een van de mogelijk maatregelen om belangenverstrengeling tegen te gaan is het afschermen van concurrentiegevoelige informatie. De keerzijde daarvan is dat afscherming de open informatiecultuur beperkt. Strenge maatregelen zullen de werk- en besluitvormingsprocessen binnen RWS belemmeren. 4 Belemmering arbeidsmobiliteit RWS streeft naar een betere afstemming tussen taak en personele competenties. Dit heeft onder meer tot gevolg dat RWS-medewerkers die taken uitvoeren die door RWS worden afgebouwd, de mogelijkheid moeten hebben om in dienst te treden bij de marktpartijen die deze taken van RWS overnemen.

Strenge belangenscheiding kan de kansen van de betrokken medewerkers op de arbeidsmarkt verstoren en bovendien de overdracht van taken naar de markt belemmeren. Dit probleem neemt in omvang toe naarmate aanbestedingen langer duren. De keuze van RWS om meer geïntegreerde contracten te gebruiken en bovendien, in geëigende gevallen, om Tracéprocedure en aanbesteding te vervlechten doen de aanbestedingsperiode sterk in duur toenemen. Werknemers laten zich niet zo lang fixeren. 5 Benadering onvoldoende integraal Een strenge scheiding van belangen kan tot gevolg hebben dat opnieuw een tweedeling ontstaat die vergelijkbaar is met de traditionele situatie. Sommige marktpartijen specialiseren zich dan op voorbereidende werkzaamheden en andere op ontwerp- en realisatiewerkzaamheden. Strenge scheiding werkt segregatie in de hand. Professioneel opdrachtgeverschap streeft juist naar integratie en niet naar segregatie van taken. 4 Risico’s te zachte belangenscheiding Bij het bepalen van het beleid met betrekking tot belangenverstrengeling moet RWS rekening houden met de volgende risico’s als gevolg van een te zachte belangenscheiding.

35

6 Toename juridische procedures Een zachte scheiding van belangen kan wantrouwen zaaien tussen marktpartijen onderling en tussen marktpartijen en RWS over de eerlijkheid van de concurrentie. Dat kan het aantal juridische procedures m.b.t. tot aanbestedingen aanzienlijk doen toenemen. Ook de enkele schijn van belangenverstrengeling kan dit proces in gang zetten. Gezaaid wantrouwen is moeilijk weg te nemen. 7 Druk op integriteit van RWS en marktpartijen Een zachte scheiding van belangen kan tot gevolg hebben dat marktpartijen het uiterste zullen doen om aanbestedingsgevoelige kennis te verwerven desnoods ten koste van de integriteit van de RWSorganisatie. Ook de integriteit van de marktpartijen zelf komt daarbij onder druk te staan. De brutaalste wint. Er kan een cultuur ontstaan van het wegkopen van medewerkers met de gewenste kennis. 5 EG-recht en belangenscheiding bij aanbesteding Een strenge maar heldere beleidslijn zou zijn dat een marktpartij die betrokken is geweest bij de voorbereiding van een project niet in mag schrijven op de aanbesteding van de realisatie. Op 3 maart 2005 heeft het Europese Hof van Justitie echter in de zaak ‘Fabricom’ een arrest gewezen dat zo een heldere scheiding blokkeert4.

Volgens dit arrest moet de aanbestedende dienst de marktpartij die betrokken was bij de voorbereiding van het project in de gelegenheid stellen om aan te tonen dat zijn betrokkenheid geen gevaar oplevert voor de concurrentie. Met dit arrest in de hand vragen diverse ingenieursbureaus en de ONRI RWS nu om duidelijkheid. In welke gevallen accepteert RWS inschrijving op een opdracht door een marktpartij die bij de voorbereiding van die opdracht betrokken was? De rechtspraak vult de beoordelingscriteria slechts ten dele in 5. 6 Marktpartijen eerste belanghebbenden bij faire concurrentie Marktpartijen zijn de eerste belanghebbende bij faire concurrentie. De aanbesteding verliezen doordat een concurrent over voorkennis beschikt of de opdracht naar zijn hand heeft kunnen zetten is uitermate frustrerend. Onvoldoende vertrouwen in de eerlijkheid van het aanbestedingsproces zal leiden tot een sterke toename van juridische procedures, waarbij bedacht moet worden dat ook de schijn van oneerlijkheid een escalatie in gang kan zetten. Overigens is het evenzo frustrerend voor een marktpartij om uitgesloten te worden wegens een onterechte schijn van belangenverstrengeling. Vanuit deze invalshoek is er een gemeenschappelijk belang van aanbestedende diensten en marktpartijen c.q. hun koepelorganisaties om goede afspraken te maken. De richtinggevende vragen zijn:

Welke mate van betrokkenheid bij de projectvoorbereiding, de aanbestedingsvoorbereiding of de beoordeling van de inschrijvingen van een inschrijver zal een andere inschrijver nog net bereid zijn om te accepteren? Welk beleid van RWS geeft marktpartijen voldoende vertrouwen in de eerlijkheid van de door RWS geregisseerde concurrentie? 7 Drie niveaus van belangen; drie vragen Belangen worden altijd concreet in mensen van vlees en bloed, in natuurlijke personen. Omdat natuurlijke personen vaak deel uitmaken van grotere verbanden moeten deze verbanden ook als belanghebbenden worden aangemerkt. In eerste instantie gaat het daarbij om de onderneming in juridische zin (rechtspersoon) waarmee die natuurlijke persoon een arbeidsrelatie heeft of die hij adviseert en in tweede instantie om het groepsverband waartoe die onderneming behoort (onderneming in economische zin).

4 Volgens het Fabricom-arrest (HvJ EG, zaak C-21/03, 3 maart 2005) mag een aanbestedende dienst niet de regel stellen dat een

persoon die belast is geweest met het onderzoek, de proeven, de studie of de ontwikkeling van werken, leveringen of diensten, geen offerte in mag dienen voor die werken, leveringen of diensten, zonder dat hem de mogelijkheid wordt geboden om aan te tonen dat in de omstandigheden van het concrete geval de door hem opgedane ervaring de mededinging niet kan vervalsen. 5 In het arrest (ro 30) merkt het Hof wel op dat de bij de voorbereiding betrokken persoon niet in de gelegenheid mag zijn om de

voorwaarden voor de opdracht in de voor hem gunstige richting te sturen.

36

Zo kunnen dan drie niveaus onderscheiden worden waarmee beleid met betrekking tot belangenverstrengeling rekening moet houden: de natuurlijke persoon; de onderneming in juridische zin (rechtspersoon) waarmee de natuurlijke persoon relatie heeft (arbeidsrelatie, adviesrelatie); de groep5 waartoe die onderneming behoort (de onderneming in economische zin). Ervan uitgaande dat de natuurlijke persoon A betrokken was of is bij de projectvoorbereiding, de aanbestedingsvoorbereiding of de beoordeling van de inschrijvingen van een bepaald project leiden deze niveaus tot drie vragen met betrekking tot inschrijving op de aanbesteding. Uitgangspunt voor de vragen is dat B en C niet betrokken waren of zijn bij de projectvoorbereiding, de aanbestedingsvoorbereiding of de beoordeling van de inschrijvingen.

Verhoudingen bij de aanbesteding

Groep

G X

Onderneming

Persoon

A

Y B

C

• Vraag 1 (1e graads verband) De ondernemingen X en Z willen inschrijven op een aanbesteding (onderneming Z behoort niet tot groep G). In welke gevallen c.q. onder welke condities moet inschrijver Z accepteren dat concurrent X inschrijft met inzet van A? In welke gevallen c.q. onder welke condities wil RWS toelaten dat onderneming X met inzet van A inschrijft? Overigens kan X ook staan voor een inschrijvende combinatie of een inschrijver tezamen met zijn onderaannemers c.q. adviseurs ten tijde van de aanbesteding. • Vraag 2 (2e graads verband) De ondernemingen X en Z willen inschrijven op een aanbesteding. In welke gevallen c.q. onder welke condities moet inschrijver Z accepteren dat concurrent X inschrijft met inzet van B? In welke gevallen c.q. onder welke condities wil RWS toelaten dat X met inzet van B inschrijft? B is, net als A, een werknemer of een adviseur van onderneming X.

5

Artikel 24b, bk 2, BW luidt: Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden. Over het begrip economische eenheid laat de wet zich verder niet uit, maar het uitgangspunt is dat twee maatschappijen tot een groep behoren indien de ene maatschappij een beslissende zeggenschap uitoefent over de andere maatschappij. Het begrip ‘groep’ is andersoortig dan de begrippen dochtermaatschappij en deelneming. Een dochtermaatschappij van een rechtspersoon (moeder) is een rechtspersoon waarin de rechtspersoon (moeder), eventueel samen met dochtermaatschappijen meer dan de helft van de zeggenschap heeft (zie art. 24a, bk 2, BW). Het begrip ‘groep’ is beperkter dan het begrip deelneming, waarvan in beginsel sprake is bij een deelname in het geplaatst kapitaal van een vijfde of meer (zie art. 24c, bk2, BW). Een deelneming hoeft geen beslissende zeggenschap in te houden.

• Vraag 3 (3e graads verband) De ondernemingen Y en Z willen inschrijven op een aanbesteding. In welke gevallen c.q. onder welke condities moet inschrijver Z accepteren dat concurrent Y inschrijft in aanmerking nemend zijn verhouding tot onderneming X en daarmee tot A? In welke gevallen c.q. onder welke condities wil RWS toelaten dat onderneming Y inschrijft? X en Y zijn ondernemingen van dezelfde groep. Arbeidsmobiliteit Voor het stellen van bovenstaande vragen is het niet van belang wie de werkgever of de opdrachtgever van A

37

was tijdens diens werk voor de projectvoorbereiding of de aanbestedingsvoorbereiding. Het is zelfs denkbaar dat A een RWS-medewerker was6. De drie vragen dekken ook de situaties af waarin A vóór de aanbesteding overstapt naar een van de inschrijvers of naar een onderneming die met de inschrijver in een groep is verbonden. Aanvullend is de situatie denkbaar dat A niet zelf bij de projectvoorbereiding of de aanbestedingsvoorbereiding betrokken was, maar wel een collega van A, genaamd D. Een nog verder verwijderd verband zou zijn dat A en D werkten bij verschillende groepsmaatschappijen, die allen niet inschrijven. Ook voor die situaties kunnen in theorie bovenstaande drie vragen gesteld worden. In het kader van deze nota is dat echter niet zinvol. Deze nota gaat niet verder dan een 3e graads verband. Doet zich een dergelijke situatie voor dan kan extrapolatie van het in deze nota geformuleerde beleid richting geven. 8 Voorstellen voor beleid 8.1 Heldere scheiding tussen commercieel vertrouwelijke en niet-vertrouwelijke informatie RWS kan het risico van het ontstaan van voorkennis beperken door een heldere scheiding aan te brengen tussen commercieel vertrouwelijke aanbestedingsgevoelige informatie en informatie die niet vertrouwelijk hoeft te zijn.

Het gaat in beginsel om een rubricering van twee soorten informatie: niet-vertrouwelijke informatie waarover iedereen binnen en buiten RWS mag beschikken; commercieel vertrouwelijke informatie en waarover alleen de medewerkers van het project, die deze informatie nodig hebben voor hun werk, mogen beschikken; over informatie die direct te maken heeft met de gunningsprocedure mag alleen een kleine groep beslissers beschikken. Commercieel vertrouwelijk valt binnen de formele rubriek ‘Departementaal vertrouwelijk’. 7 Bij vertrouwelijke informatie moet steeds het tijdvenster voor de vertrouwelijkheid worden aangegeven. Door enerzijds actief transparant te zijn ten aanzien van niet-vertrouwelijke informatie en anderzijds waarborgen te scheppen voor de vertrouwelijkheid van commercieel vertrouwelijke informatie kan RWS de kans op het ontstaan van voorkennis sterk beperken. Ten aanzien van de vraag welke informatie commercieel vertrouwelijk moet zijn kan RWS aansluiting zoeken bij de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB). De WOB bepaalt dat alle informatie openbaar is, tenzij deze valt onder de uitzonderingsgronden. Alle informatie die RWS van bedrijven ontvangt in het kader van inschrijving op een aanbesteding is vertrouwelijk8. Daarnaast kan RWS ook de raming bestempelen als vertrouwelijk9.

RWS kan een eigen afweging maken en er bijvoorbeeld voor kiezen om wel de raming openbaar te maken, maar niet de onderliggende opbouw. Dat zou kunnen indien RWS de raming mee wil geven als taakstellend budget.

6 Overigens is in een dergelijk geval ook circulaire AD 1999/U84410 van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,

d.d. 13 september 2006, van toepassing. Deze circulaire bevat beleid voor het tegengaan van zogenoemde draaideurconstructies. De voormalige ambtenaar mag gedurende 2 jaar niet betrokken worden bij de inschrijving. 7 Zie artikel 5 van het Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst – bijzondere informatie. 8 Artikel 10, lid 1, sub c, WOB:

de overheid mag bedrijfs- en fabricagegegevens die vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld niet

openbaar maken. Zelfs verouderde, voor concurrentie niet meer actuele gegevens, vallen onder dit verbod. Bron: HDJZ, Leidraad Wet openbaarheid van bestuur; mei 2006. 9 Artikel 10, lid 2, sub b, WOB geeft de overheid de mogelijkheid om het verstrekken van informatie achterwege te laten indien verstrekking de economische en financiële belangen van de Staat schaadt.

38

De vertrouwelijkheid van informatie heeft baat bij beperking van het aantal personen dat toegang heeft tot de informatie. In aanbestedingssituaties werkt het beter om de vertrouwelijke informatie zoveel mogelijk in het project te houden. Daar kunnen waarborgen worden gecreëerd. Vanuit dit oogpunt dient het projectmandaat voldoende ruim te zijn. Bovendien geldt dat hoe dichter iemand bij het project betrokken is, overheid hoe meer hij doordrongen is van het belang van vertrouwelijkheid.

De vertrouwelijkheidsperiode vangt in beginsel aan op het moment dat de algemene voorbereiding (onderzoek, proeven, studie en/of ontwikkeling van de opdracht) overgaat in de voorbereiding van de aanbesteding (ramingen, financiële modellen en risicoanalyses). Het einde van de vertrouwelijkheidsperiode hangt af van de aard van de informatie.

project

onderneming

Een goed RWS-beleid met betrekking tot informatieveiligheid is een randvoorwaarde voor het voorkomen van voorkennis en belangenverstrengeling. 8.2 Marktneutrale specificaties en voorwaarden Wanneer een marktpartij betrokken is bij de voorbereiding van een project of bij de voorbereiding van de aanbesteding kan dit leiden tot een situatie waarin hij de projectspecificaties en –voorwaarden bewust of onbewust kan beïnvloeden in een voor hem gunstige richting of tot het verwerven van voorkennis. RWS moet erop letten dat dit niet kan gebeuren. Aanbestedingsrechtelijk is het overigens verboden om de opdracht door specificaties toe te schrijven op een bepaalde marktpartij. Aanbesteders en markt hebben behoefte aan een zekere uniformiteit bij contracteren. Marktpartijen die de aanbesteders helpen bij het ontwikkelen van standaarden treft niet het verwijt van belangenverstrengeling bij inschrijving op opdrachten waar die standaards vervolgens worden toegepast10. De standaard is immers algemeen. 8.3 Negen situaties van mogelijke vervalsing van de mededinging De drie vragen in combinatie met de drie soorten werkzaamheden voorafgaande aan de gunning leiden tot negen situaties waarin mogelijk sprake is van vervalsing van de mededinging. Deze situaties kunnen worden weergegeven in een matrix.

Iedere situatie beschrijft een samenloop van betrokkenheid aan de zijde van de aanbesteder met betrokkenheid aan de zijde van de inschrijver. In de zaak Fabricom merkt het Hof van Justitie EG op dat een dergelijke samenloop kan leiden tot: voorkennis (ro 29) en; belangenverstrengeling in die zin dat de persoon die betrokken is bij de voorbereiding – zelfs zonder daartoe de bedoeling te hebben (!) – de voorwaarden van de overheidsopdracht in voor hem gunstige zin kan beïnvloeden (ro 30). Het Hof stelt vervolgens (ro 31) dat de aanbesteder niet verplicht is om een bij de voorbereiding van de aanbesteding betrokken inschrijver op dezelfde wijze te behandelen als andere inschrijvers. Het Hof overweegt dat bepaalde voorbereidende werkzaamheden geen gevaar meebrengen voor de mededinging tussen de inschrijvers. Het Hof laat zich echter niet verder uit over de aard van deze bepaalde voorbereidende werkzaamheden. De matrix gaat verder waar het Hof stopt. De matrix maakt in de kolommen 1, 2 en 3 onderscheid tussen verschillende soorten werkzaamheden die voorafgaan aan gunning: 1) projectvoorbereiding, 2) voorbereiding van de aanbesteding en 3) beoordeling van de inschrijvingen.

10 Wel is de gebruikelijke regel uit het aanbestedingsrecht van toepassing die bepaalt dat een opdracht inschrijvers gelijke toegang

moet bieden. Vergelijk artikel 23, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG.

39

In de rijen A, B en C onderscheidt de matrix drie graden van betrokkenheid van de onderneming, die wil inschrijven, bij de persoon die betrokken was of is bij de drie soorten werkzaamheden uit de kolommen 1, 2 en 3. De puntsgewijze opsomming bij elk van de drie soorten werkzaamheden is indicatief en kan bij de implementatie verder geconcretiseerd worden. De negen cellen A1 tot en met C3 geven aan of de betrokkenheid bij de voorbereiding voor die onderneming de inschrijving blokkeert of dat inschrijving onder voorwaarden toch mogelijk is.

40

A WAS OF IS BETROKKEN BIJ …

1

2

3

de voorbereiding van het project: onderzoek proeven studie ontwikkeling

de voorbereiding van de aanbesteding: raming financiële modellen risicoanalyses keuze van wijze van marktbenadering kritische succesfactoren

de beoordeling van de inschrijvingen selectie- en beoordelingssystematiek aanbestedingsprocedure beoordeling inschrijvingen

A1 Vermoeden van

A2 Vervalsing van de

A3 Vervalsing van de

vervalsing van de mededinging

mededinging

mededinging (belangenverstrengeling)

Onderneming X wil inschrijven met inzet van A.

Inschrijving toestaan

Uitsluiten

B

B1 Vermoeden van

B2 Vermoeden van

B3 Vervalsing van de

vervalsing van de mededinging

vervalsing van de mededinging

mededinging (belangenverstrengeling)!

Onderneming X wil inschrijven met inzet van B.

Inschrijving toestaan

Uitsluiten

mits X aantoont dat inschrijving de mededinging niet kan vervalsen (kennis delen)

tenzij X aantoont dat inschrijving de mededinging niet kan vervalsen (Belangenbeschermingsplan)

C

C1 Vermoeden van

C2 Vermoeden van

C3 Vervalsing van de

vervalsing van de mededinging

vervalsing van de mededinging

mededinging (belangenverstrengeling)

3e graads verband

Inschrijving toestaan

Uitsluiten

Onderneming Y wil inschrijven met inzet van C.

mits X, Y en G aantonen dat inschrijving de mededinging niet kan vervalsen (kennis delen)

tenzij X, Y en G aantonen dat inschrijving de mededinging niet kan vervalsen (Belangenbeschermingsplan)

Verhoudingen

X

Y A C

G B

A 1e graads verband

Uitsluiten

mits X aantoont dat inschrijving de mededinging niet kan vervalsen (kennis delen)

2e graads verband Uitsluiten

Uitsluiten

Matrix: negen situaties van mogelijke vervalsing van de mededinging

41

De cellen met de donkergrijze kleur (A2, A3, B3 en C3) geven situaties aan die per definitie leiden tot uitsluiting voor de aanbesteding. Er is onweerlegbaar sprake van vervalsing van de mededinging waardoor uitsluiting van de desbetreffende inschrijver wegens voorkennis en/of belangenverstrengeling geboden is. De cellen met de groene kleur (A1, B1 en C1) geven situaties aan waarbij actieve transparantie door de voorbereider vervalsing van de mededinging kan voorkomen. In deze situatie kan de voorbereider door zijn kennis volledig, tijdig en op toegankelijke wijze te delen met RWS en de andere inschrijvers voorkomen dat RWS hem uitsluit bij de aanbesteding. Bij aanvang van de deelname aan de voorbereiding dient de onderneming aan te geven of zij van plan is om in te schrijven op de aanbesteding zodat de mate en de wijze van kennis delen vooraf bepaald kunnen worden. De mate van betrokkenheid bij de projectvoorbereiding weegt mee. Indien A slechts betrokken was bij een ondergeschikt deel van de voorbereiding van de aanbestede opdracht, zal betrokkenheid van A zelf of van B of C bij de inschrijving op die opdracht niet snel het gevaar oproepen van vervalsing van de mededinging. De inschrijver zal door het delen van het resultaat van het door hem voorbereide onderdeel het vermoeden van vervalsing van de mededinging kunnen weerleggen.

De rode cellen (B2 en C2) geven situaties weer waarbij interne scheiding van voorbereiding en inschrijving binnen de betrokken onderneming of de groep ruimte kan laten voor RWS om inschrijving door deze onderneming of groep te accepteren. Het zijn met name de situaties B2 en C2 die om inschrijving een nadere beschouwing vragen. Belangenbeschermingsplan De mogelijkheden voor scheiding van voorbereiding en inschrijving kunnen van onderneming tot onderneming, c.q. van groep tot groep, verschillen. RWS stelt ondernemingen daarom in de gelegenheid om een op hun eigen organisatie toegesneden Belangenbeschermingsplan ter goedkeuring bij hem in te dienen. Indien de onderneming, die wil deelnemen aan de voorbereiding van de aanbesteding, tijdig om goedkeuring verzoekt en zij die krijgt, heeft zij daarmee de zekerheid dat RWS haar bij inschrijving op de aanbesteding niet zal uitsluiten. Bovenstaande laat de mogelijkheid echter onverlet dat concurrenten van de desbetreffende onderneming met succes in rechte betogen dat er, ondanks het goedgekeurde Belangenbeschermingsplan, toch sprake is van vervalsing van de mededinging en dat RWS de onderneming daarom dient uit te sluiten. In dat geval zal de desbetreffende onderneming geen recht hebben op schadeloosstelling.

Mogelijke ingrediënten van het Belangenbeschermingsplan Het Belangenbeschermingsplan kan verschillende ingrediënten bevatten zoals geheimhoudingsverklaringen, ´Chinese walls´, interne gedragscodes, het aanstellen van compliance officers en periodieke controle van de maatregelen door onafhankelijke auditors11. In situatie B2 kan X onder meer de volgende maatregelen nemen om te waarborgen dat de mededinging niet kan worden vervalst: • A en B tekenen geheimhoudingsverklaringen; • de geheimhoudingsverklaringen van A en B bevatten ook clausules voor het geval van uitdiensttreding; • de bestuurder van X tekent een verklaring waarin staat dat X de geheimhoudingsverplichtingen van A en B volledig zal respecteren en ondersteunen; • A en B zijn organisatorisch gescheiden, zonodig tot op directieniveau (d.w.z. dat zij niet onder de verantwoording vallen van dezelfde directeur); • A en B werken niet op dezelfde locatie en gebruiken niet hetzelfde ICT-netwerk; • X voert een actief beleid t.a.v. het voorkomen van belangenverstrengeling; • een onafhankelijke derde toetst periodiek het actieve beleid van X t.a.v. het voorkomen van belangenverstrengeling;

11 Vergelijk overweging 24, Richtlijn 2003/6/EG van het Europese Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met

voorkennis en marktmanipulatie (marktmisbruik); PbEU 2003, L 96/16.

42

• •

van deze toets wordt verslag gedaan in het jaarverslag; deze derde rapporteert ook aan de aanbesteder.

In situatie C2 kunnen X, Y en G hetzelfde aanvoeren met betrekking tot C, met daaraan toegevoegd: • X, Y en G tekenen allen een verklaring dat zij onderling geen informatie uitwisselen over het project; • X, Y en G verklaren dat zij de geheimhoudingsverplichtingen van A en C volledig zullen respecteren en steunen; • X en Y zijn fysiek gescheiden (eigen locatie en eigen ICT-netwerk). In het geval van samenwerking met de markt kan RWS bij de beoordeling van het Belangenbeschermingsplan, analoog aan artikel 6, lid 3, van de Mededingingswet, meewegen of de samenwerking bijdraagt tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang. Voorwaarde daarbij is dat de samenwerkingsvoordelen ten goede komen aan de hele markt. De samenwerking mag de mededinging niet voor een wezenlijk deel uitschakelen. 8.4 Sanctie: ernstige beroepsfout Een goedgekeurd Belangenbeschermingsplan dient uiteraard zorgvuldig door de onderneming te worden gehandhaafd. RWS en concurrent-inschrijvers moeten hierop kunnen vertrouwen. Omdat het om interne maatregelen van de desbetreffende onderneming gaat is controle door RWS en concurrentinschrijvers lastig te realiseren. Waar vertrouwen een zo grote rol speelt dient er een stevige sanctie te staan op beschaming van dat vertrouwen.

RWS zal daarom handelen in strijd met het goedgekeurde Belangenbeschermingsplan beschouwen als een ernstige fout in de uitoefening van het beroep in de zin van artikel 45, lid 2, richtlijn 2004/18/EG (aanbestedingsrichtlijn Werken, Leveringen en Diensten) c.q. artikel 45, lid 3, sub d van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO). Dit betekent dat RWS de desbetreffende onderneming zal uitsluiten bij deze en volgende aanbestedingen. Uitsluiting c.q. de periode van uitsluiting zal proportioneel zijn. 8.5 Arbeidsmobiliteit en andere wijzigingen in de verhoudingen Ook in gevallen van arbeidsmobiliteit van werknemers wordt bovenstaande beleidslijn toegepast. RWS past de beleidslijn tevens toe bij andere wijzigingen in de verhoudingen, bijvoorbeeld als gevolg van fusies of overnames, tijdens de projectvoorbereiding, de aanbestedingsvoorbereiding of de beoordeling van de inschrijvingen.

43