Agendabundel

De aan een passende beoordeling te stellen eisen zijn onderwerp geweest van een groot aantal rechtszaken, zowel naar Nederlands alsook naar buitenlands recht, voor zover het EU-lidstaten betreffen. De jurisprudentie van het EU Hof van Justitie speelt hierin een beslissende rol.

Belangrijke vraag is onder meer welke omstandigheden al dan niet mogen worden betrokken in die passende beoordeling. Welke maatregelen mogen nog worden aangemerkt als een mitigerende maatregel? Welke maatregelen moeten worden aangemerkt als een compenserende maatregel ? Indien gesproken moet worden van een compenserende maatregel dan mogen die maatregelen niet worden betrokken in de passende beoordeling. En, indien het instandhoudings-­‐, passende en beschermingsmaatregelen dan wel autonome ontwikkelingen betreffen dan mogen die alleen dan in een passende beoordeling worden betrokken als deze voordelen ten tijde van de passende beoordeling vaststaan. En: welke mate van onzekerheid is toegelaten over het al dan niet optreden van significante negatieve effecten voor de beschermde ecologie als gevolg van het beoogde project? Deze vragen zijn bedoeld als inleiding tot enkele van de aan een passende beoordeling te stellen eisen. Verwezen wordt naar de publicaties van mr. dr. R.H.W. (Ralph) Frins, Mitigatie, compensatie en saldering in het omgevingsrecht (proefschrift, 2016) en J. (Janette) Verbeek, Gebiedsbescherming in de Wet natuurbescherming (2016). Mevrouw Verbeek is Senior jurist Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State. Weliswaar zijn beide publicaties van een eerdere datum dan de PAS uitspraak van 29 mei 2019.

Echter, beide publicaties geven ook anno 2021 ongewijzigd een goed beeld van de kaders waarbinnen de gebiedsbescherming binnen het natuurbeschermingsrecht plaats heeft.

De aan een passende beoordeling te stellen eisen zijn deels terug te vinden in de PAS uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603 in combinatie met het EU Hof van Justitie arrest van 7 november 2018, ECLI:EU:C:2018:882.

3

GS stelt dat de stikstofdepositietoename geoorloofd is omdat die toename deels extern kan worden gesaldeerd met de veronderstelde emissie- en depositiereductie die wordt toegeschreven aan het verlagen van de maximum snelheid voor wegverkeer. Hiervoor geldt als voorwaarde dat aan de verkeerssnelheidsmaatregel inderdaad de door de minister van LNV gestelde emissie- en depositiereductie kan worden toegeschreven. En zo ja, of die maatregel kan worden aangemerkt als een mitigerende maatregel zodat die kan worden betrokken in de passende beoordeling. Althans, of die maatregel kan worden betrokken in het hier vergunde project. 5. Overeenkomsten stikstofregister, ontwikkelingsruimte en provinciale depositiebanken De minister verschaft het publiek geen deugdelijk inzicht in de opzet en uitgangspunten van de stikstofberekening. De berekeningen van het stikstofregister zijn niet verifieerbaar. Het stikstofregister is als een black box, ontoegankelijk voor het publiek. Die ontoegankelijkheid van de stikstofberekeningen moet een laakbaar gebrek worden genoemd in de voorliggende besluitvorming. Het publiek moet kunnen vaststellen dat daadwerkelijk geen depositietoename optreedt. Er leven tal van vragen.

Is door de minister aangenomen dat alle verkeer voorafgaand aan de snelheid beperkende maatregel de maximum snelheid aanhielden, en na de maatregel alle verkeer normconforme snelheden aanhouden? Dit zou immers een fictieve aanname zijn. Niet alle verkeer rijdt met de maximaal toegestane snelheid. En, tot op heden wordt op veel autowegen overdag geen normconforme snelheden aangehouden. En, is terecht gerekend met een verlaging van de 130 km p/u limiet (in plaats van de 120 km p/u limiet, nu de 130 km p/u limiet is toegestaan nadat de Natura 2000 zone is aangewezen? Het stikstofregister (of stikstofdepositieregister) heeft grote overeenkomsten met de 'ontwikkelingsruimte' binnen de Programmatische Aanpak Stikstof. Identiek aan de ontwikkelingsruimte onder het PAS komt het stikstofregister neer op het vullen van een stikstofdepositiebank met depositiereducerende maatregelen. Die depositiereductie wenst het openbaar bestuur voor 70% opnieuw te kunnen opvullen met deposities vanwege nieuwe te vergunnen projecten die volledig los staan van de depositiereductiemaatregelen. Er is immers geen directe relatie tussen enerzijds de maatregel om de maximum snelheid te verlagen en anderzijds het vergunnen van nieuwbouw aan de Rijnweg/Slaperdijk te Monster.

Gegeven de overeenkomsten met de ontwikkelingsruimte (depositieruimte) uit het PAS is Afdelingsuitspraak van 29 mei 2019 deels relevant voor het voorliggende beroep. Ook bestaan belangrijke overeenkomsten met de provinciale depositiebanken, waarover de Afdeling Bestuursrechtspraak in meerdere uitspraken heeft geoordeeld. Ter informatie wordt hierbij opgemerkt dat de depositiebanken enkel betrekking hebben gehad op ammoniakemissies vanwege veehouderij. Inzet van die depositiebanken is geweest dat deposities vanwege stakende veebedrijven beschikbaar konden komen voor nieuwe veehouderijbedrijfsinitiatieven waarbij de deposities zouden toenemen. Verwezen wordt naar ECLI:NL:RVS:2013:1931 en ECLI:NL:RVS:2014:1640 (Brabantse depositiebank) en ECLI:NL:RVS:2015:2224 (Utrechtse depositiebank). 4

6. Effecten verkeersmaatregel onzeker Uit de jurisprudentie volgt dat het college van GS zekerheid moet hebben over het positieve effect van de verkeersmaatregel alvorens de effecten van de maatregel te kunnen betrekken bij het toestaan van projecten waarbij stikstofdeposities toenemen. De maatregel moet kennelijk worden geduid als een maatregel krachtens artikel 6 lid 1 of lid 2 Habitatrichtlijn. Immers, een deel (30%) van de depositiereductie die zou worden bereikt met de beperking van de snelheidslimiet wordt niet opgevuld met nieuwe deposities. Kennelijk is deels sprake van een instandhoudingsmaatregel in de zin van artikel 6 lid 1 Hrl. De effecten van maatregelen op basis van artikel 6 lid 1 of lid 2 Habitatrichtlijn mogen uitsluitend worden betrokken in een passende beoordeling indien die effecten zeker zijn. Indien de effecten van de verkeersmaatregel niet zeker zijn, dan kan de maatregel niet worden betrokken in de passende beoordeling van het voorliggende project. Verwezen wordt naar ECLI:NL:RVS:2019:1603.

1.7. In het arrest verduidelijkt het Hof de rol die de verschillende maatregelen die artikel 6 van de Habitatrichtlijn onderscheidt in een passende beoordeling kunnen hebben. Uit het arrest volgt dat in de passende beoordeling de verwachte voordelen van instandhoudings-­‐ en passende maatregelen en van autonome ontwikkelingen niet mogen worden betrokken bij de beoordeling of de negatieve gevolgen van de toedeling van de depositieruimte, kunnen worden voorkomen of verminderd. Deze maatregelen en ontwikkelingen kunnen alleen een rol spelen bij de beoordeling van de staat van instandhouding van de natuurwaarden. De Afdeling komt tot de conclusie dat de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag ligt op dit punt niet voldoet aan de eisen die het Hof daaraan stelt. 1.8. Uit het arrest volgt voorts dat de verwachte voordelen van instandhoudings-­‐, passende en beschermingsmaatregelen en autonome ontwikkelingen alleen dan in een passende beoordeling mogen worden betrokken als deze voordelen ten tijde van de passende beoordeling vaststaan. Met dit oordeel preciseert het Hof zijn rechtspraak over de voorwaarden waaronder maatregelen in een passende beoordeling mogen worden betrokken.

Die rechtspraak werd ingezet met het arrest Briels in 2014, de enige rechtspraak die ten tijde van de opstelling van de passende beoordeling voor het PAS bekend was, en is daarna in vijf arresten door het Hof verder verduidelijkt.

Het vaststellen van de effecten van de verkeersmaatregel vergt wetenschappelijke aandacht. U wordt verwezen naar het TAUW-onderzoek Ecologische beoordeling snelheidsverlaging Rijkssnelwegen (16 maart 2020). Dit onderzoek is beschikbaar via internet. Uit dit onderzoek:

4 Conclusies en aanbevelingen In het voorliggend rapport zijn de resultaten beschreven van de ecologische beoordeling van de landelijke snelheidsmaatregel op Rijkssnelwegen. De beoordeling richt zich specifiek op de effecten van stikstofdepositie op de stikstofgevoelige Natura 2000-­‐gebieden, waarbinnen op één of meer hexagonen een berekende depositietoename plaatsvindt door de snelheidsverlaging. Dit zijn uitzonderingssituaties. In het overgrote deel van de negen betreffende Natura 2000-­‐gebieden is sprake van afnames van stikstofdepositie als gevolg van de snelheidsmaatregel. Hetzelfde geldt ook voor alle overige stikstofgevoelige Natura 2000-­‐gebieden, waar uitsluitend sprake is van afnames van stikstofdepositie. Daarmee is dus de conclusie dat de snelheidsmaatregel als regel positieve effecten heeft, doordat deze generiek bijdraagt aan een afname van de stikstofbelasting in stikstofgevoelige natuur.

5

Uit de door Tauw uitgevoerde ecologische analyse op hoofdlijnen blijkt dat in de Natura 2000-­‐gebieden Rijntakken, Krammer-­‐Volkerak, Grevelingen, Oosterschelde en Maasduinen een aantasting van de natuurlijke kenmerken door de snelheidsmaatregel uitgesloten is, ondanks de plaatselijke toenames van stikstofdepositie (‘groene beoordeling’). Op deze specifieke locaties is stikstofdepositie geen sturende factor voor de kwaliteit van het habitattype of leefgebied en is meestal ook sprake van een goede en stabiele kwaliteit en neutrale of positieve trend. In het gebied Oosterschelde is in het geheel geen sprake van toenames op (naderend) overbelaste hexagonen. Voor de Natura 2000-­‐gebieden Veluwe, Polder Westzaan, Sint Jansberg en Brunssummerheide is geheel of gedeeltelijk wel sprake van situaties waarin de toename van stikstofdepositie een aantasting van de natuurlijke kenmerken tot gevolg kan hebben (‘rode beoordeling’). In deze gevallen is het nodig om nadere maatregelen te treffen. Voorkeur hebben maatregelen die de toename van stikstofdepositie tenietdoen. In het geval dit niet (volledig) mogelijk is, kunnen natuurgerichte maatregelen worden getroffen om het risico op een aantasting van de natuurlijke kenmerken te verminderen.

Met name voor de Veluwe, Polder Westzaan en de Sint Jansberg zijn naar verwachting effectieve maatregelen met een korte responstijd mogelijk, waarmee het risico op een aantasting als gevolg van de snelheidsmaatregel op een ecologisch zinvolle wijze kan worden geminimaliseerd. Voor Brunssummerheide is er onzes inziens geen zicht op ecologisch verantwoorde extra maatregelen in het terrein en is daarom het tenietdoen van de toename van stikstofdepositie essentieel om een aantasting van de natuurlijke kenmerken te voorkomen.

Tauw stelt vast dat de verlaging van de maximum snelheid niet in alle gevallen een gunstig ecologisch effect heeft. De verkeersmaatregel heeft ook negatieve ecologische gevolgen in de vorm van stikstofdepositietoenames. Daarmee kan het niet uitsluitend als een natuurpositieve maatregel worden gekwalificeerd. Voor zover bekend zijn de negatieve effecten van de maatregel tot op heden niet teniet gedaan. Aan het verkeersbesluit is geen passende beoordeling ten grondslag gelegd. Daaruit volgt dat met de verkeersmaatregel sprake is van een onverbindend besluit wegens strijd met artikel 6 lid 3 Hrl. 7. Ondeugdelijke uitgangspunten van het stikstofregister Indien de verkeersmaatregel wel verbindend is dan wordt het volgende aangevoerd. De geclaimde positieve effecten van de verkeersmaatregel zijn onvoldoende onderbouwd. De positieve effecten worden overschat. Enkel kan vergunning worden verleend nadat door GS zekerheid is verkregen dat aan de administratieve reservering in het stikstofregister een maatregel ten grondslag ligt waarvan de effecten vast staan. Hierbij dient 70% van de reservering overeen te komen met de berekende depositietoename als gevolg van het project, en 30% geldt als depositiereductiemaatregel ten gunste van de stikstofoverbelaste natuurwaarden.

Indien de uitgangspunten van het register niet deugen, en niet wordt voldaan aan de gestelde doelstelling dan ontbreekt de zekerheid dat met voorliggend project (alsook met alle overige projecten die zijn toegestaan op basis van het stikstofregister) geen significant negatieve effecten optreden. Het vergunningbesluit ontbeert dan een deugdelijke passende beoordeling. 8. Referentiedatum GS stelt dat de deposities niet toenemen. Dan dient GS duidelijk te maken welk referentiedatum hierbij wordt gehanteerd. Volgens vaste jurisprudentie geldt de aanwijzingsdatum als referentiedatum. Solleveld & Kapittelduinen is als N2000 zone zijn aangewezen op 7 december 2004. Dat betekent dat een vergelijking gemaakt dient te worden tussen de deposities op 7 december 2004 en de depositie die optrad ten tijde van het bestreden besluit. 6

Aan de verkeersmaatregel wordt een depositiereductie toegeschreven. Dan moet de vraag worden gesteld welke datum hierbij als uitgangspunt is genomen. Het geldend recht schrijft voor dat de situatie op 7 december 2004 als referentiedatum dient te gelden. Echter, eerst op 1 september 2012 werd de standaardlimiet op Nederlandse snelwegen 130 km/u. ingevoerd. Op 7 december 2004 gold als standaard limiet 120 km/u. Hieruit volgt dat het stikstofregister dient te worden berekend op basis van een limietbeperking van 120 km/u naar 100 km/u. en niet op basis van een standaardlimiet van 130 km p/u. Indien het stikstofregister is gevuld met deposities die mede zijn toegeschreven aan een limietbeperking van 130 km/u dan is gehandeld in strijd met het geldend recht. Het besluit tot verhoging van de limietbeperking is immers genomen ruim nadat de betrokken zone is aangewezen als Natura 2000 zone. Indien het stikstofregister mede is gevuld op basis van de maatregel 'verlaging beperken snelheidslimiet' die is verhoogd na 7 december 2004 dan worden stikstofdeposities 'geruild' tegen deposities die zijn ontstaan nadat de betrokken N2000 zones een wettelijke bescherming genieten. De depositietoename die is ontstaan nadat de Natura 2000 zone is aangewezen hadden niet mogen zijn betrokken in de passende beoordeling van het voorliggende project. 9.

Rekenmodel Ook indien aan het voorgaande punt voorbij moet worden gegaan dan blijft het register gebaseerd op onjuiste uitgangspunten. Voor de berekening van de effecten van de snelheidslimietbeperking zijn verschillende rekenmodellen gebruikt, waarvan de uitkomsten onderling niet transponeerbaar zijn. Het betreft enerzijds het SRM-2 rekenmodel, enkel geschikt voor het berekenen van de effecten binnen een straal van 5 kilometer van de bron. En anderzijds het OPS-rekenmodel, gebruikt voor de berekening van de effecten op meer dan 5 kilometer. Door de minister van LNV is de commissie Hordijk gevraagd onderzoek te doen naar de stikstofrekenmethodiek. Hierop is op 15 juni 2020 het rapport Meer meten, robuuster rekenen, Eindrapport van het Adviescollege Meten en Berekenen Stikstof verschenen. Uit dit rapport, Annex 4, § 4.2.3:

Ten derde maakt AERIUS gebruik van een implementatie van de Standaardrekenmethode-­‐2 (SRM-­‐ 2) om de concentratie rondom wegen te bepalen, terwijl GCN/GDN hiervoor gebruik maakt van OPS. Dit model houdt rekening met de precieze locatie van de weg in het landschap (boven of onder de grond, effecten van geluidswallen, etc.). De concentratiebijdrage van wegverkeer wordt uitgerekend tot 5 km van de weg, omdat is aangenomen dat deze concentratiebijdrage vanaf deze afstand niet meer te onderscheiden is van de achtergrondconcentratie. De depositie wordt vervolgens bepaald door de uit SRM-­‐2 geschatte concentraties te vermenigvuldigen met een door met OPS berekende effectieve depositiesnelheid. Deze effectieve depositiesnelheid is bepaald voor elke mogelijk rekenlocatie in Nederland, op een resolutie van 250 m3. De effectieve depositiesnelheid is voor korte transportafstanden hoger. Dit is eveneens verdisconteerd in de methode. Indien een rekenpunt zich op korte afstand van de bron bevindt (25 -­‐1000m), wordt de door OPS berekende depositiesnelheid vermenigvuldigd met een correctiefactor die afhangt van de afstand tussen het rekenpunt en het wegsegment.

7