Bijlage 6 Besluit gemeenteraad 19 november 2020

INT

AAN DE RAAD Agenda: 19-11-2020 Franeker, 3-11-2020

Onderwerp Verzoek Retailplan B.V. het bestemmingsplan Franeker - Zuid te wijzigen Portefeuillehouder Wethouder C.M. de Pee Auteur M. van Deutekom Samenvatting Retailplan B.V. vraagt uw gemeenteraad om het bestemmingsplan Franeker Zuid (2018) te ‘wijzigen’. De aanvraag is gedaan met de aanleiding dat de regels van dat plan ‘waarschijnlijk nog niet voldoen aan de eisen zoals die gesteld zijn in de Europese Dienstenrichtlijn’. Aanvrager motiveert dat met de stelling dat ‘iedere toelichting in het bestemmingsplan ontbreekt’ en er zijns inziens ‘sprake is van evidente strijd met de EU Dienstenrichtlijn’. Het einddoel van aanvrager is daarna, in het geval college en raad met de aanvraag in stemmen, een verzoek in te dienen conform artikel 6.6 sub e van de bestemmingsplanvoorschriften om af te wijken van de voorschriften.

Voorstel 1. Het verzoek gemotiveerd af te wijzen onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State nummer 201800120/1/A1, ECLI:RVS:2019:3269.

*20.204512* 20.204512

1/7

INT

Inleiding Retailplan B.V. vraagt uw gemeenteraad om het bestemmingsplan Franeker Zuid (2018) te ‘wijzigen’. De aanvraag is gedaan met de aanleiding dat de regels van dat plan ‘waarschijnlijk nog niet voldoen aan de eisen zoals die gesteld zijn in de Europese Dienstenrichtlijn’. Aanvrager motiveert dat met de stelling dat ‘iedere toelichting in het bestemmingsplan ontbreekt’ en er zijns inziens ‘sprake is van evidente strijd met de EU Dienstenrichtlijn’. Het einddoel van aanvrager is daarna, in het geval college en raad met de aanvraag in stemmen, een verzoek in te dienen conform artikel 6.6 sub e van de bestemmingsplanvoorschriften om af te wijken van de voorschriften. Daarin is, ook nu al, de bevoegdheid van ons college opgenomen om onder stringente voorwaarden met een omgevingsvergunning af te wijken van het bepaalde in lid 6.5 sub c in die zin dat de gronden ter plaatse van de aanduiding 'wetgevingzone – afwijkingsgebied detailhandel perifeer' mogen worden gebruikt voor de uitoefening van perifere detailhandel. Beoogd (meetbaar) effect De aanvraag van Retailplan wordt gemotiveerd afgewezen. Motivering Argumenten 1.1 De gerechtelijke uitspraak van de Raad van State nr. 201800120/1/A1 wat betreft de geweigerde omgevingsvergunning voor een supermarkt aan de Harlingerweg 49, Franeker is duidelijk.

Aanvrager refereert in de aanvraag aan zijn onderzoek voor de vestiging van detailhandel op een perceel aan de Harlingerweg (49) in Franeker. Voorafgaand aan dit verzoek is het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep tegen de gemeentelijke weigering om een omgevingsvergunning te verstrekken voor een supermarkt op het perceel Harlingerweg 49 in Franeker door de Raad van State ongegrond verklaard, waarbij de uitspraak van de rechtbank in beroep is bevestigd. In die zaak van de geweigerde omgevingsvergunning heeft de Raad van State ook de verbindendheid van het vestigingsbeleid getoetst. Dat vestigingsbeleid is neergelegd in het bestemmingsplan Franeker-Zuid. Daarbij heeft de bestuursrechter geoordeeld dat het in het bestemmingsplan Franeker - Zuid neergelegde vestigingsbeleid niet in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Uit de uitspraak blijkt dat uitsluitend een oordeel wordt gegeven over het beleid van ons college voor zover dat inhoudt dat supermarkten alleen worden toegestaan in het centrumgebied van Franeker. Dat ziet u uitgebreid terug in de rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.8 van meergenoemde uitspraak over de locatie Harlingerweg 49, Franeker. De (inhoudelijke) overwegingen uit de uitspraak van 25 september 2019 zijn in onze ogen nog steeds actueel. Kortheidshalve volstaan wij met verwijzing daarnaar en naar onze memo van 21 januari 2020.

2/7

INT

1.2 Het in het bestemmingsplan opgenomen detailhandelsbeleid is Dienstenrichtlijnproof. Als het weer om een supermarkt zou gaan, is het verzoek ook (weer) strijdig met het lokale detailhandelsbeleid. Het verzoek tot wijziging van het bestemmingsplan kan worden afgewezen. Immers dit detailhandelsbeleid is door de bestuursrechter Dienstenrichtlijn-proof bevonden. Dat is de ruimtelijk relevante reden waarom het verzoek van Retailplan kan worden afgewezen. Als het ook nog weer om een supermarkt zou gaan, levert dat ook strijd op met het dienstenrichtlijn-proof detailhandelsbeleid van de gemeente. Dat is ook de maatstaf aan de hand waarvan het afwijzingsbesluit straks mogelijk getoetst wordt: heeft de raad ruimtelijk relevante argumenten genoemd aan de hand waarvan het verzoek in redelijkheid kon worden afgewezen. De Dienstenrichtlijn is in Nederland in werking getreden in 2010. Eén van de hoofdregels uit de Richtlijn is dat ‘de lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van een aantal niet-discriminerende eisen’. Inmiddels wordt binnen de ruimtelijke ordeningspraktijk met enige regelmaat een beroep op de Dienstenrichtlijn gedaan en er zijn inmiddels tal van gerechtelijke uitspraken over.

Naast die van Franeker noemen wij een andere uitspraak, te weten ‘Appingedam’, omdat daar een beroep wordt gedaan op de zogenaamde ‘exceptieve toetsing’. Aanvrager verwijst daar ook naar. De conclusie van de Raad van State met betrekking tot de situatie van de gemeente Appingedam luidt dat de gemeente redelijkerwijs heeft kunnen concluderen dat de brancherings-regeling die is vervat in het bestemmingsplan (‘Stad Appingedam’) niet verder gaat dan nodig is om het beoogde doel (bescherming van het stedelijk milieu) te bereiken, terwijl dat doel niet met andere, minder beperkende maatregelen kan worden bereikt. Volgens de Raad van State is er in Appingedam namelijk sprake van een kwetsbare structuur van het winkelaanbod. Er is een delicate balans tussen de functie van het stadscentrum als lokaal boodschappengebied en als bovenlokaal winkelgebied waar ook recreatief gewinkeld wordt. Dit maakt het aannemelijk dat het toestaan van reguliere detailhandel leidt tot het vertrek van publiekstrekkers uit het stadscentrum, waardoor de leefbaarheid en vitaliteit van het centrum onder druk komen te staan. Met die uitspraak wordt duidelijk dat zonder een gedegen analyse van en onderzoek naar de specifieke situatie van een gemeente met betrekking tot het evenredigheidsvraagstuk, reguliere detailhandel buiten het stadscentrum niet zomaar kan worden verboden.

Een gemeente zal dit laatste dus moeten motiveren en eventueel aan de hand van nader onderzoek moeten onderbouwen waarom de vestiging buiten een kernwinkel-gebied niet kan worden toegestaan. Wij trekken onderstaand de lijn van ‘Appingedam’ door naar de gerechtelijke uitspraak over de geweigerde omgevingsvergunning voor een supermarkt aan de Harlingerweg 49 in Franeker. Zoals al gesteld heeft de Raad van State in dat geval het door ons gevoerde gemeentelijk beleid getoetst en in orde bevonden. Dat brengt ons bij de uitleg van het

3/7

INT

verschil tussen de geweigerde omgevingsvergunning en een beroep tegen een bestemmingsplan. De vraag of vanuit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aan de percelen de juiste bestemming is toegekend in het kader van een exceptieve toetsing is in beroep/hoger beroep bij de geweigerde omgevingsvergunning niet aan de orde gekomen. Het bestemmingsplan is onherroepelijk en van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan. Het bestemmingsplan heeft formele rechtskracht. Aanvrager rest nu enkel nog de keuze om een verzoek bij uw raad in te dienen met een poging om de zaak langs deze weg opnieuw aanhangig te maken. De jurisprudentie over deze materie is jong. Aanvrager verwijst in zijn aanvraag ook naar de casus Visser Vastgoed Beleggingen – Appingedam. In een aantal recente uitspraken vinden we de volgende standaardoverweging van de Raad van State inmiddels terug: “degene die zich op strijd met de Dienstenrichtlijn beroept staat het overigens vrij om een verzoek tot herziening van het bestemmingsplan bij de gemeenteraad in te dienen.” De bestemmingsplan-procedure is speciaal ontworpen voor de totstandkoming en de toetsing van de rechtmatigheid van een bestemmingsplan. De aangewezen rechtsgang om het bestemmingsplan te laten toetsten aan de Dienstenrichtlijn is dan ook om bij de gemeenteraad een verzoek tot herziening van het bestemmingsplan in te dienen.

Zolang een bestemmingsplan niet is herzien, mogen aanvragers en derden in beginsel afgaan op wat er in het bestemmingsplan staat. Alleen als de bestemmingsplanregel evident in strijd is met hoger recht, moeten derden rekening houden met onverbindendheid. Wij achten de rechterlijke uitspraak ter zake het perceel Harlingerweg 49, Franeker duidelijk. Alleen dat betrof een geweigerde aanvraag omgevingsvergunning en beperkt zich tot het gemeentelijk beleid zoals neergelegd in het bestemmingsplan. Er is in die casus geen beroepsgrond aangevoerd dat het bestemmingsplan onverbindend zou zijn. Er heeft dus nog geen exceptieve toetsing plaats gevonden. Uit vaste jurisprudentie van de Raad van State over exceptieve toetsing, onder meer kenbaar uit haar uitspraak van 27 december 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:4266), volgt dat de mogelijkheid om in een procedure die is gericht tegen een besluit omtrent de verlening van een omgevingsvergunning, de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanregeling aan de orde te stellen, niet zover strekt dat deze regeling aan dezelfde toetsingsmaatstaf wordt onderworpen als de toetsingsmaatstaf die wordt gehanteerd in het kader van de beoordeling van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan.

In een procedure als deze waarin wordt aangevoerd dat de bestemmingsregeling in strijd is met een hogere regeling, dient de bestemmingsregeling slechts onverbindend te worden geacht of buiten toepassing te worden gelaten, indien de bestemmingsregeling duidelijk in strijd is met de hogere regeling. Op grond van diens verwijzing naar een andere gerechtelijke uitspraak mag verwacht worden dat aanvrager hierop doelt en langs deze weg een besluit van u krijgt waarbij in dit geval eerst bezwaar en vervolgens beroep mogelijk is tegen de weigering tot wijziging (lees: vaststelling) van het bestemmingsplan. Daarom is deze motivering ook uitgebreid.

4/7

INT

1.3 Het besluiten omtrent vaststelling van een bestemmingsplan is een bevoegdheid van de gemeenteraad. Dat geldt ook voor het besluit om geen bestemmingsplan vast te stellen. Een besluit om wel of geen bestemmingsplan vast te stellen is een bevoegdheid van uw raad. Reden waarom wij u als bevoegd bestuursorgaan deze zaak ter besluitvorming voorleggen. Het staat eenieder altijd vrij om een verzoek bij u in te dienen een bestemmingsplan te herzien. In het dagelijks spraakgebruik worden termen gehanteerd als ‘aanpassing of wijziging’ van een bestemmingsplan. Juridisch gezien is er evenwel altijd sprake van ‘een aanvraag tot het vaststellen van een nieuw bestemmingsplan’, getuige het voorschrift in artikel 3.8 Wet ruimtelijke ordening. Een bestemmingsplan blijft gelden voor een gebied tot het moment dat er voor dat gebied een nieuw bestemmingsplan is vastgesteld. Bestemmingsplannen worden ook niet ingetrokken, een nieuw bestemmingsplan volgt het voormalige na de vaststelling op. Kortom de raad bepaalt het juridisch kader en binnen die kaders voeren wij als college uit. Kanttekeningen 1.1 De afwijzing heeft mogelijk bezwaar- en beroep tot gevolg Afdeling 3.4 Awb is niet van toepassing op de voorbereiding van een besluit dat strekt tot weigering om een nieuw bestemmingsplan vast te stellen (artikel 3.9, eerste lid Wro).

Dat houdt in dat eerst bezwaar wordt gemaakt alvorens beroep in kan worden gesteld. Er kan redelijkerwijs bezwaar en beroep worden verwacht. Analyse n.v.t. Alternatieven n.v.t. Vervolg Aanvrager ontvangt uw besluit om het verzoek tot aanpassing van het bestemmingsplan al dan niet af te wijzen. Artikel 3.9 Wro bepaalt dat artikel 3.8 Wro niet van toepassing is wanneer een aanvraag om een bestemmingsplan vast te stellen wordt afgewezen. Dit weigeringsbesluit wordt daarom niet voorbereid met afdeling 3.4 Awb. Dat betekent dat een belanghebbende eerst bezwaar moet aantekenen bij uw raad, voordat in beroep kan worden gegaan (artikel 7:1, lid 1 Awb). Het college handelt dit vervolgens op grond van onze mandaatregeling af. Inwonersparticipatie n.v.t.

5/7

INT

Communicatie Aanvrager heeft ingestemd met ons voorstel dat een besluit niet binnen de voorgeschreven 8 weken kan worden genomen. Financiën Aanvrager is een legesnota gezonden op grond van de legesverordening Waadhoeke 2020 (€ 3.063). Daartegen is bezwaar aangetekend bij de heffingsambtenaar en is of wordt binnenkort afgehandeld. Juridisch kader Wet ruimtelijke ordening, Dienstenrichtlijn, Algemene wet bestuursrecht. Bijlagen Bijlage 1: aanvraag RetailPlan B.V. 21-07-2020 (Corsa nummer 20.121589) Bijlage 2: uitspraak Raad van State nummer 201800120/1/A1, ECLI:RVS:2019:3269 inzake Harlingerweg 49, Franeker (Corsa nummer 20.101647) Bijlage 3: memo over de uitspraak en n.a.v. de motie (Corsa nummer 20.200363) Bijlage 4: instemming met uitstel behandeling (Corsa nummer 20.126520) Bijlage 5: handreiking dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening (Corsa nummer 20.129476)

Burgemeester en wethouders van Waadhoeke

, burgemeester

, secretaris NR.: 20.204512 De raad van de gemeente Waadhoeke

6/7

INT

Gezien het voorstel van het college van burgemeester en wethouders van Waadhoeke van 311-2020;

BESLUIT

1. Het verzoek gemotiveerd af te wijzen onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak nummer 201800120/1/A1, ECLI:RVS:2019:3269

Aldus vastgesteld in de openbare raadsvergadering van 19-11-2020,

{{Signer2}}

, voorzitter

Signed By: Waanders, M.C.M. <m.waanders@waadhoeke.nl> 23/11/2020 19:46:35 CET ID: 446f4d6b-eb86-43f0-a447-a14053affe87 Auth: Scribble

{{Signer1}}

, griffier

Signed By: Lyklema, Tinco <t.lyklema@waadhoeke.nl> 23/11/2020 18:17:27 CET ID: 446f4d6b-eb86-43f0-a447-a14053affe87 Auth: Scribble

Dit document is digitaal ondertekend.

7/7