R4.2-21 Bijlage 1 Feitenrapportage Governance Parkmanagement

Pagina 23 van 30

5. Rechtmatigheid van de huidige governance In dit hoofdstuk komen de volgende subvragen aan de orde. Normen 3. De governance van Parkmanagement is rechtmatig.

Subvragen a) Is de huidige governance van Parkmanagement, waaronder ook de relatie met Solaris en de verenigingen van bedrijven verankerd? b) Past de governance van Parkmanagement binnen de wettelijke kaders ten aanzien van aanbesteding, mededinging en staatssteun? (onderzoeksvraag 4)

In onderstaand figuur is weergegeven welke drie relaties van PMW van belang zijn voor het aanbestedingsrecht en de mededingings- en staatssteunwetgeving. In het figuur zijn deze relaties genummerd weergeven. De grijze pijlen in relatielijn 1 geven de opdracht van de gemeente aan PMW en van PMW aan de gemeente (stroom en data) weer. De oranje pijlen in relatielijn 3 geven de opdrachten van de bedrijven weer en de oranje gestippelde lijn geeft weer dat de bedrijven die gevestigd zijn op Haven I-VI optioneel opdrachten aan PMW verstrekken. De grijze pijl en oranje pijl in relatielijn 2 geven weer dat PMW haar opdrachten van de gemeente en de bedrijven laat uitvoeren door verschillende derden. De opdrachten worden dus ‘doorverleend’.

Figuur 5 relatielijnen opdrachten

De betekenis van aanbestedingsrecht en mededingings- en staatssteunwetgeving voor de drie relatielijnen wordt hieronder per relatie toegelicht. In deze toelichting wordt uit gegaan van de netto omzet uit de begroting van 2020. Er wordt hierbij dus geen rekening met eventuele nazuiveringen.

5.1 Aanbestedingsrecht 5.1.1

Relatielijn 1: gemeente en PMW

In relatielijn 1 wordt de relatie tussen de gemeente en PMW weergegeven. De gemeente Waalwijk geeft opdrachten aan PMW voor het uitvoeren van onderhouds- en beheertaken in de

Pagina 24 van 30

openbare ruimte die in hoofdstuk 4.1 zijn toegelicht.81 Naast dat PMW een opdracht ontvangt van de gemeente besteedt zij ook bijvoorbeeld ook een opdracht terug aan de gemeente voor datatransport en stroom. Zowel de Gemeente Waalwijk82 als PMW83 zijn aanbestedende diensten en dienen bij het verstrekken van overheidsopdrachten te voldoen aan de aanbestedingsregels. Dit betekent dat alle opdrachten (voor levering en diensten) die boven de aanbestedingsdrempel van €214.000.excl. btw84 worden verleend moeten worden aanbesteed met gebruik van de in de Aanbestedingswet (Aw) genoemde procedures. Opdrachten die niet boven de aanbestedingsdrempel komen moeten wel voldoen aan de Europese beginselen van objectiviteit, gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. De Aw kent drie uitzondering voor publiek-publieke samenwerking die tot een compleet aanbestedingsvrije relatie leiden. Opdrachten kunnen dan direct worden verleend. Die drie uitzonderingen zijn: 1. inbesteding, 2. horizontale publiek publieke samenwerking en 3. alleenrecht. Voor het jaar 2020 verleent de gemeente opdrachten voor een bedrag van €323.000.- aan PMW.85 Dit bedrag bestaat uit de bijdrage van de gemeente voor openbare ruimte, bewegwijzering, inzet van projectleider en opstart-, en camerakosten en groenonderhoud voor Haven VIII.

Het bedrag komt ruim boven het drempelbedrag en moet daarom in principe worden aanbesteed, tenzij een beroep kan worden gedaan op één van de bovengenoemde uitzonderingen. Voor zover ons bekend wordt in de officiële stukken geen melding gemaakt van de uitzondering op die de gemeente zich in de relatie van PMW wil beroepen. Op de toepasbaarheid van de drie uitzonderingen in relatielijn 1 wordt hieronder kort ingegaan.. Op voorhand wordt een beroep op inbesteding niet toepasbaar geacht, aangezien in één oogopslag zichtbaar is dat niet kan worden voldaan aan de drie criteria voor aanbesteding. De criteria volgens de Aw zijn als volgt:86 1. Het toezichtscriterium: de aanbestedende dienst houdt toezicht op de betrokken rechtspersoon als op haar eigen diensten. Dat wil zeggen zij heeft doorslaggevende invloed op de belangrijkste beslissingen en strategische doelstellingen.. 2. Het merendeelcriterium: ten minste 80% van de omzet van de betrokken rechtspersoon is te herleiden naar opdrachten van de gemeente. 3. Het verbod op privaat kapitaal: er is geen directe participatie van privaat kapitaal in de betrokken rechtspersoon. Gelet op deze criteria wordt duidelijk dat de relatie tussen de gemeente en PMW niet voldoet aan het tweede criterium (merendeel).

De omzet van PMW is namelijk maar voor ongeveer 40% te herleiden naar opdrachten van de gemeente.87 Wanneer de gemeente een beroep wil doen op horizontale publiek-publieke samenwerking dan moet zij voldoen aan de voorwaarden die worden gesteld in artikel 2.24c Aw: 1. de overheidsopdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten

81

Beheerovereenkomst 2016 Aanbestedingswet, art 1.1. 83 Aanbestedingswet, art. 25g lid 1. 84 Gedelegeerde Verordening (Eu) 2019/1828 Van De Commissie, oktober 2019, artikel 1. 85 Begroting PMW 2020. 86 Aanbestedingswet, art. 2.24a lid 1 . 87 Begroting PMW 2020. 82

Pagina 25 van 30

die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen; 2. de invulling van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen in verband met het openbaar belang en; 3. de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen. Volgens jurisprudentie betekent dit onder andere dat er sprake dient te zijn van echte samenwerking met wederzijdse rechten en verplichtingen voor de partijen, dat er geen sprake mag zijn van deelneming van particulieren, er geen enkele particuliere dienstverlener wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en dat het gaat om taken die direct het openbaar belang treffen.88 Indien de gemeente zich op deze uitzondering wil beroepen is daarvoor een expliciete verwijzing naar deze grondslag in de overeenkomst met PMW wenselijk. Een toets of aan de criteria kan worden voldaan is in de bestuurlijke rapportage opgenomen. Een beroep van de gemeente op het alleenrecht wordt niet van toepassing geacht, aangezien er een publiekrechtelijke grondslag ontbreekt.

Indien de gemeente een beroep wil doen op het alleenrecht moet de gemeente voldoen aan de volgende criteria: 89 a) de opdracht wordt door een aanbestedende dienst gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten; b) de opdracht wordt gegund op basis van een uitsluitend recht; c) het alleenrecht is verenigbaar met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU); d) het alleenrecht is gebaseerd op wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen; e) het alleenrecht is bekendgemaakt. Als de gemeente een beroep op het alleenrecht wil doen betekent dit in ieder geval dat de gemeenteraad hiervoor een verordening aan zou moeten nemen waarin dit alleenrecht is gevestigd. De gemeenteraad heeft dit niet gedaan. Naast de opdrachten die de gemeente aan PMW verleent is in Figuur 5 zichtbaar dat PMW ook opdrachten aan de gemeente verleent. PMW maakt hierdoor gebruik van terugbesteding (stroom en datatransport). Ook hierbij dient te worden getoetst aan bovengenoemde uitzonderingen. Een toets of aan hieraan wordt voldaan is in de bestuurlijke rapportage opgenomen. 5.1.2

Relatielijn 2: PMW en bedrijven die uitvoeren

In relatielijn 2 wordt de relatie tussen PMW en de marktpartijen weergegeven. PMW voert namelijk de opdrachten die zij uit relatielijn 1 en 3 verkrijgt niet zelf uit maar geeft hiervoor opdrachten aan marktpartijen. Aangezien PMW te kwalificeren is als een aanbestedende dienst is zij zelf ook gebonden aan het aanbestedingsrecht. Wanneer naar de begroting van 2020 wordt gekeken is zichtbaar dat sommige opdrachtsommen van PMW aan individuele marktpartijen boven de Europese drempelbedragen liggen. In die gevallen moet dus een Europese aanbestedingsprocedure worden gevolgd. Het is hierbij ook van belang dat de opdrachtsommen van opdrachten die meerdere jaren lopen en samenhangende opdrachten bij elkaar dienen te worden opgeteld om te bepalen wat de opdrachtwaarde is. Opdrachten waarbij de jaaromzet niet vooraf kan worden bepaald en

88 89

Lecce, r.o. 35-37, Hamburg, r.o. 37,44-47, Piepenbrock Aanbestedingswet, art 2.24 lid a. Richtlijn 2014/24/EU, art 11.

Pagina 26 van 30

afhankelijk is van nacalculatie gelden als raamovereenkomsten. Hiervoor geldt een maximale looptijd van vier jaar. Een toets of de opdrachten in relatielijn 2 conform Aw zijn verleend is in de bestuurlijke rapportage opgenomen. 5.1.3

Relatielijn 3: PMW en de bedrijven, vereniging en coöperatie op het terrein

In relatielijn 3 geven bedrijven PMW de opdracht voor het uitvoeren van het basisservicepakket en optionele pakket. De bedrijven zijn geen aanbestedende diensten en deze opdrachten hoeven dan ook niet te voldoen aan de aanbestedingswetgeving. De omzet die PMW zo genereert is omzet voor derden tegenover de omzet voor de gemeente. Dit is van belang voor het bepalen van toepasbaarheid van uitzonderingen voor publiek-publieke samenwerking (zie paragraaf 5.1.1).

5.2. Mededinging en staatssteun De gedragsregels Markt en Overheid (hoofdstuk 4b Mededingingswet) richten zich op overheden en overheidsbedrijven en zijn daarmee van belang voor de gemeente Waalwijk en PMW. De gedragsregels behelzen naast mededingingsrecht ook regels die af te leiden zijn uit het Europese staatssteunverbod90 (bijv. het verbod op kruissubsidiëring). Het verschil tussen de gedragsregels en de Europese wetgeving is dat bij staatssteun in Europese wetgeving vereist is dat er impact is op de tussenstaatse handel in de Europese Unie, terwijl de gedragsregels zich uitsluitend op de nationale context richten. Voor de analyse van de toepasbare mededingings- en staatssteunaspecten kijken we weer naar de relatielijnen zoals in Figuur 5. 5.2.1

Relatielijn 1: Gemeente en PMW

In relatielijn 1 is van belang dat PMW voldoet aan de kwalificatie overheidsbedrijf van de gedragsregels Markt en Overheid.91 De gemeente mag PMW daarom niet bevoordelen. Onder bevoordeling wordt in ieder geval verstaan: 92 a) het toestaan van het gebruik door het overheidsbedrijf van de naam en het beeldmerk van de publiekrechtelijke rechtspersoon van het bestuursorgaan op een wijze waardoor verwarring bij het publiek is te duchten over de herkomst van goederen en diensten en; b) het leveren van goederen aan, het verrichten van diensten voor en het ter beschikking stellen van middelen aan het overheidsbedrijf tegen een vergoeding die lager is dan de integrale kosten. Uit deze criteria valt te herleiden dat de gemeente in ieder geval integrale kostprijzen moet bereken voor de diensten die zij voor PMW uitvoert (stroom en datatransport). Of dit het geval is, is in dit onderzoek niet meegenomen, aangezien het buiten de scope van de vraag viel om kostprijzen te berekenen. 5.2.2.

Relatielijn 2: PMW en bedrijven die uitvoeren

In relatielijn 2 geeft PMW opdrachten aan marktpartijen. PMW mag, als uitvoeringsorganisatie geen marktpartijen bevoordelen. Een dergelijke bevoordeling zou namelijk aan de gemeente kunnen worden toegerekend als onrechtmatige staatssteun. Echter, indien PMW het aanbestedingsrecht toepast, wat hoe dan ook moet (zie paragraaf 5.1.2), dan is van

90

Verdrag betreffende werking van de Europese Unie, art. 107 lid 1. Mededingingswet, art 25 g lid 1. 92 Mededingingswet, art 25 j. 91

Pagina 27 van 30

onrechtmatige steun geen sprake omdat de eerlijke mededinging door het aanbestedingsrecht wordt geborgd. 5.2.3.

Relatielijn 3: PMW en de bedrijven, vereniging en coöperatie op het terrein

In relatielijn 3 verleent PMW diensten voor de bedrijven. Voor de toetsing op mededingings- en staatssteunwetgeving is het van belang dat er geen sprake is van kruissubsidiëring van de taakuitvoering voor de bedrijven door de gemeente Waalwijk. Dit wil zeggen dat de dienstverlening aan de bedrijven niet goedkoper mag worden omdat de gemeente al een deel hiervan heeft betaald. Immers, andere bedrijven in Waalwijk, op andere terreinen kunnen dan geen aanspraak maken op deze vorm van steun. Dit betekent dat PMW voor de uitvoering van haar taken een integrale kostprijs en/of een marktconforme prijs moet vragen aan de bedrijven. Het vaststellen of de prijzen die PMW rekent bij de bedrijven een integrale kostprijs behelzen en/of marktconform zijn valt buiten de vraag van dit onderzoek. In dit kader is het verder nog van belang om te benoemen dat de bedrijven op terrein Haven misschien ook voordelen (van niet marktconforme aard) genieten doordat dit terrein door PMW wordt beheerd met vergoedingen van de gemeente, terwijl misschien andere bedrijventerreinen geen dergelijke organisatie kennen. Of dit het geval is valt buiten de vraag van het onderzoek.

5.3. Rechtmatigheid voorgenomen realisatie van insteekhaven De gemeente heeft het voornemen om een nieuwe insteekhaven te realiseren, zoals besproken in 4.2.1. De aanleg van deze insteekhaven wilde de gemeente in 2017 uitbesteden door middel van een DBFMO-constructie, maar deze aanbesteding mislukte. In 2019 is de gemeente een nieuwe aanbestedingsprocedure gestart voor het realiseren van de insteekhaven en het bouwrijp maken van de grond. In deze procedure werd in de zomer 2019 duidelijk dat het bedrijf Mourik Infra het aanbod met de beste prijs/kwaliteitsverhouding had gedaan. De gemeente heeft de opdracht in verband met de stikstofcrisis nog niet officieel gegund aan Mourik Infra. 93 De gemeente heeft in een intentieovereenkomst met PMW en exploitant ROC de intentie vastgelegd om de terminalgronden van de insteekhaven te verkopen aan PMW en om deze vervolgens in erfpacht aan ROC uit te geven. Om te toetsen of de verkoop past binnen het aanbestedingsrecht en de staatssteun wetgeving heeft de gemeente extern advies gevraagd van Advocatenkantoor CMS.

CMS schrijft dat de verkoop van de gronden door de gemeente aan PMW zeer waarschijnlijk een overheidsopdracht is en moet worden aanbesteed tenzij wordt voldaan aan één van de uitzonderingen op het aanbestedingsrecht.94 Volgens CMS is een alternatief voor de verkoop van de gronden dat de gemeenten de gronden in erfpacht aan PMW uitgeeft, mist deze niet kwalificeert als overheidsopdracht of voldaan kan worden aan een uitzondering op het aanbestedingsrecht. PMW zou vervolgens de gronden in ondererfpacht uit kunnen geven.95 Het feit dat de gemeente de gronden verkoopt aan een overheidsbedrijf zorgt er voor dat er gemakkelijker een beroep op een uitzondering van het aanbestedingsrecht kan worden gedaan. In 5.1.1 constateerde wij al dat de gemeente geen beroep kan doen op inbesteding voor

93

Brabants Dagblad, Opnieuw uitstel aanleg containerhaven Waalwijk , 29 april 2020. Memo CMS, verkoop terminalgronden, 27 december 2017. 95 Memo CMS, verkoop terminalgronden, 27 december 2017. 94

Pagina 28 van 30

opdrachten die zij aan PMW verleent. In de bestuurlijke rapportage toetsen wij of er wel een beroep gedaan kan worden op een andere uitzondering. Na het kopen van de terminalgronden van de gemeente heeft PMW de intentie om de gronden van de terminal in erfpacht uit te geven wanneer deze bouw- en woonrijp zijn. Dit is ook vastgelegd in de intentieovereenkomst. In overweging 7 van de intentieovereenkomst is het volgende opgenomen: “In ieder geval behoort tot de erfpachtvoorwaarden van ROC dat de gronden daadwerkelijk geëxploiteerd gaan worden en dat bij het niet nakomen van de exploitatieplicht, Parkmanagement het recht heeft de erfpachtovereenkomst te ontbinden, onverlet latende de mogelijkheid tot schadevergoeding.” Deze overweging en de andere overwegingen en bepalingen dienen bepalend te zijn bij het opstellen van de erfpachtovereenkomst. Aangezien ROC haar recht op erfpacht verliest als zij haar exploitatieplicht niet nakomt, dient dit te worden gekwalificeerd als een overheidsopdracht. Dat de terminalgronden ook gerealiseerd dienen te worden in het kader van het bestemmingsplan is vanzelfsprekend en staat los van het aanbestedingsrecht. In de bestuurlijke rapportage worden onze bevindingen ten aanzien van de erfpachtuitgifte gedeelte.

Pagina 29 van 30

Bijlage: overzicht documenten Voor dit onderzoek zijn de volgende documenten geraadpleegd: • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

Raadsvoorstel realisering bedrijventerrein Haven VII c.a. d.d. 6 september 2001 Gewijzigd raadsvoorstel en -besluit d.d. 28 februari 2002 met bijlage raam werkingsovereenkomst Verslag vergadering RvC, 22 maart 2007 Notulen raadsvergadering, 6 mei 2007 Akte van Oprichting van Parkmanagement Waalwijk B.V., 27 december 2002 Statuten Coöperatie Bedrijventerrein Haven VII Waalwijk U.A, 2009 Afschrift oprichting vereniging Parkmanagement Haven I tot en met VI, 30 januari 2013 Kadernota verbonden partijen, 2013 Statuten Parkmanagement, 21 augustus 2013 Beheersovereenkomst PMW en gemeente, 25 augustus 2015 Intentieovereenkomst verkoop ParkNed, 20 december 2016 Jaarrekening PMW 2017 Jaarverslag PMW 2017 Memo CMS ,verkoop terminalgronden, 22 december 2017 Mailcontact tussen de gemeente en CMS over aanvullende vragen, 11 januari 2018 Jaarbegroting notulen begroting 2019, 8 november 2018.

Raadsinformatie brief 05-19, 5 februari 2019 Jaarverslag Parkmanagement Waalwijk 2018, april 2019 Plan van Aanpak Haven Veilig en aantrekkelijk, 2 mei 2019 Algemene verkoopvoorwaarden bedrijventerrein, 2019 Begroting Parkmanagement 2019 Begroting Parkmanagement 2020, 2019 Toelichting op de exploitatie begroting Parkmanagement 2020, 2019 Begroting 2020, gemeente Waalwijk Notulen AVA, 17 juni 2019 Raadsinformtiebrief 49-19, 2 juli 2019 Besluitenlijst Debat & Besluit 4 juli 2019 Detacheringsovereenkomst dhr. J. van Roessel, ingang van 1 september 2019 Raadsvoorstel benoeming directeur Parkmanagement, 29 augustus 2019 Raadsvoorstel Gunning en kredietvordering Oostelijke Insteekhaven, 12 september 2019 Motie evaluatie Parkmanagement, 12 september 2019 Intentieovereenkomst Waalwijk en Parkmanagement en ROC, 26 september 2019 Concept jaarrekening parkmanagement 2019, 2020 Raadsinformatiebrief 13-20, 18 februari 2020 Getekende overeenkomst Solaris en Parkmanagement, 29 februari 2020 Model overeenkomst parkmanagement bedrijventerrein haven 1 t/m 6 Waalwijk 2020 Insteekhaven, website gemeente Waalwijk Brabants Dagblad, Opnieuw uitstel aanleg containerhaven Waalwijk , 29 april 2020 Mails van beleidsadviseur Concernstaf van 7, 19, 25 mei en 23 juni 2020

ok in wederzijds vertrouwen, redelijkheid en billijkheid en daad bij het woord. Dit geldt voor zowel de relaties met opdrachtgevers als ook voor de samenwerkingsarrangementen die wij helpen te ontwerpen, helpen op te zetten of helpen te verbeteren.

Pagina 30 van 30