Informatiebrief 032 Gebruik openbaar water in de hofvliet (incl. bijlagen).pdf

Informatiebrief Zaaknummer: Documentnummer: Datum: Onderwerp: Bijlage(n):

Z/20/043738 244546 06-05-2020 Gebruik openbaar water in de Hofvliet 1. Juridisch advies Hofvliet 2. Bewonersbrief Hofvliet

Geachte Raad, Het zwemverbod in de Hofvliet is al tijden onderwerp van gesprek binnen de gemeente. Na gesprekken met omwonenden was het college aanvankelijk voornemens om het zwemverbod in te trekken. We waren in de veronderstelling dat dit juridisch het juiste besluit was. Toezegging commissievergadering Burger en Bestuur Op verzoek van de gemeenteraad is het onderwerp besproken tijdens de commissievergadering Burger en Bestuur op 21 januari 2021. Een aantal voorstanders van het zwemverbod heeft die avond gebruik gemaakt van hun spreekrecht. De kern van hun betoog was dat ze de juridische grond van het voornemen om het zwemverbod op te heffen in twijfel trokken en van mening waren dat het binnenvaartpolitiereglement (BPR) wel degelijk van toepassing is op het water aan de Hofvliet. De burgemeester heeft toen de toezegging gedaan om het door een extern juridisch adviesbureau te laten uitzoeken. Uitkomst extern juridisch advies: BPR van toepassing op Hofvliet Uit de externe juridische toets is naar voren gekomen dat het binnenvaartpolitiereglement inderdaad van kracht is op de Hofvliet en omdat er aanmeergelegenheden zijn, is hier bovendien automatisch een zwemverbod van toepassing. Het externe juridische advies is als bijlage bij deze brief toegevoegd.

Communicatie richting bewoners Hofvliet De omwonenden en ligplaatshouders van de Hofvliet worden op de hoogte gesteld van deze uitkomst via een brief en worden uitgenodigd voor een online gesprek op 12 mei. Deze brief vindt u als bijlage.

Met vriendelijke groet, het college van burgemeester en wethouders,

A. R. de Graaf, gemeentesecretaris

Ch. B. Aptroot, Burgemeester

Deze brief is digitaal vastgesteld. Hierdoor staat er geen fysieke handtekening in de brief.

Pagina 1 van 1

Advies inzake het gebruik van openbaar water/zwemmen in de Hofvliet in Voorschoten mw. mr. J. dos Santos, 30 april 2021 Opdrachtgever: dhr. J. Franssen, gemeente Voorschoten Vragen van de gemeente

● ● ●

Is het BPR van toepassing op het water aan de Hofvliet te Voorschoten? Mits het BPR inderdaad van kracht is klopt het dat er dan ook automatisch een zwemverbod geldt? Mocht het BPR niet van kracht zijn is het dan correct dat er (net als op de andere plekke n in Voorschoten) gewoon gezwommen mag worden, ondanks dat dit wel ten strengste wordt afgeraden.

I Achtergrond/voorgeschiedenis. Raadsinformatiebrief 24-11-2020 “Het college is voornemens de volgende standpunten in te nemen met betrekking tot zwemmen in openbaar water: - Inwoners van Voorschoten te adviseren alleen te zwemmen bij aangewezen zwemwaterlocaties; - Geen verbod in te stellen op het zwemmen in openbaar water; - Geen maatregelen te nemen om het zwemmen in de Hofvliet te ontmoedigen. Het college adviseert om alleen (of vooral) te zwemmen op landelijk aangewezen zwemwaterlocaties. Daar wordt de waterkwaliteit en fysieke veiligheid regelmatig gecontroleerd. Op alle andere plekken is er geen goed beeld van de waterkwaliteit en andere gevaren, zoals gezonken afval of een steile of zuigende bodem.” II Juridische kaders Bestemmingsplan ‘Voorschoten Oost Binnenvaartpolitiereglement (BPR) Algemene Plaatselijke Verordening (APV) III Analyse Bestemmingsplan In het bestemmingsplan ‘Voorschoten Oost’ heeft de haven aan de Hofvliet de bestemming ‘Water’. Binnenvaartpolitiereglement (BPR) Het BPR geldt, met uitzondering van een aantal locaties, voor alle openbare wateren in het Rijk. Het gaat om zowel een haven als een locatie waar schepen zijn afgemeerd; dit betekent dat de BPR van toepassing is.

In artikel 8.08., tweede lid, is opgenomen dat zwemmen, watersport zonder gebruik te maken van een schip en onderwatersport zijn verboden: a.op een wachtplaats of in de onmiddellijke nabijheid van een brug, een sluis of een stuw; b.in gedeelten van de vaarweg bestemd voor de doorgaande scheepvaart; c.in routes van veerponten; d.in havens en nabij de ingangen daarvan;

Oudewegselaan 5

3941ZA Doorn

www.dossantoslegal.nl

info@dossantoslegal.nl

e.in de nabijheid van meergelegenheden; f.in gebieden aangewezen voor snelvaren of waterskiën; g.in de door de bevoegde autoriteit aangewezen gebieden. Wanneer aan de omschrijving van deze bepaling is voldaan is het verbod direct van toepassing; een besluit vanuit de gemeente is niet nodig of vereist. De boete voor handelen in strijd met dit verbod is op dit moment € 140,-. Het verbod wordt gehandhaafd door het bevoegd gezag, in dit geval de gemeente. Uit rechtspraak volgt voor bestuursorganen een beginselplicht tot handhaven. In het derde lid van artikel 8.08. BPR is opgenomen dat het bevoegd gezag ontheffing of vrijstelling kan geven van het verbod in het eerste lid. Bij kamervragen in 2010 heeft de minister van Infrastructuur en Waterstaat over de toepassing van dit artikel gezegd dat deze mogelijkheid e r is omdat de lokale overheden beter kunnen inspelen op lokale omstandigheden en de lokale situatie. 1 Let op dat hiervoor een besluit nodig is waartegen bezwaar en vervolgens beroep open staat. Zie raadsinformatiebrief 24 november 2020; die informatie in niet geheel in lijn met de regelgeving. Als de gemeente hier zwemmen wil toestaan moet daarop een besluit worden genomen. Er kan uiteraard ook gekozen worden om niet te handhaven maar dat is niet hetzelfde als “geen verbod instellen”. APV Artikel 5:30 Veiligheid op het water 1.

Het is aan een ieder die zich als bader of zwemmer in het openbaar water ophoudt, verboden zich zodanig te gedragen dat het scheepvaartverkeer daarvan hinder of gevaar kan ondervinden. 2. Het verbod is niet van toepassing op situaties waarin wordt voorzien door het Binnenvaartpolitiereglement, de Waterwet of de Omgevingsverordening Zuid -Holland. Sommige gemeenten een zwemverbod-bepaling in de APV, waarin wordt geregeld dat het verboden is te zwemmen in door het college aangewezen openbare wateren of gedeelten daarvan. De APV van Voorschoten bevat een dergelijke bepaling niet; voor deze casus is dat ook niet relevant gezien de directe toepassing van de BPR op deze locatie. Aansprakelijkheid van de gemeente bij ongelukken? In het advies aan de bewoners stelt Scheepsrecht Advocaten dat er gronden voor aansprakelijkheid kunnen zijn. In dit verband wordt verwezen naar twee standaardarresten. Van belang is of de gemeente voldoende heeft gedaan om te voorkomen dat er in strijd met het zwemverbod wordt gehandeld. Een minimale vereiste daarbij lijkt in ieder geval het plaatsen van de borden met het zwemverbod. Op zich is er geen verplichting tot het plaatsen van borden; het is aan het bevoegd gezag om dit wel of niet te doen; het is immers een algemene regel (verbod) die direct uit een wettelijke regeling voortvloeit.

In dit geval is eerder gecommuniceerd dat het verbod niet van toepassing is en kan hierdoor verwarring zijn bij burgers. Om duidelijkheid te verschaffen is h et aan te bevelen een bord te plaatsen, tenzij expliciet ontheffing of vrijstelling van het verbod wordt gegeven. Van belang kan ook zijn hoe de gemeente handhaaft of reageert op meldingen van gevaarlijke situaties. Omdat de vraagstelling niet op dit onder deel ziet is de bespreking hier beperkt. IV. Advies Scheepsrecht advocaten aan bewoners d.d. 08-02-2021 Samenvattend: Scheepsrecht Advocaten komt tot de conclusie dat het Binnenvaartpolitiereglement van toepassing is, dat er een zwemverbod geldt voor de Hofvliet en dat de gemeente verplicht is om handhavend op te treden bij overtreding van het zwemverbod. Daarnaast is de conclusie dat de gemeente mogelijk onrechtmatig handelt en aansprakelijk is als er zich ongelukken voordoen.

1 https://zoek.officielebekendmakingen.nl/ah-tk-20092010-3172.html

Oudewegselaan 5

3941ZA Doorn

www.dossantoslegal.nl

info@dossantoslegal.nl

Een tweede grond voor handhaving wordt genoemd strijd met het bestemmingsplan ten aanzien van het gebruik. De haven heeft geen recreatiefunctie; zwemmen is daarom niet toegestaan. ook hierop kan de gemeente handhavend optreden.

Binnenvaartpolitiereglement (BPR) Aangezien zowel gemeente als bewoners uitgaan van een openbare haven wordt het uitgangspunt openbaar water en in bijzonder een haven. De Hofvliet is een openbaar water in Nederland en behoort niet tot de uitzonderingsgevallen; derhalve is het binnenvaartpo litiereglement van toepassing. Verwezen wordt naar artikel 8.08., tweede lid BPR. Handhaving Het toezicht op de naleving van de regelgeving en de daadwerkelijke handhaving op grond van het BPR wordt uitgevoerd door het bevoegd gezag, in dit geval de gem eente. De gemeente is in beginsel ook verplicht om te handhaven. Aansprakelijkheid Heeft de gemeente bij een onverhoopt ongeval onzorgvuldig gehandeld? Als de kans op ernstige ongevallen bij het zwemmen in de haven aanzienlijk is en het nemen van veiligheidsmaatregelen niet bezwaarlijk kan worden geacht, kan de gemeente onder omstandigheden op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk worden gehouden voor het ontstaan en de gevolgen van een ongeval dat is ontstaan bij het zwemmen. (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 Kelderluik; ECLI:NL:HR:2004:A04224 Jetblast en ECLI:NL:HR:2013:47). V Conclusie/beantwoording van vragen De uitleg die de advocaat van de bewoners (Scheepsrecht Advocaten) geeft aan de regelgeving is juist, zij het dat de mogelijkheid om ontheffing of vrijstelling te verlenen niet wordt genoemd.

De conclusie van de advocaat dat de gemeente bij ongelukken aansprakelijk is, is wat kort door de bocht maar aansprakelijkheid is wel een risico waarmee rekening moet worden gehoude n. beantwoording van de vragen

● ● ●

Is het BPR van toepassing op het water aan de Hofvliet te Voorschoten? Ja Mits het BPR inderdaad van kracht is klopt het dat er dan ook automatisch een zwemverbod geldt? Ja Mocht het BPR niet van kracht zijn is het dan correct dat er (net als op de andere plekken in Voorschoten) gewoon gezwommen mag worden, ondanks dat dit wel ten strengste wordt afgeraden. Niet juist

Doorn, 30 april 2021 Jacqueline dos Santos Bijlage: relevante regelgeving. Regelgeving Binnenvaartpolitiereglement (BPR) Artikel 8.08. Watersport zonder schip 1 Een persoon die zwemt dan wel die op andere wijze watersport bedrijft zonder gebruik te maken van een schip moet voldoende afstand houden van een varend schip of een varend drijvend voorwerp dan wel van een drijvend werktuig in bedrijf. 2 Zwemmen, watersport zonder gebruik te maken van een schip en onderwatersport zijn verboden:

Oudewegselaan 5

3941ZA Doorn

www.dossantoslegal.nl

info@dossantoslegal.nl

a. op een wachtplaats of in de onmiddellijke nabijheid van een brug, een sluis of een stuw; b. in gedeelten van de vaarweg bestemd voor de doorgaande scheepvaart; c. in routes van veerponten; d. in havens en nabij de ingangen daarvan; e. in de nabijheid van meergelegenheden; f. in gebieden aangewezen voor snelvaren of waterskiën; g. in de door de bevoegde autoriteit aangewezen gebieden. 3 De bevoegde autoriteit kan vrijstelling of ontheffing verlenen van het tweede lid. Aan de vrijstelling of ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden. uitvoeringsbesluit Binnenvaartpolitiereglement In het Binnenvaartpolitiereglement wordt onder de bevoegde autoriteit verstaan: a. b. c.

voor de vaarwegen in beheer bij het Rijk, de personen die worden aangewezen door Onze Minister Voor de vaarwegen in beheer bij een ander openbaar lichaam, de personen die worden aangewezen telkens door het bestuur van het openbare lichaam Voor de vaarwegen niet in beheer bij enig openbaar lichaam, de personen die worden aangewezen door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waarin telkens de vaarweg is gelegen.

2.In de volgende bepalingen van het Binnenvaartpolitiereglement worden onder de bevoegde autoriteit eveneens verstaan de ambtenaren van politie die zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak: artikelen 1.10, vierde lid, 1.12, derde en vierde lid, 1.13, tweede en derde lid, 1.14, 1.15, tweede lid, 1.17, eerste lid, 1.20, 6.19, zesde lid, en 7.02, derde lid.

Burgerlijk Wetboek Boek 6 Titel 3: Onrechtmatige daad Artikel 162 1 Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. 2 Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. 3 Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

Oudewegselaan 5

3941ZA Doorn

www.dossantoslegal.nl

info@dossantoslegal.nl