Uitleg modelverordening futurecity kennedyvanderlaan

THEORIE

TUTORIALS

PRAKTIJK

Doelen

Zo regel je het

Modelverordening smartcitytoepassingen in de openbare ruimte Het afgelopen jaar kregen we veel vragen van gemeenten hoe ze hun smartcitytoepassingen moeten vergunnen. En omdat daar nog geen standaardverordening voor bestaat heeft Anita Nijboer, partner bij advocatenkantoor Kennedy Van der Laan een modelverordening geschreven. Die vindt u aan het einde van dit artikel. Eerst leggen we uit hoe we daar zijn gekomen, welke (nieuwe) wetgeving er is en hoe u de verordening kunt gebruiken.

Auteur: Anita Nijboer (Kennedy van der Laan)

Waarom is een verordening nodig? In de digitaliserende en technologiserende stad worden via sensors en camera’s data verzameld. Die data worden gebruikt om de stad of het dorp te besturen en efficiënter te maken of door private ondernemingen voor hun bedrijfsdoelstellingen. Hiervoor is smartcitytechnologie nodig. Voorbeelden hiervan zijn slimme lantaarnpalen die de lichtsterkte aanpassen om bezoekersstromen te reguleren, verkeerssystemen met camera’s die het verkeer reguleren om opstoppingen te voorkomen of camera’s of sensoren die bezoekers via een app naar parkeerplaatsen leiden. Het spreekt voor zich dat het gebruikmaken van dergelijke technische toepassingen talloze voordelen biedt om de stad leefbaarder en duurzamer te maken. Tegelijkertijd kan het constant vergaren van data en het beslissen op basis van een interpretatie van die data ook negatieve effecten hebben, bijvoorbeeld omdat onze privacy of autonomie in het gedrang komt of omdat op basis van onjuiste interpretaties onjuiste beslissingen worden genomen. Het Rathenau Instituut heeft in het rapport Opwaarderen zeven waarden geïdentificeerd die in het gedrang kunnen komen bij het gebruik van smartcitytechnologie.

Deze waarden zijn: privacy, autonomie (de mate waarin iemand wordt beïnvloed en de mate waarin transparant is dat sprake is van beïnvloeding), veiligheid, controle over technologie (dit omvat zowel het hebben van begrip van de technologie als het hebben van grip op de

094

technologie), menselijke waardigheid (hieronder wordt zowel het recht op imperfectieruimte als het recht op menselijk contact verstaan), rechtvaardigheid (in overeenstemming met de wet, niet discriminerend) en machtsevenwicht (in hoeverre heb je een keus om mee te doen met de digitalisering of je eraan te onttrekken).1 In mijn bijdrage aan het boek Smart & Leefbaar – Belangen borgen in de digitaliserende gemeente (gratis te downloaden via future-city.nl/smartenleefbaar) heb ik voor deze zeven waarden onderzocht welke wetgeving er op dat moment bestond om ervoor te zorgen dat die waarden niet in het gedrang zouden komen. Uit dit onderzoek bleek dat afgezien van specifieke wetgeving op het gebied van privacy en veiligheid de regelgeving op dit punt beperkt is. Er bestaan uitsluitend algemene mensenrechten die onder meer in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en de grondwet zijn vastgelegd. Te denken valt aan het recht op privacy, vrijheid van meningsuiting en het verbod op discriminatie. Een specifieke vertaling naar de smartcitytoepassingen is nog niet gemaakt, noch op Europees niveau noch op rijksniveau. Verder heb ik onderzocht of gemeenten zelf de bevoegdheid hebben op een bepaald punt wetgeving te maken.

Veel van deze toepassingen, zoals slimme lantaarnpalen en sensoren, worden immers primair bij een gemeente ‘aangeboden’ of zelfs in een gemeente geplaatst zonder verder overleg met de gemeente. Een voorbeeld van dat laatste is het reclamebillboard dat op een NS-station in Amersfoort werd geplaatst. In het

FUTURE CITY

Doelen

PRAKTIJK

billboard zaten camera’s die registreerden naar welk onderdeel van de reclame het langst werd gekeken, of het een vrouw of een man was die keek en binnen welke leeftijdscategorie deze man of vrouw viel. Op basis van die informatie kon de reclame weer worden aangepast. Omdat in dit geval de camera slechts kenmerken registreerde en de personen niet herkenbaar in beeld kwamen, was volgens de Autoriteit Persoonsgegevens geen sprake van het registreren van persoonsgegevens zodat op grond van de AVG geen verbod werd overtreden. Toch vonden velen het – logischerwijs – geen fijn idee om zonder dat te weten bespied te worden en als proefkonijn/onbetaalde tester te fungeren om reclame te verbeteren. Al snel werd gewezen naar de gemeente. Had de gemeente dit niet kunnen verbieden? In Smart & Leefbaar heb ik uiteengezet dat als over een onderwerp geen hogere regelgeving is en het onderwerp de ‘gemeentelijke huishouding’ aangaat, de gemeenteraad er in een verordening regels over mag stellen. Onder de Omgevingswet geldt dat sprake moet zijn van een ‘toepassing in de fysieke leefomgeving’ van een gemeente. Het is dan vervolgens aan een gemeenteraad om binnen dat kader te bedenken waar de grenzen liggen voor de toepassingen in relatie tot de zeven waarden.

Lessen uit workshops Naar aanleiding van het boek hebben we verschillende sessies gehad met stakeholders, onder wie diverse wethouders en presentaties gegeven in gemeenteraden. We hebben geprobeerd erachter te komen of een uniforme grens te trekken is met betrekking tot deze waarden. Zijn we het met elkaar eens dat de veiligheid van systemen absoluut is? Of dat privacy altijd voorgaat op gemak? Uit deze sessies bleek dat geen uniforme grens te trekken was. Ook bleek dat het er maar zeer van afhing vanuit welk domein werd gekeken naar het onderwerp. Bijvoorbeeld iemand uit het zorgdomein vond dat er best wat zou mogen worden ingeleverd op privacy als daarmee wel meer adequate hulp zou kunnen worden geboden. Op het gebied van autonomie vond de een het heel fijn om de drie ‘beste’ sushirestaurants aangeraden te krijgen zodra hij in een vreemde stad kwam. Een ander zat daar helemaal niet op te wachten. Er bleek verschil te zijn in aandachtsgebied (vanuit welk domein wordt er naar het onderwerp gekeken, openbare orde, zorg of ruimtelijke ordening), politieke kleur en persoonlijkheid. Naast een groot verschil in de manier waarop men de waarden wilde inkleuren, bleek ook vaak de vraag op te komen wat de gemeente nu eigenlijk kan bijdragen. Kunnen we Facebook stoppen? Hebben we invloed op

FUTURE CITY

TUTORIALS

THEORIE

Google? Worden we niet al aan alle kanten afgeluisterd (bijvoorbeeld via Siri of Alexa), bespied en beïnvloed? In hoeverre kan een gemeente daar sturend in optreden? Is wat een gemeente kan doen niet veel te beperkt?

Gemeentelijk kader Deze vragen zijn terecht omdat het uiteraard waar is dat een gemeente grote delen van het spectrum niet kan regelen. Als het bijvoorbeeld gaat om toelating van bepaalde apparaten/systemen tot de markt, aansprakelijkheid bij niet goed functionerende robots, regelgeving over het plaatsen van cookies, bescherming van consumenten bij het leveren van digitale diensten, bepalen welke data binnen Europees verband open moeten zijn, dan ligt de regelgevende bevoegdheid niet bij een gemeente maar bij het rijk of bij de Europese Unie. Niet in de laatste plaats omdat het dan immers om een groter belang gaat dan alleen een lokaal gemeentelijk belang. Het kader waarbinnen er iets te regelen valt voor een gemeente is immers: gemeentelijk belang/fysieke leefomgeving én geen exclusiviteit voor hogere wetgever of strijd met bestaande wetgeving. Om dit verder inzichtelijk te maken leek het mij daarom goed een model voor een gemeentelijke verordening te maken voor de smart city. Om te laten zien over welke onderwerpen een gemeente iets kan regelen en hoe een gemeente dat kan doen en waar de mogelijkheden en beperkingen zitten bij regelgeving op gemeentelijk niveau. Ik heb in deze verordening een grens gelegd bij de verschillende waarden maar deze kan natuurlijk op een andere manier worden gekozen.

Het doel van deze modelverordening is om de discussie verder te helpen, beter inzichtelijk te maken wat een gemeente zelf zou kunnen regelen en wat niet. In dit artikel zal ik, in vervolg op Smart & Leefbaar – Belangen borgen in de digitaliserende gemeente eerst beschrijven welke nieuwe (Europese) wetgeving na het uitkomen van het vorige boek in de maak is of in werking is getreden. Vervolgens beschrijf ik het toepassingsbereik van de verordening: over welke onderwerpen kun je iets regelen en welke niet, wie beschikking heeft over de gegenereerde data en de aanpak waarmee de verordening is opgesteld. De conceptverordening is als bijlage bij dit hoofdstuk gevoegd. NOTE 1. Zie voor een nadere toelichting op deze begrippen Smart & Leefbaar – Belangen borgen in de digitaliserende gemeente

095

THEORIE

TUTORIALS

Welke (nieuwe) regelgeving bestaat er? Het is belangrijk om eerst te bezien welke regelgeving er is op Europees en landelijk niveau voordat overgegaan wordt tot het opstellen van een verordening. Immers, een verordening mag geen onderwerpen regelen waarover een hogere wetgever bij uitsluiting bevoegd is of op een wijze die in strijd is met hogere wetgeving. In dit artikel leest u een update tot september 2019. In Smart & Leefbaar ben ik nagegaan welke wetgeving er op moment van schrijven van dat boek bestond. Voor een uiteenzetting van de regelgeving en de in voorbereiding zijnde regeling van de Europese Commissie verwijs ik naar pagina 48-73 van dat boek. Sinds Smart & Leefbaar in 2018 verscheen, is op Europees niveau nieuwe regelgeving vastgesteld en in de maak. Het gaat om diverse regelgeving die te maken heeft met het gebruik van data, zowel persoonsgebonden als niet-persoonsgebonden en met digitale dienstverlening. Het gaat om Europese verordeningen en Europese richtlijnen. Kort gezegd werken verordeningen rechtstreeks en moeten richtlijnen eerst nog worden omgezet in nationale wetgeving. Gebeurt dit laatste niet tijdig of niet correct dan kunnen sommige bepalingen alsnog rechtstreekse werking hebben of via richtlijnconforme interpretatie doorwerken.

Voorstel voor een e-privacyverordening2 In 2017 heeft de Europese Commissie een voorstel gedaan voor een e-privacyverordening. Deze e-privacyverordening is bedoeld als lex specialis (bijzondere wetgeving) bij de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Zodra de e-privacyverordening in werking treedt, gaan de bepalingen uit de e-privacyverordening voor op de bepalingen uit de AVG wanneer sprake is van elektronische communicatiegegevens. Als in de e-privacyverordening een onderwerp niet is geregeld is, geldt alsnog de AVG als het gaat om persoonsgegevens. Met deze verordening wordt de e-privacyrichtlijn van 20023 ingetrokken. De wetgeving wordt via de e-privacyverordening in overeenstemming gebracht met de AVG. Een belangrijk verschil met de e-privacyrichtlijn is ook dat deze geen rekening houdt met zogeheten ‘over the top communicatiediensten’ (OTT’s). dit zijn nieuwe internetdiensten zoals Voice over IP, instant messaging en webmaildiensten die in de plaats komen van traditionele communicatiediensten.4 De e-privacyverordening heeft uitdrukkelijk ook betrekking op aanbieders van OTT’s.

096

PRAKTIJK

Doelen

Het doel van de e-privacyverordening is om de privacy bij het gebruik van elektronische communicatie beter te beschermen. Het regelt onder meer de vertrouwelijkheid van elektronische communicatiegegevens, de redenen waarom elektronische communicatiegegevens en elektronische communicatiemetagegevens verwerkt mogen worden, de opslag en het moeten wissen of anonimiseren van de inhoud van elektronische communicatie, een nieuwe cookieregeling en bescherming tegen spam. Het is nog onduidelijk wanneer de verordening in werking zal treden.5

Verordening voor het vrije verkeer van niet-persoonsgebonden data6 Op 14 november 2018 is de ‘Verordening voor het vrije verkeer van niet-persoonsgebonden data vastgesteld’. Deze verordening is vanaf 18 juni 2019 van toepassing. Het doel van de verordening is om één markt tot stand te brengen voor diensten op het gebied van gegevensopslag en -verwerking. Op dit moment wordt die mogelijkheid beperkt omdat in veel lidstaten lokalisatierestricties zijn.7 Localisatierestricties, oftewel gegevenslokalisatievereisten, zijn kort gezegd regels die gegevensverwerking op het grondgebied van de eigen lidstaat verplicht stellen of die gegevensverwerking in een andere lidstaat belemmeren.8 De verordening bevat een verbod op gegevenslokalisatievereisten. Een uitzondering geldt uitsluitend voor verboden die evenredig en gerechtvaardigd zijn in het kader van openbare veiligheid. De bestaande gegevenslokalisatievereisten die hiermee niet in overeenstemming zijn, moeten uiterlijk per 2021 zijn ingetrokken.9 Verder zorgt de verordening ervoor dat het bevoegd gezag over de bevoegdheid blijft beschikken om toegang tot gegevens te behouden of te krijgen voor het uitvoeren van wettelijke taken. Deze toegang mag niet worden geweigerd omdat de gegevens in een andere lidstaat worden verwerkt.

Aan lidstaten worden ook bevoegdheden gegeven om de gegevens daadwerkelijk te verkrijgen, waaronder toegang tot gebouwen en dataverwerkingsapparatuur en het voorzien in sancties bij niet-nakoming.10 Tot slot moet de verordening ervoor zorgen dat professionele geb ruikers van gegevensopslagdiensten of andere gegevensverwerkingsdiensten gemakkelijker naar een andere dienstverlener kunnen overstappen waarbij ze hun gegevens meenemen.11 In artikel 6 van de verordening is daarom bepaald dat de Europese Commissie dienstverleners en professionele gebruikers moet stimuleren om uiterlijk op 29 november 2019 gedragscodes op te stellen en uiterlijk op 29 mei 2020 in te voeren

FUTURE CITY

Doelen

PRAKTIJK

die onder meer voldoende gedetailleerde, duidelijke en transparante informatie bevatten over de voorwaarden waaronder gegevens moeten kunnen worden meegenomen.

Richtlijn voor de levering van digitale inhoud en digitale diensten12 De ‘Richtlijn voor de levering van digitale inhoud en digitale diensten’ is op 11 juni 2019 in werking getreden.13 Deze richtlijn beoogt de consument te beschermen bij het aangaan van overeenkomsten die betrekking hebben op digitale inhoud of digitale diensten. Hoewel deze richtlijn niet zozeer betrekking heeft op de relatie tussen de overheid en burger of op smartcitytoepassingen maar meer op de relatie tussen commerciële aanbieders en de concurrent, bespreek ik deze richtlijn hier voor de volledigheid toch. Interessant is dat deze richtlijn uitgaat van de mogelijkheid om te betalen met je persoonsgegevens in ruil voor een digitale dienst. De richtlijn regelt onder meer wanneer een digitale dienst/inhoud op de juiste wijze is geleverd, aan welke vereisten een digitale dienst/inhoud moet voldoen (objectieve en subjectieve conformiteitsvereisten), aansprakelijkheden bij onjuiste levering of non-conformiteit, remedies bij leveringsverzuim en conformiteitsgebreken, de bewijslastverdeling, het recht van ontbinding en het recht van verhaal. Zoals blijkt uit de considerans bij deze richtlijn, is de richtlijn van toepassing op alle overeenkomsten waarbij een handelaar digitale inhoud of een digitale dienst aan een consument levert of zich ertoe verbindt die te leveren.

Een handelaar wordt in artikel 3 van de richtlijn kort gezegd gedefinieerd als iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die digitale inhoud of digitale diensten levert.14 Aanbieders van platformen worden ook als handelaren in de zin van de richtlijn beschouwd wanneer zij handelen voor doeleinden die betrekking hebben op hun eigen bedrijf en als rechtstreekse contractpartij van de consument voor de levering van digitale inhoud of een digitale dienst. Ook mogen lidstaten de toepassing van deze richtlijn uitbreiden tot aanbieders van platformen die niet voldoen aan de vereisten om als handelaar in de zin van deze richtlijn te worden beschouwd.15 De richtlijn heeft onder meer betrekking op computerprogramma’s, applicaties, videobestanden, audiobestanden, muziekbestanden, digitale spellen, e-boeken of andere e-publicaties, maar ook op digitale diensten

FUTURE CITY

TUTORIALS

THEORIE

die de totstandkoming en de verwerking van, de toegang tot of de opslag van gegevens in digitale vorm mogelijk maken, met inbegrip van software als dienst, zoals het delen van video- en audiomateriaal en andere diensten voor het hosten van bestanden, tekstverwerking of spellen die worden aangeboden in de ‘cloud computing’-omgeving en op sociale media. Aangezien er tal van manieren zijn om digitale inhoud of een digitale dienst te leveren, is de richtlijn van toepassing ongeacht de gegevensdrager waarop de digitale inhoud of digitale dienst wordt doorgegeven of waarmee daartoe toegang wordt verschaft.16 De richtlijn is echter niet van toepassing op internettoegangsdiensten.17 De richtlijn is van toepassing als de consument betaald voor de dienst (een prijs betaald), maar ook wanneer de consument niet hoeft te betalen met geld maar in plaats daarvan persoonsgegevens verstrekt. De considerans vermeldt hierover het volgende18: ‘Zulke bedrijfsmodellen worden in verschillende vormen gebruikt in een aanzienlijk deel van de markt. Hoewel deze richtlijn volledig onderkent dat de bescherming van persoonsgegevens een grondrecht is en dat persoonsgegevens dan ook niet kunnen worden beschouwd als een goed, moet deze richtlijn waarborgen dat consumenten bij zulke bedrijfsmodellen recht hebben op contractuele remedies.

Deze richtlijn moet dan ook van toepassing zijn op overeenkomsten waarbij de handelaar digitale inhoud of een digitale dienst aan de consument levert of zich ertoe verbindt die te leveren, en de consument persoonsgegevens verstrekt of zich ertoe verbindt die te verstrekken. De persoonsgegevens kunnen aan de handelaar worden verstrekt ten tijde van de sluiting van de overeenkomst of op een later tijdstip, zoals wanneer de consument aan de handelaar toestemming geeft om persoonsgegevens te gebruiken die de consument kan uploaden of creëren met gebruikmaking van de digitale inhoud of digitale dienst. (…). Deze richtlijn moet bijvoorbeeld van toepassing zijn wanneer de consument een socialmedia-account opent en een naam en e-mailadres verstrekt die worden gebruikt voor andere doeleinden dan uitsluitend om digitale inhoud of een digitale dienst te leveren of voor andere doeleinden dan om te voldoen aan wettelijke vereisten. De richtlijn moet ook van toepassing zijn wanneer de consument aan de handelaar toestemming geeft om materiaal dat bestaat uit persoonsgegevens, zoals foto’s of posts die de consument uploadt, te verwerken voor reclamedoeleinden. Het moet de lidstaten echter vrij staan om te bepalen of er aan de vereisten

097

THEORIE

TUTORIALS

voor de totstandkoming, het bestaan en de geldigheid van een overeenkomst naar nationaal recht is voldaan.’ De richtlijn is niet van toepassing bij het verstrekken van persoonsgegevens in ruil voor de digitale dienst/ inhoud: • wanneer de persoonsgegevens uitsluitend worden verzameld om digitale inhoud of een digitale dienst te leveren; • wanneer de persoonsgegevens uitsluitend worden verzameld om aan wettelijke vereisten te voldoen, zoals verplichte registratie van een consument vanwege beveiliging en identificatie; als alleen metagegevens worden verzameld zoals informatie over het apparaat van de consument of browsgeschiedenis; • als de consument geen overeenkomst heeft gesloten maar om toegang te krijgen tot inhoud of een dienst uitsluitend aan reclame wordt blootgesteld.19 Wel mogen de lidstaten de toepassing van deze richtlijn uitbreiden tot dergelijke situaties. De richtlijn is verder niet van toepassing op kosteloze en open software, mits die niet tegen betaling van een prijs wordt geleverd en de persoonsgegevens van de consument uitsluitend worden gebruikt om de beveiliging, compatibiliteit of interoperabiliteit van de software te verbeteren.20 De richtlijn bepaalt verder uitdrukkelijk in de considerans dat alle verwerking van persoonsgegevens in overeenstemming moet zijn met de AVG.

Wanneer de verwerking van persoonsgegevens gebaseerd is op toestemming, gelden dus de specifieke bepalingen van de AVG, inclusief die bepalingen waarmee beoordeeld kan worden of de toestemming vrijelijk is gegeven. Het in de AVG neergelegde recht op het wissen van gegevens of het intrekken van toestemming voor de verwerking van persoonsgegevens, geldt onverkort voor de onder deze richtlijn vallende overeenkomsten. Het recht van de consument om de overeenkomst overeenkomstig deze richtlijn te ontbinden, mag bovendien geen afbreuk doen aan het recht van de consument om overeenkomstig de AVG een voor de verwerking van zijn persoonsgegevens gegeven toestemming in te trekken. Specifiek wordt opgemerkt dat de ‘Richtlijn voor de levering van digitale inhoud en digitale diensten’ over dit onderwerp (privacy) daarom niets regelt.21 De richtlijn moet uiterlijk op 1 juli 202122 worden omgezet in nationale regelgeving. De bepalingen van de richtlijn zijn van toepassing vanaf januari 2022, dus ook op bestaande overeenkomsten, met uitzondering van

098

PRAKTIJK

Doelen

artikel 1923 en 2024 van de richtlijn. Deze artikelen zijn slechts van toepassing op overeenkomsten die na 1 januari 2022 zijn gesloten.

Richtlijn inzake open data en het hergebruik van overheidsinformatie25 De ‘Richtlijn inzake open data en het hergebruik van overheidsinformatie’ is op 16 juli 2019 in werking getreden. Het doel van de richtlijn is om overheidsinformatie, dus ook alle data die door de overheid of met overheidsfinanciering worden gegenereerd, zoveel mogelijk ter beschikking te stellen voor hergebruik door derden. Dit kan zowel commerciële doeleinden als niet-commerciële doeleinden dienen. In de considerans wordt dit doel als volgt weergegeven: ‘In de lidstaten verzamelt, produceert, vermenigvuldigt en verspreidt de publieke sector een breed scala aan informatie over de talrijke beleidsgebieden, zoals sociale, politieke, economische, juridische, geografische en milieu-informatie, meteorologische informatie, informatie over seismische activiteit, toeristische informatie, informatie over bedrijven, octrooi-informatie en onderwijsinformatie. Documenten die zijn voortgebracht door openbare lichamen van de uitvoerende, wetgevende of rechterlijke macht vormen een enorme, diverse en waardevolle hoeveelheid bronnen die de samenleving ten goede kunnen komen.

Door die informatie, waartoe ook dynamische gegevens behoren, in een gangbaar elektronisch formaat aan te bieden, kunnen burgers en rechtspersonen nieuwe manieren vinden om de informatie te gebruiken, en nieuwe innovatieve producten en diensten ontwikkelen. (…) Overheidsinformatie vormt een buitengewone bron van gegevens die kan bijdragen tot het beteren van de interne markt en het ontwikkelen van nieuwe toepassingen voor consumenten en rechtspersonen. Intelligent gebruik van gegevens, onder meer door de verwerking ervan via toepassingen voor kunstmatige intelligentie, kan een transformerend effect op alle sectoren van de economie hebben.’ 26 De richtlijn heeft als doel het bevorderen van het genereren van gegevens op basis van het beginsel ‘open door ontwerp en door standaardinstellingen’ (‘open by design and by default’) voor alle documenten die onder het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen. In het kader van nationaal openaccessbeleid moeten met overheidsmiddelen gefinancierde onderzoeksgegevens als standaardoptie openbaar toegankelijk worden gemaakt. Volgens het beginsel ‘zo open als mogelijk, zo gesloten als nodig’ (‘as open as possible, as closed as necessary’). Daarbij moet uiteraard rekening worden gehouden met

FUTURE CITY

Doelen

PRAKTIJK

aspecten inzake de persoonlijke levenssfeer, bescherming van persoonsgegevens, vertrouwelijkheid, nationale veiligheid, rechtmatige handelsbelangen, zoals bedrijfsgeheimen, en intellectuele-eigendomsrechten van derden. Bovendien is de richtlijn niet van toepassing op onderzoeksgegevens die niet toegankelijk zijn op grond van nationale veiligheid, landsverdediging of openbare veiligheid.27 De documenten moeten, behoudens in de richtlijn genoemde uitzonderingen, kosteloos beschikbaar worden gesteld voor hergebruik. Verder mogen geen voorwaarden gelden voor hergebruik, behalve de voorwaarden die objectief evenredig en niet-discriminerend zijn en gerechtvaardigd worden door een doel van algemeen belang (artikel 8, lid 1 van de richtlijn). Uiterlijk op 17 juli 2021 moeten de lidstaten deze richtlijn hebben omgezet in nationale wetgeving.

Conclusie: nieuwe Europese wetgeving beschermt privacy en deelt data Zoals te zien is, heeft een deel van de nieuwe Europese wetgeving tot doel het beschermen van de privacy van burgers en consumentenbescherming wanneer digitale diensten en digitale inhoud worden gebruikt of aangeschaft. Onder dit laatste valt ook consumentenbescherming bij het betalen met persoonsgegevens. De wetgeving beoogt een gelijke minimumbescherming te bieden binnen geheel Europa. Een ander deel van de nieuwe Europese wetgeving heeft betrekking op het zoveel mogelijk openstellen van (met name) niet-persoonsgebonden data binnen Europa en ervoor te zorgen dat data binnen Europa gemakkelijker gedeeld en gebruikt kan worden, vanwege alle voordelen die dat biedt.

Toepassingsbereik gemeentelijke smartcityverordening Om gemeenten te helpen hun bestuurlijke afwegingsruimte vast te leggen, heb ik een modelverordening geschreven. Het toepassingsbereik van deze verordening wordt juridisch beperkt door artikel 149 van de Gemeentewet. Een gemeentelijke verordening mag slechts onderwerpen regelen die het gemeentelijk be-

FUTURE CITY

TUTORIALS

THEORIE

NOTE 2. Verordening met betrekking tot de eerbiediging van het privéleven en de bescherming van persoonsgegevens in elektronische communicatie 3. En herzien in 2009 4. Zie de toelichting op het voorstel, p. 2 e.v. 5. Zie voor de huidige stand van zaken: www.eerstekamer. nl/eu/edossier/e170003_voorstel_voor_een 6. Verordening inzake een kader voor het vrije verkeer van niet-persoonsgebonden gegevens in de Europese Unie, COM(2017) 495 final 7. Zie de toelichting op de verordening COM (2017)495 p. 2 8 Zie voor de uitgebreide definitieomschrijving artikel 3 aanhef sub 5 van de Verordening 9 Artikel 4 10 Artikel 5 11 Zie de toelichting op de verordening COM (2017)p. 2 en artikel 6, gegevensportabiliteit 12 Richtlijn (EU) 2019/770 van 20 mei 2019 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomst voor de levering van digitale inhoud en digitale diensten 13 Tegelijkertijd is een ook een richtlijn in werking getreden die betrekking heeft op verkoop van goederen, met inbegrip goederen, met digitale elementen (Richtlijn 2019/771) 14 Considerans 18 15 Considerans 18 16 Considerans 19 17 Considerans 19 18 Considerans 24 19 Considerans 25 20 Considerans 32 21 Considerans 38 en 39 22 Zie artikel 24 van de richtlijn.

23 Dit artikel regelt de mogelijkheden voor wijziging van de digitale inhoud of dienst 24 Dit artikel regelt het recht op verhaal 25 Richtlijn (EU) 2019/1024 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 inzake open data en het hergebruik van overheidsinformatie 26 Considerans 8 27 Zie Considerans 28 en artikel 1 van de richtlijn waarin het toepassingsbereik staat alsmede artikel 5 en 10 van de richtlijn

lang aangaan. Dit houdt in dat de regels uitsluitend binnen de gemeentegrenzen mogen gelden en dat sprake moet zijn van een gemeentelijk openbaar belang, zoals openbare orde, veiligheid, hinder en de volksgezondheid. Daarbij hoeft overigens niet altijd sprake te zijn van openbare grond. Het is ook mogelijk om een regel te stellen die zich uitstrekt tot privégrond, bijvoorbeeld om hinder elders in de gemeente te voorkomen.28 Daarnaast mag de verordening niet in strijd zijn met Europese/nationale wetgeving of een aspect behandelen die bij uitsluiting op rijksniveau geregeld moet worden.29 Recente voorbeelden van zaken die in een gemeentelijke verordening mochten worden geregeld zijn het moge-

099

THEORIE

TUTORIALS

lijk maken van het aanwijzen van een gebied (Schiphol) waar taxi’s geweerd mogen worden uit een oogpunt van openbare orde en veiligheid30. Een ander voorbeeld is het weren van de bierfiets in het centrum van Amsterdam.31

PRAKTIJK

Doelen

Na invoering van de Omgevingswet kunnen ook zaken in een omgevingsplan worden geregeld. Hiervoor geldt eveneens dat uitsluitend regels mogen worden gesteld die niet in strijd zijn met hogere regelgeving of die ex-

Voorbeeld

Waarom mag een gemeente wel een diesel weigeren, maar een zelfrijdende auto niet? Dat het nog niet zo gemakkelijk is om te bepalen of een gemeente regels mag stellen over een bepaald onderwerp, laat het volgende voorbeeld zien. Artikel 21 van de Wegenverkeerswet bepaalt dat bepaalde categorieën van voertuigen (aangewezen bij ministeriële regeling) dienen te zijn goedgekeurd voor toelating tot de weg uit een oogpunt van bescherming van weggebruikers en passagiers. Personenauto’s en bedrijfsauto’s behoren tot de categorieën die eerst goedgekeurd moeten worden voordat zij op de weg mogen worden toegelaten. Deze regeling is gebaseerd op Europese wetgeving (RL 2007/46/ EC). Een zelfrijdende auto zal dus goedgekeurd moeten worden overeenkomstig deze regelgeving voordat deze de openbare weg op mag. Als zo’n zelfrijdende auto is goedgekeurd op basis van deze regeling om op de openbare weg te mogen rijden, kan een gemeente niet in een verordening bepalen dat een (goedgekeurde) zelfrijdende auto de gemeentegrenzen niet in mag vanuit het oogpunt van verkeersveiligheid. Dit zou immers de hogere regeling op basis waarvan de goedkeuring werd gegeven, doorkruisen.

Waarom mag een gemeente dan wel oude dieselauto’s weren en/of bierfietsen?

100

Een dieselauto is goedgekeurd voor de openbare weg. Een gemeente kan desondanks een dieselauto in bepaalde gebieden van de gemeente weren. Dit gebeurt echter niet op basis van een gemeentelijke verordening, maar op basis van een verkeersbesluit. De Wegenverkeerswet geeft een gemeente (het college van burgemeester en wethouders) de bevoegdheid binnen de gemeentegrenzen verkeersbesluiten te nemen. Daartoe behoren ook verkeersbesluiten tot geslotenverklaring van een bepaalde straat of gebied voor bepaalde voertuigen. Bij de belangenafweging bij het nemen van een verkeersbesluit mag het belang van het milieu betrokken worden. Het college mag daarom een verkeersbesluit nemen tot het weren van vervuilende auto’s uit het oogpunt van milieu (luchtkwaliteit).33

Hoe zit het met de bierfiets? Een bierfiets is een fiets voor ongeveer zes tot acht personen met in het midden een bar/tap vanwaaruit bier wordt geschonken. Op een gegeven moment wemelde het in het centrum van Amsterdam van de bierfietsen met daarop dronken toeristen. Dit zorgde voor overlast en onveilige situaties zodat de gemeente besloot de bierfiets te weren. De gemeenteraad heeft daarom bij gemeentelijke verordening (de APV) geregeld

dat het in door de burgemeester aangewezen gebieden verboden is om op een groepsfiets te rijden of te laten rijden. In beroep tegen het aanwijzingsbesluit van de burgemeester waarbij het centrum van Amsterdam was aangewezen als gebied waar niet meer met zo’n fiets mocht worden gereden, werd aangevoerd dat de gemeenteraad deze bevoegdheid helemaal niet heeft. De Wegenverkeerswet zou uitputtend regelen onder welke voorwaarden de deelname aan het verkeer kan worden beperkt. De rechtbank oordeelde dat er geen strijd bestond omdat het hoofdmotief voor de regeling in de APV gelegen was in de bescherming van de openbare orde en het tegengaan van hinder, wat een ander onderwerp is dan de onderwerpen die de Wegenverkeerswet regelt. Voor zover het motief tevens de verkeersveiligheid is, oordeelde de rechtbank dat artikel 2a van de Wegenverkeerswet uitdrukkelijk een aanvullende verordenende bevoegdheid geeft aan het gemeentebestuur om regels vast te stellen over onderwerpen die de Wegenverkeerswet regelt.34 De exploitanten van de bierfietsen zijn inmiddels in hoger beroep gegaan tegen deze uitspraak. Er is nog geen uitspraak in het hoger beroep. Wel is een verzoek om voorlopige voorziening hangende het hoger beroep afgewezen.35

FUTURE CITY

Doelen

PRAKTIJK

clusief zijn voorbehouden aan het rijk. In plaats van het criterium dat de regeling het gemeentelijk belang moet aangaan, geldt voor opname in een omgevingsplan dat voldaan moet worden aan het belang van de fysieke leefomgeving in de betreffende gemeente. Het belang van de openbare orde valt hier echter niet onder.32 Het toepassingsbereik wordt dus begrensd door de bevoegdheid die een gemeente heeft om over een bepaald onderwerp regels via een verordening vast te stellen. Verder beperk ik het toepassingsgebied van de verordening ook door deze in te kaderen tot smartcitytoepassingen die fysiek binnen een gemeente worden geplaatst in de openbare ruimte of die vanaf privégrond invloed hebben op de openbare ruimte. Het zal alleen gaan om fysieke dragers die in/bij de openbare ruimte worden geplaatst waarmee je iets meet/data genereert of waarmee je gedrag stuurt. Dit kunnen sensoren zijn maar ook camera’s of billboards of lantaarnpalen met daarin meetapparatuur of camera’s. Daarmee beperk ik de verordening tot de onderwerpen die in een omgevingsplan geregeld kunnen worden. Dit betekent bijvoorbeeld ook dat slimme toepassingen die in het zorgdomein gebruikt worden niet aan bod komen. Ook stel ik in de verordening geen regels over de smartcitytoepassingen die door de gemeente (burgemeester) in het kader van openbare orde en veiligheid gebruikt kunnen worden.

De reden hiervoor is dat het mij niet mogelijk lijkt om één algemeen kader te schetsen voor alle publieke domeinen. Bovendien lijkt het me goed om alvast zoveel mogelijk aan te sluiten bij de mogelijkheden die de Omgevingswet biedt.

Inventarisatie Voordat ik de verordening heb geformuleerd, heb ik eerst geïnventariseerd welke vormen van digitalisering er zijn, welke toepassingen er op dit moment gebruikt worden in de smart city en met welk doel en welke ongewenste neveneffecten dit kan hebben.

1. Welke vormen van digitalisering zijn er? • big data en algoritmen • sensortechnologie • kunstmatige intelligentie • robotica • Internet of Things • biometrie • persuasive technologie • virtual reality • augmented reality • digitale platformen36

FUTURE CITY

TUTORIALS

THEORIE

2. Welke vormen kunnen in de smart city worden toegepast en waarvoor? • sensoren voor het meten van milieuwaarden zoals geluid, luchtkwaliteit, hitte, waterkwantiteit en kwaliteit; • rioolsensoren (waterkwantiteit en kwaliteit); • sensoren die meten hoeveel mensen er zijn in een straat/wijk; • camera’s; • camera’s die afgesteld zijn op geluid: bij verbale agressie zoomt de camera in op de oorzaak van het geluid en verzendt een melding; • geur of geluid verspreiden om mensen te kalmeren of juist weg te jagen; • slimme lantaarnpalen die aangeven wanneer deze kapot zijn; • slimme lantaarnpalen die de lichtsterkte aanpassen om bezoekersstromen te reguleren; • verkeerssystemen met camera’s die verkeer regelen/ leiden; • systeem dat hartslag van voorbijgangers registreert (gejaagd of niet); • slimme parkeersystemen; • afvalbakken die zelf melden dat ze bijna vol zijn; • camera’s of sensoren die bezoekers via een app naar parkeerplaatsen leiden; • lantaarnpaal die aantal auto’s meet of de manier waarop bezoekersstromen zich verplaatsen. Uiteraard is deze opsomming niet uitputtend.

In de basis komt het erop neer dat er gegevens in de stad worden gegenereerd, die basisgegevens (rauwe data) eventueel worden gekoppeld met andere data, al deze gegevens worden geanalyseerd/verwerkt/bewerkt met behulp van kunstmatige intelligentie/algoritmen, waarna conclusies worden getrokken en/of beslissingen worden genomen.

3. Welke ongewenste neveneffecten kunnen de verschillende toepassingen hebben en welke waarden kunnen daarbij in het gedrang komen? Het genereren en koppelen van data kan enorme voordelen bieden in een gemeente. Je kunt er verkeersopstoppingen mee oplossen, zorgen voor een betere luchtkwaliteit, ervoor zorgen dat vuilnisbakken op tijd worden geleegd en parkeerplaatsen goed benut worden. Daar staat tegenover dat het op grote schaal verzamelen en gebruiken van data ervoor kan zorgen dat bepaalde waarden in het gedrang komen. Zoals eerder beschreven, heeft het Rathenau Instituut zeven waarden geïdentificeerd die in het gedrang kunnen komen. Deze waarden zijn: privacy, autonomie (de mate waarin iemand wordt beïnvloed en de mate waarin transparant

101

THEORIE

TUTORIALS

is dat sprake is van beïnvloeding), veiligheid, controle over technologie (dit omvat zowel het hebben van begrip van de technologie als het hebben van grip op de technologie), menselijke waardigheid (hieronder wordt zowel het recht op imperfectieruimte als het recht op menselijk contact verstaan), rechtvaardigheid (in overeenstemming met de wet, niet-discriminerend) en machtsevenwicht (in hoeverre heb je een keus om je aan de smartcitytechnologie te onttrekken). Uitgaande van deze waarden valt te denken aan de volgende neveneffecten. • inzetten gegevens voor andere (ongewenste) doeleinden (waarden: privacy, autonomie, rechtvaardigheid en machtsevenwicht); • (morele) beslissingen zonder menselijke tussenkomst (waarden: autonomie, controle over technologie, rechtvaardigheid, machtsevenwicht); • discriminatie, bijvoorbeeld door algoritmen en daarop gebaseerde besluitvorming (waarden: controle over technologie, rechtvaardigheid, machtsevenwicht); • stigmatisering (indeling in groep) (waarden: controle over technologie, menselijke waardigheid, rechtvaardigheid, machtsevenwicht); • ongewenste beïnvloeding, paternalisme (waarden: autonomie, menselijke waardigheid); • onveiligheid/hacken/identiteitsfraude (waarden: veiligheid); • ongelijke machtsverhoudingen (door afhankelijkheid) (waarden: autonomie, menselijke waardigheid, controle over technologie, rechtvaardigheid); • uitsluiting

van bepaalde groepen37 (waarden: menselijke waardigheid, rechtvaardigheid).

PRAKTIJK

Doelen

Privacy Artikel 3, artikel 5, lid 3, artikel 7 aanhef sub b, d en i van de Verordening Autonomie Artikel 3, 5 lid 2 en artikel 7 aanhef sub a, c, e, h en i van de Verordening. Veiligheid Artikel 3, 5 lid 2 en artikel 7 aanhef sub a, f en i van de Verordening Controle over technologie Artikel 6 en 10 van de Verordening. Door specifieke informatie te vragen over de toepassing kan begrip van de technologie worden verkregen. Door de mogelijkheid te hebben om de vergunning in specifieke gevallen in te trekken en een beslissing te nemen over de verkregen data, kan zoveel mogelijk grip op de technologie worden verkregen (‘uitknop’). Rechtvaardigheid artikel 3, 7 aan hef sub b, c, g en i van de Verordening Menselijke waardigheid artikel 7 b, c, d, f, h van de Verordening. Het gaat hier uitsluitend om het onderdeel ‘recht op imperfectieruimte’. Dit onderdeel komt indirect terug in de Verordening omdat het samenhangt met privacy en autonomie. Daar waar het gaat om het recht op menselijk contact is dat niet in deze verordening geregeld. Dergelijke aspecten dienen op een ander niveau (beleidsmatig) geregeld te worden. Machtsevenwicht Deze verordening regelt niet de mogelijkheid om je aan de smartcitytechnologie te kunnen onttrekken, Wel beoogt de verordening te bewerkstelligen dat de technologie zo min mogelijk inbreuk maakt op de privacy en autonomie van de inwoner.

4. Welke mate van regulering willen we per waarde/neveneffect? Ik ben uitgegaan van een vorm van regulering waarbij een tamelijk grote discretionaire bevoegdheid bestaat bij het college van burgemeester en wethouders. Daarnaast ga ik uit van een grote mate van autonomie van burgers.

5. Welke regels stellen we daarvoor? Ik ben uitgegaan van een vergunningstelsel waarbij bepaalde criteria dienen te worden beoordeeld op grond waarvan een vergunning kan worden verleend of geweigerd. Deze criteria kunnen indien gewenst worden aangevuld.

6. De zeven waarden in de Verordening Hieronder staat in welke artikelen van de Verordening de zeven waarden terugkomen.

102

NOTE 28 AbRvS 28 juni 1993, AB 1994, 422 (kat Napoleon) 29 Zie voor een uitgebreide toelichting hierop Smart & Leefbaar – Belangen borgen in de digitaliserende gemeente p. 30 AbRvS 15-05-2019, ECLI:NL:RVS:2019:1583 31 Rb. Amsterdam 31-10-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7934 32 Zie voor een uitgebreide toelichting hierop Smart & Leefbaar – Belangen borgen in de digitaliserende gemeente, p. 33 AbRvS 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:190 34 Rb. Amsterdam 31-10-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7934 35 AbRvS 06-12-2017, ECLI:NL:RVS:2017:3371 36 Uit: rapport Opwaarderen van het Rathenau Instituut 37 Uit: rapport Opwaarderen van het Rathenau Instituut

FUTURE CITY

Lees aan de hand van theorie, tutorials en praktijkvoorbeelden hoe we samen ontwerpen aan de duurzame en digitaliserende stad.

Bestel het boek via

www.future-city.nl/smartstedenbouw