6.c Memo Advies IOK Netverder anoniem

Hekkel m

MEMO AAN VAN DATUM BETREFT

5.1,2, e

[

5.1,2,e

i en 5.1,2,e

24 maart 2025 Lansingerland/Advies IOK NetVerder

I

A.

Aanleiding, vragen

1.

De gemeente Lansingerland (de gemeente) is van plan om een intentieovereenkomst (IOK) aan te gaan met (o.a.) een aantal andere gemeenten, de provincie Zuid-Holland (de provincie) en NetVerder B.V. (NetVerder).

2.

Het doel van de IOK is (kort gezegd) om te komen tot de realisatie en exploitatie van een regionaal warmtenetwerk om de glastuinbouw en (delen van) de gebouwde omgeving van (duurzame) warmte te voorzien.

3.

De gemeente vraagt zich in verband met het voorgaande af: 1. 2. 3.

of de IOK juridisch kloppend is; of zij de IOK met NetVerder (e.a.) aan mag gaan, gelet op de regels van het aanbestedingsrecht; wat de gemeente moet doen als zich een andere partij meldt die eenzelfde netwerk in hetzelfde gebied wil realiseren en exploiteren.

4.

Wij beantwoorden de vragen van de gemeente onder512e eerst kort in op het juridisch kader.

B.

Juridisch kader

5.

Uitgangspunt bij het aangaan van overeenkomsten, zoals de IOK, is het beginsel van contractsvrijheid: de gemeente bepaalt zelf wat zij afspreekt en met wie.

6.

Uitzonderingen op het beginsel van contractsvrijheid kunnen in dit geval volgen uit het aanbestedingsrecht, het wetsvoorstel Wet collectieve warmte (Wcw), de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het Didam-arrest, de Omgevingswet en het wetsvoorstel Wet gemeentelijke instrumenten warmtetransitie (Wgiw). Wij lichten dat (beknopt) toe.

4115083/1

B gaan wij

Hekkel m Pagina 2

B. 1

Aan bestedinqsrecht

7.

De gemeente is een aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) en kan als zodanig ook kwalificeren als speciale-sectorbedrijf in de zin van diezelfde wet. Als sprake is van een overheidsopdracht, een concessieopdracht, of een speciale-sectoropdracht, dan moet zij zich houden aan de Aw.

8.

Van een overheidsopdracht is sprake ingeval van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen een aanbestedende dienst en een bedrijf, die ziet op de uitvoering van werken, de levering van producten, of de verlening van diensten.1 Voor de gunning van overheidsopdrachten geldt het bepaalde in de delen 1, 2 en 4 van de Aw.

9.

Van een concessie is sprake als de tegenprestatie van de aanbestedende dienst voor de te verrichten diensten/werken bestaat uit het verlenen van een exploitatierecht, al dan niet gecombineerd met een betaling. Kenmerkend voor een concessie is dat de concessiehouder het exploitatierisico draagt. Het exploitatierecht wordt door de aanbestedende dienst overgedragen aan de concessiehouder die over een bepaalde economische vrijheid beschikt om te bepalen hoe hij dit recht exploiteert en parallel blootstaat aan de risico's van deze exploitatie. In dit kader moet ook sprake zijn van een bepaalde verplichting van de concessiehouder om de diensten/werken te exploiteren en van bepaalde randvoorwaarden waar hij zich aan zal dienen te houden. Voor de gunning van concessieopdrachten geldt het bepaalde in de delen 1, 2a en 4 van de Aw.

10.

Als een speciale-sectorbedrijf een speciale-sectoropdracht plaatst met het oog op (a) het beschikbaar stellen of exploiteren van vaste netten, bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van gas of warmte, of met het oog op (b) de gas- of warmtetoevoer naar genoemde netten, dan moet die opdracht onder bepaalde voorwaarden worden aanbesteed met inachtneming van het bepaalde in deel 3 van de Aw. Speciale-sectoropdrachten kunnen betrekking hebben op werken, leveringen en/of diensten. En ook hiervoor geldt, dat pas sprake is van een speciale-sectoropdracht, in geval van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen één of meer speciale-sectorbedrijven en één of meer ondernemers, gericht op de levering van producten/diensten of het (laten) uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de eisen van het speciale-sectorbedrijf voldoet. Voor de gunning van specialesectoropdrachten geldt het bepaalde in de delen 1, 3 en 4 van de Aw.

11.

Als sprake is van een overheidsopdracht, een concessieopdracht, of een speciale-sectoropdracht waarop de Aw van toepassing is, dan betekent dat,

i

Artikel 1.1 Aw.

4115083/1

Hekkel m Pagina 3

dat de aanbestedende dienst c.q. het speciale sectorbedrijf aan alle ondernemers die daar belangstelling voor hebben een gelijke kans moet geven om die opdracht of concessie gegund te krijgen. Daartoe dient in voorkomend geval onder bepaalde voorwaarden een officiële Europese, dan wel nationale of lokale aanbestedingsprocedure te worden gevolgd. Zie ook het gemeentelijk inkoop- en aanbestedingsbeleid.

12.

Als het gaat om de aanleg en exploitatie van een warmtenet, dan kunnen zich twee uitzonderingen op de Aw voordoen. Ten eerste is de Aw in principe niet van toepassing als de Wcw geldt,2 en ten tweede is de Aw niet van toepassing als sprake is van de enkele uitgifte van grond (dus zonder dat die uitgifte gepaard gaat met de gunning van een aanbestedingsplichtige opdracht). Wij lichten dat kort toe.

B.2

Wet collectieve warmte (Wcwl

13.

De Wcw gaat de huidige Warmtewet vervangen. Het doel van de Wcw is om de aanleg van een warmtenet te vergemakkelijken en om de betaalbaarheid, betrouwbaarheid en duurzaamheid van de levering van (collectieve) warmte te waarborgen.

14.

Om het doel van de Wcw te verwezenlijken, krijgt de gemeente meer regie bij de aanleg van een warmtenet doordat het onder de Wcw voortaan verboden is om warmte te transporteren en te leveren zonder toestemming van de gemeente.3

15.

De gemeente verleent toestemming door een bedrijf aan te wijzen. Het betreffende bedrijf krijgt de exclusieve bevoegdheid, maar ook de verplichting om in een bepaald gebied, de warmtekavel genoemd, warmte te transporteren en te leveren. De gemeente wijst de warmtekavel aan. 4

16.

Voor het aanwijzen van de warmtekavel en het bedrijf dat warmte mag transporteren en leveren, gaan de regels van de Wcw gelden. Zo moet de gemeente in de Staatscourant kenbaar maken dat bedrijven een aanvraag

2

Memorie van toelichting, algemeen deel, zie o.a. paragraaf 18.1.4 op p. 155: "Met een publiekrechtelijk aanwijzing is er sprake van een niet-contractuele toewijzing van taken in plaats van een tweezijdige overeenkomst tussen partijen. Hierdoor ontbreekt het essentiële element voor de toepasselijkheid van de Europese aanbestedingsregels, namelijk de bezwarende titel en de voor een tweezijdige overeenkomst noodzakelijke wederkerigheid De aanbestedingsregels zijn van toepassing als een overheidsinstantie besluit een dienstverrichting tegen betaling te laten uitvoeren door een derde partij. In dit wetsvoorstel is echter geen sprake van een wederkerigheid bij de aanwijzing en daarmee ook niet van een overeenkomst of een overheidsopdracht." 3 Artikel 1.2 Wcw. 4 Artikel 2.1 Wcw.

4115083/1

Hekkel m Pagina 4

kunnen doen om als warmtebedrijf aangewezen te worden.5

17.

Bedrijven kunnen vervolgens een aanvraag doen (in beginsel) als zij voor meer dan 50% in handen zijn van publieke partijen (zoals de gemeente zelf). 6 De Autoriteit Consument en Markt (ACM) beoordeelt vervolgens of bedrijven die een aanvraag doen in staat zijn om warmte te transporteren en te leveren conform de Wcw.7

18.

Als meerdere bedrijven een aanvraag doen, beoordeelt de gemeente de aanvragen op volgorde van binnenkomst.8

19.

Op het verbod om warmte te transporteren en te leveren zonder toestemming van de gemeente, bestaat een aantal uitzonderingen. Bijvoorbeeld als het gaat om het transport en de levering van warmte voor industriële processen of productieprocessen.9 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het hierbij ook gaat om het transport en de levering van warmte voor de glastuinbouw.10 Dat betekent dat de Wcw daarvoor niet geldt, maar de Aw mogelijk wel.

20.

Wordt een warmtenet deels voor de glastuinbouw ingezet en deels voor verbruikers in de zin van de Wcw,11 dan volgt uit de wetsgeschiedenis dat de Wcw alleen geldt voor het transport en de levering aan de verbruikers.12

21.

De verwachting is dat de Wcw op 1 januari 2026 in werking treedt. Of die datum gehaald wordt is de vraag. Ook is de vraag of de Wcw voor de inwerkingtreding nog gewijzigd wordt. Op de datum van inwerkingtreding zal bekeken moeten worden wat de stand van zaken is ten aanzien van reeds aangelegde warmtenetten. Daarvoor geldt overgangsrecht.

B.3

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en Didam-arrest

22.

De Aw is in principe niet van toepassing als de Wcw van toepassing is. Daarnaast is de Aw niet van toepassing bij de zuivere uitgifte van grond door de gemeente (in eigendom, erfpacht, huur of gebruik). Denkbaar is dat de uitgifte van grond door de gemeente nodig is voor de aanleg van een warmtenet. Wij hebben begrepen dat daar op dit moment nog geen concrete plannen voor zijn. Zou dat op enig moment anders zijn, dan geldt dat de Wcw

5 Artikel 2.4 Wcw. 6 Artikel 2.2 en 2.3 Wcw, zij het dat gedurende een ingroeiperiode van 7 jaar na inwerkingtreding ook een private partij aangewezen kan worden als er geen bedrijf met een publiek meerderheidsbelang is. 7 Artikel 2.5 Wcw. 8 Artikel 2.5 Wcw. 9 Artikel 1.1 Wcw, zie ook 2.5 waaruit volgt dat er in dat geval geen aanwijzing op grond van de Wcw plaatsvindt. 10 Memorie van Toelichting, artikel 1.2, pagina 208.

11 Artikel 1.1 Wcw. 12

Memorie van Toelichting, paragraaf 3.7.11, pagina 79.

4115083/1

Hekkel m Pagina 5

daar niet op van toepassing is13 en de Aw in principe ook niet. 23.

Op de uitgifte van grond door de gemeente zijn wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing. De Hoge Raad heeft in het Didamarrest I14 namelijk geoordeeld dat de overheid (waaronder de gemeente) bij het aangaan van een (privaatrechtelijke) overeenkomst gebonden is aan het gelijkheidsbeginsel. Dat betekent onder andere dat de gemeente bij de uitgifte van grond aan iedereen die daar belangstelling voor heeft een gelijke kans moet geven.

24.

De gemeente moet een gelijke kans bieden door vóór de uitgifte van de grondregels vast te stellen aan de hand waarvan zij beslist aan wie zij de grond uitgeeft. Die regels moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het voornemen tot uitgifte en de regels die bepalen aan wie de grond wordt uitgegeven, moeten worden gepubliceerd, zodat de procedure duidelijk is en er daadwerkelijk gelijke kansen bestaan om de grond te kopen.

25.

De verplichting om gelijke kansen te creëren, geldt niet als aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria kan worden vastgesteld dat er redelijkerwijs maar één serieuze gegadigde is die in aanmerking komt voor de uitgifte. De gemeente moet in dat geval het voornemen tot uitgifte publiceren op een zodanige wijze dat iedereen daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet zij motiveren op basis van welke objectieve, toetsbare en redelijke criteria zij tot de conclusie komt dat de gegadigde als enige serieuze gegadigde kwalificeert. Als zich vervolgens andere gegadigden melden, dan zal moeten worden beoordeeld of het inderdaad om serieuze gegadigden gaat. Als blijkt dat dit het geval is, zal de gemeente alsnog een selectieprocedure moeten optuigen.

B.4

Omqevinaswet en Wet gemeentelijke instrumenten warmtetransitie fWqiw)

26.

Het bedrijf dat een warmtenet aan wil leggen, krijgt niet alleen te maken met het aanbestedingsrecht en/of de Wcw en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar ook met het omgevingsrecht. Zo zal het over de vereiste publiekrechtelijke vergunningen en ontheffingen moeten beschikken. De gemeente moet op grond van het publiekrecht beoordelen of die vergunningen en ontheffingen verleend kunnen worden. Zij moet zich daar contractueel dus niet (althans niet ongeclausuleerd) toe verplichten. Doet zij dat wel en wordt een vergunning of ontheffing op grond van het publiekrecht vernietigd, dan schiet zij tekort in de nakoming van hetgeen waartoe zij zich contractueel verplicht heeft. De gemeente kan dan schadeplichtig zijn op

13

De aanwijzing van een warmtekavel zegt niets over wie eigenaar van de daarin gelegen gronden is. Dat hoeft dus niet de gemeente of het warmtebedrijf te zijn. 14 Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778.

4115083/1

Hekkel m Pagina 6

grond van het private recht.15 27.

Het voorgaande geldt ook voor de bevoegdheden die de gemeente op grond van de Wet gemeentelijke instrumenten warmtetransitie (Wgiw) gaat krijgen. Ook tot de inzet van die bevoegdheden moet de gemeente zich niet (althans niet ongeclausuleerd) verplichten.

28.

Over die bevoegdheden merken wij kort het volgende op. Het doel van de Wgiw is (o.a.) het verduurzamen van de gebouwde omgeving door een wijziging van de Omgevingswet en de Gaswet. Voor dat doel krijgen de gemeenten een aanwijsbevoegdheid. Die bevoegdheid houdt in dat de gemeenten in het omgevingsplan gebieden aan kunnen wijzen (binnen het eigen grondgebied) die op termijn overgaan op een duurzame warmtevoorziening en waar het transport en de levering van aardgas dan dus eindigt.

29.

Als het goed is, heeft de gemeente in de vorm van een transitievisie al stappen gezet om te komen tot aardgasvrije (bestaande) gebouwen. Die visie moet op grond van de Wgiw geactualiseerd worden in een warmteprogramma. Ook met de inhoud van de transitievisie en het warmteprogramma moet de gemeente rekening houden bij het maken van contractuele afspraken over de aanleg en de exploitatie van een warmtenet.

30.

Ook voor de Wgiw is de verwachting dat die op 1 januari 2026 in werking treedt. Ook hier geldt dat de vraag is of die datum gehaald wordt en of de Wgiw voor die datum nog gewijzigd wordt.

C.

Beantwoording vragen

31.

Gelet op het juridisch kader zoals wij dat onder B geschetst hebben, beantwoorden wij jullie vragen als volgt.

C.l

Vraag 1: de IOK juridisch kloppend?

32.

Wij stellen voorop dat de IOK weinig concreet is. Gelet op het doel van een IOK - onderzoeken of gekomen kan worden tot een vervolg-overeenkomst is dat in beginsel geen probleem.

33.

Wij hebben in de IOK zichtbaar een aantal wijzigingsvoorstellen gedaan en opmerkingen gemaakt. De voornaamste daarvan zetten wij hier op een rij:

34.

Doel: Het doel van de IOK is te onderzoeken of gekomen kan worden tot een

15 Artikel 6:74 BW.

4115083/1

Hekkel m Pagina 7

samenwerkingsovereenkomst (SOK). De gemeente moet zich nog niet verplichten om te komen tot een SOK, maar slechts de intentie uitspreken om te proberen dat te doen. Wij hebben het doel, het slot van de achtergrond en de overwegingen en de planning en de looptijd daar op aangepast.

35.

Partijen: - ten aanzien van NetVerder B.V. zal t.z.t. nagegaan moeten worden of het klopt dat zij volledig in publieke handen is, zoals in de IOK gesteld wordt (pagina 3 onder NetVerder). Dat is van belang als de Wcw in werking treedt. - van de zijde van de glastuinbouw is geen concrete partij genoemd. Als de andere partijen de glastuinbouw aan willen kunnen spreken op de nakoming van de IOK, dan moet concreet benoemd worden welk bedrijf of welke bedrijven daaronder begrepen worden.

NB De gemeenten (met uitzondering van de gemeente Zoetermeer) werken met LTO Glaskracht samen in de Warmte 512e op basis van een samenwerkingsovereenkomst en een addendum. LTO Glaskracht is geen partij bij de IOK. Wij adviseren om na te gaan of LTO geen partij bij de IOK zou moeten zijn. - vertegenwoordigen de partijen die genoemd worden alle partijen die nodig zijn om te komen tot de aanleg en exploitatie van een warmtenet? Zo niet, wie missen er nog? De partij die de bron exploiteert? 36.

Partijen spreken af dat: De gemeenten krijgt op grond van de IOK bepaalde verantwoordelijkheden. Duidelijk moet zijn dat die verantwoordelijkheden de taken, bevoegdheden, verantwoordelijkheden en verplichtingen die de gemeenten op grond van de huidige en toekomstige wetgeving hebben, onverlet laat. Het gaat daarbij m.n. om de onder B bedoelde wetgeving. Wij hebben dat expliciet aan de IOK toegevoegd.

37.

Organisatie: Partijen spreken af op welke gebieden er werkgroepen aan de slag gaan om te proberen te komen tot een samenwerkingsovereenkomst. Het is m.n. met het oog op toekomstige wetgeving van belang dat er ook aandacht aan de juridische haalbaarheid besteed wordt. Wij hebben dat aan de IOK toegevoegd. Verwezen zij verder naar B en C.2 en C.3.

C.2

Vraag 2: mag de gemeente de IOK met NetVerder aangaan gelet op het aanbestedingsrecht?

38.

Hoewel hier discussie over mogelijk is (zie hierna), achten wij verdedigbaar dat deze vraag bevestigend kan worden beantwoord. Weliswaar is sprake van een schriftelijke overeenkomst tussen meerdere aanbestedende diensten (die

4115083/1

Hekkel m Pagina 8

potentieel als speciale-sectorbedrijf kwalificeren) en een onderneming (i.c.: NetVerder), in het kader waarvan partijen afspreken dat zij ieder bepaalde activiteiten zullen verrichten. Echter, gesteld kan worden dat géén sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel. Immers, de gemeente(n en de provincie) levert (leveren) niet een duidelijke op geld waardeerbare tegenprestatie in ruil voor de door NetVerder te verrichten activiteiten, in die zin dat de gemeente(n en de provincie) NetVerder daarvoor niet een geldsom betaalt (betalen). In de IOK is onder het kopje 'Kosten' namelijk uitdrukkelijk bepaald dat elke partij zelfde kosten van de benodigde inzet draagt (tenzij tussen partijen anders is afgesproken en vastgelegd). Evenmin lijkt op dit moment sprake te zijn van de (definitieve/onherroepelijke) verlening van een exclusief realisatie- en/of exploitatierecht door de gemeente(n) aan NetVerder in ruil voor de door haar te verrichten prestaties.

39.

Kortom, verdedigd kan worden dat de IOK niet gepaard gaat met de gunning van een één of meer aanbestedingsplichtige opdrachten. Vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief is het dan wel aan te raden om de hiervóór tussen haakjes geplaatste ‘tenzij-bepaling’ in de IOK voor de zekerheid te schrappen.

40.

Ondanks het voorgaande kunnen wij uw vraag niet met 100% zekerheid bevestigend beantwoorden. Een belanghebbende zou bijvoorbeeld kunnen betogen dat wel degelijk sprake is van een op geld waardeerbare tegenprestatie en van een rechtstreeks economisch belang van de gemeente(n) bij de door NetVerder te verrichten prestaties, of dat wel degelijk sprake is van de verlening van een exclusief exploitatierecht. In verband met dat eerste kan erop worden gewezen dat in de IOK wordt afgesproken dat de WSO-Gemeenten en de provincie NetVerder ondersteunen, onder andere door beschikbare informatie ter beschikking te stellen. Maar ook, dat de gemeente(n en de provincie) op grond van de IOK (mede) de beschikking krijgen over het resultaat van de door NetVerder te verrichten activiteiten. In verband met dat tweede zou een belanghebbende er bijvoorbeeld op kunnen wijzen dat in de IOK is/wordt vastgelegd dat NetVerder de partij is om de (haalbaarheid van de) volgende fase van de aanleg van het open Regionaal512e uit te werken.

41.

De vraag is vervolgens wel of, als deze vraag onverhoopt aan een rechter wordt voorgelegd en deze tot het oordeel komt dat de IOK wel degelijk aanbestedingsplichtig is, de toepasselijke drempel wordt overschreden: voor overheidsopdrachten voor leveringen/diensten geldt de drempel van € 221.000,- ex btw; voor concessieopdrachten en voor overheids- en specialesectoropdrachten voor werken de drempel van € 5.538.000,- ex btw; en voor speciale-sectoropdrachten voor leveringen/diensten geldt de drempel van € 443.000,- ex btw. Uitgangspunt is dat opdrachten met een waarde boven de

4115083/1

Hekkel m Pagina 9

toepasselijke drempel in principe Europees moeten worden aanbesteed. Bij gebreke daarvan is de betreffende overeenkomst (i.c.: de IOK) gedurende 6 maanden na sluitingsdatum vernietigbaar. Wij beschikken niet over concrete informatie aan de hand waarvan we kunnen vaststellen welke drempel hier precies van toepassing is, wat de waarde van de IOK is, althans van de door de gemeente(n en provincie) te verrichten prestaties, en dus ook niet of in voorkomend geval sprake zou zijn van een Europese dan wel nationale/lokale aanbestedingsplicht.

C.3

Vraag 3: wat moet de gemeente doen als zich een andere partij meldt?

42.

Als de in de vraagstelling genoemde situatie zich tijdens de looptijd van de IOK onverhoopt voordoet, dan zal op basis van de stellingen en vorderingen van die andere partij moeten worden bezien of hij/zij een sterke zaak heeft en wat de beste handelwijze is. Een optie zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat de IOK - al dan niet via tussenkomst van de rechter - wordt beëindigd om die andere partij en eventuele derden alsnog de kans te bieden mee te dingen. Met het oog hierop hebben wij in de IOK veiligheidshalve een voorziening getroffen in de vorm van een beëindigingsbepaling.

D.

Afrondend

43.

Tot zover onze bevindingen naar aanleiding van de concept-IOK. Aangezien de IOK nog weinig concreet is, zijn onze bevindingen beperkt. Partijen verplichten zich op dit moment immers tot niets anders dan tot te onderzoeken of een SOK haalbaar is.

44.

Dat neemt niet weg dat als de conclusie is dat een SOK haalbaar is, partijen ervoor moeten zorgen dat zij voldoen aan de huidige en toekomstige wetgeving. Wij hebben onder B geschetst dat die wetgeving uitdagingen kent. Wij hebben dat vooralsnog beknopt gedaan. Wij horen graag als de gemeente behoefte heeft aan een uitgebreider advies op één of meer onderdelen.

***

4115083/1