5.3 rvs Initiatiefvoorstel opheffen geheimhouding CU bijlage 2 memo Justion Advocaten GEHEIM

MEMO Aan Van Inzake Dossiernr. Datum

: Gemeente Vlissingen, t.a.v. het College van burgemeester en wethouders : Justion Advocaten : Gemeente Vlissingen/parkeergarage Scheldeplein : 00230635 : 25 juli 2024

1. Inleiding De Gemeente Vlissingen (hierna: de Gemeente) exploiteert de parkeergarage Scheldeplein (hierna: de parkeergarage). Voor het gebruik van een parkeerplaats in de parkeergarage heeft de Gemeente abonnementen verstrekt aan c.q. overeenkomsten gesloten met gebruikers. Door omstandigheden heeft het College van burgemeester en wethouders (hierna: het College) gemeend een oplossing te moeten bieden voor een groep abonnementhouders in de parkeergarage aan wie alsnog geen aangewezen parkeerplaats op dek 2 van parkeergarage Scheldeplein kon worden toegekend. Het College heeft daarom besloten om deze groep huurders als tegemoetkoming een korting te geven op de abonnementsprijs. Vanuit de gemeenteraad (hierna: de Raad) is het College onlangs gevraagd om een juridische onderbouwing te geven voor de ingenomen positie met indien mogelijk verwijzingen naar relevante jurisprudentie. Het College heeft ons in dat kader verzocht een memo op te stellen. Wij zullen hierna in paragraaf 2 eerst in algemene zin in kaart brengen wat de juridische mogelijkheden zijn voor de Gemeente voor regulering van het gebruik van de parkeergarage via abonnementen. Daarna brengen we in paragraaf 3 in kaart welke keuzes de Gemeente heeft gemaakt. In paragraaf 4 gaan wij nader in op het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden die de Gemeente in dit verband heeft.

Daarbij besteden wij in het bijzonder aandacht aan de vraag hoe voornoemde besluitvorming van het College zich verhoudt tot de door de Raad vastgestelde tarieven voor jaarkaarten in de gemeentelijke parkeergarages in de Verordening op de heffing en invordering van parkeerbelastingen Vlissingen 2024. Wij sluiten dit memo in paragraaf 5 af met een samenvatting van de (deel)conclusies. 2. Juridische mogelijkheden voor regulering van gebruik van de parkeergarage via abonnementen Ter beantwoording van de vraag welke juridische mogelijkheden de Gemeente heeft voor regulering van gebruik van de parkeergarage via abonnementen wordt hierna achtereenvolgens ingegaan op: 2.1 eventuele regulering van ‘abonnementen’ via belastingheffing in het kader van parkeerregulering op grond van artikel 225 Gemeentewet; 2.2 eventuele regulering van ‘abonnementen’ via retributies op grond van artikel 229 Gemeentewet; 2.3 eventuele regulering van ‘abonnementen’ via de privaatrechtelijke weg.

1

2.1

Regulering van ‘abonnementen’ via belastingheffing in het kader van parkeerregulering op grondslag van artikel 225 Gemeentewet

De bevoegdheid ex artikel 225 lid 1 Gemeentewet om in het kader van de parkeerregulering belastingen te kunnen heffen, duidt op een overheidsprerogatief, omdat alleen gemeenten een dergelijke parkeerbelasting kunnen heffen. De woorden ‘In het kader van de parkeerregulering’ brengen blijkens de Parlementaire Geschiedenis, het niet op vergoeding voor gebruik van gemeente-eigendom gerichte karakter van de belasting tot uiting. De regering gaf destijds aan dat er dus (anders dan gold bij het daarvoor geldende stelstel dat uitging van retributies, zie hierna onder 2.2) geen sprake meer is van een vergoeding voor een verleende dienst of een verleend recht en daarmee ontbreekt ook iedere aanwijsbare vorm van tegenprestatie.1 Dit leidt tot de vraag of belastingheffing in het kader van parkeerregulering op grond van artikel 225 Gemeentewet een geschikt instrument is ter regulering van gebruik van de parkeergarage in de vorm van abonnementen. Die abonnementen veronderstellen immers dat tegenover de betaling door de gebruiker wel een bepaalde tegenprestatie van de Gemeente staat in de vorm van het ter beschikking stellen van een – al dan niet vaste – parkeerplaats. Hierna wordt nagegaan of, en zo ja in hoeverre, de Gemeente van deze bevoegdheid gebruik zou kunnen maken in relatie tot parkeren in de parkeergarage.

Dit in het bijzonder voor de regulering van het langdurig gebruik van de parkeergarage. Eerst moet worden vastgesteld of de parkeergarage gekwalificeerd kan worden als een tot ‘de binnen de Gemeente gelegen voor het openbaar verkeer openstaande terreinen of weggedeelten’, zoals bedoeld in artikel 225 lid 2 Gemeentewet. Dat lijkt in beginsel mogelijk te zijn, ook al is de parkeergarage bij de in- en uitgang voorzien van een slagboom, zo valt af te leiden uit een arrest van 15 oktober 2010 van de Hoge Raad.2 Dit arrest werd gewezen in een belastingrechtelijk geschil over de vraag of de gemeente in kwestie omzetbelasting verschuldigd was over de bedragen die zij op basis van de vigerende gemeentelijke verordening parkeerbelastingen had ontvangen voor gebruik door het publiek van een parkeergarage die met slagbomen was afgesloten. De Hoge Raad oordeelde dat uit de wetsgeschiedenis van de Gemeentewet moet worden afgeleid dat de wetgever voor het begrip ‘voor het openbaar verkeer openstaande terreinen of weggedeelten’ aansluiting heeft willen zoeken bij het begrip ‘voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden’ in de zin van de Wegenverkeerswet 1994. De Hoge Raad overwoog vervolgens:

1 2

Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19 405, nr. 6, p. 7. HR 15 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5614.

2

“Dat dergelijke terreinen of weggedeelten bij de in- en uitgang zijn voorzien van een fysieke barrière zoals een hek of (automatische) slagboom, brengt nog niet mee dat deze terreinen of weggedeelten niet voor het openbaar verkeer openstaan (…)”.3

Uit de jurisprudentie blijkt dat voor de vraag of een weg voor het openbaar verkeer openstaat in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 van belang is of deze feitelijk voor het openbaar verkeer openstaat, dat wil zeggen dat het gebruik niet beperkt is tot een bepaalde categorie van gebruikers.4 Als dit criterium naar analogie wordt toegepast voor het gebruik van de parkeergarage zoals bedoeld in artikel 225 Gemeentewet, gaan wij er van uit dat de parkeergarage feitelijk niet beperkt is tot bepaalde categorieën gebruikers; iedereen mag de parkeergarage, na betaling van parkeergeld, in en uit. De aanwezige slagboom is niet bedoeld om de garage af te sluiten, maar om betaling van parkeergeld zeker te stellen. Deelconclusie:

De parkeergarage staat voor de toepassing van artikel 225 Gemeentewet voor het openbaar verkeer open. Daarom is, met gebruikmaking van de bevoegdheid van artikel 225 Gemeentewet, heffing van parkeerbelasting in beginsel mogelijk.

De vraag is vervolgens voor welk gebruik van de parkeergarage de bevoegdheidsregeling van artikel 225 Gemeentewet eventueel zou kunnen worden aangewend. Artikel 225 lid 1 Gemeentewet luidt als volgt: “In het kader van de parkeerregulering kunnen de volgende belastingen worden geheven: a.

een belasting ter zake van het parkeren van een voertuig op een bij de belastingverordening dan wel krachtens de belastingverordening in de daarin aangewezen gevallen door het college te bepalen plaats, tijdstip en wijze;

b.

een belasting ter zake van een van gemeentewege verleende vergunning voor het parkeren van een voertuig op de in die vergunning aangegeven plaats en wijze.”

Deze bepaling onderscheidt dus twee soorten belastingen. De onder a genoemde belasting is bedoeld voor het kaartjesparkeren/betaald parkeren ook wel incidenteel parkeren genoemd5, dat wil zeggen het parkeren bij parkeermeters en parkeerautomaten met onmiddellijke betaling. Onmiddellijke betaling kan zowel vóór (parkeermeters of -automaten) als na het parkeren (parkeer- en slagboomautomaten) plaatsvinden.6 Deze belasting kan alleen geheven worden in gebieden die ofwel in de belastingverordening van de Gemeente ofwel door het College bij collegebesluit zijn aangewezen krachtens de verordening.7

Zie in vergelijkbare zin ook Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3076, r.o. 8. 4 HR 8 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0686, r.o. 3.4. 5 https://vng.nl/artikelen/parkeerbelastingen. 6 Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19 405, nr. 3, p. 9. 7 Zie HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3982. 3

3

De onder b genoemde belasting is bedoeld voor het vergunningparkeren door vergunninghouders. Dit zijn degenen van wie het voertuig op grond van een gemeentelijke vergunning zonder betaling bij een parkeermeter of parkeerautomaat mag staan, of op andere plaatsten mag staan waar dat voor niet-vergunninghouders niet is toegestaan.8 Deze belasting kan pas worden geheven nadat de vergunning is verleend. In andere situaties is belastingheffing voor het parkeren in de Gemeente niet mogelijk. Hierna wordt voor beide vormen van belastingheffing afzonderlijk uiteengezet of deze in aanmerking komen voor regulering van ‘abonnementen’ voor parkeren in de parkeergarage. Ad. a. Belasting voor kaartjesparkeren/betaald parkeren belasting De onder a genoemde belasting voor kaartjesparkeren sluit lang parkeren op zich niet uit. In lid 8 van artikel 225 Gemeentewet is bepaald dat het tarief van de in het eerste lid bedoelde belastingen afhankelijk kan worden gesteld van de parkeerduur, van de parkeertijd, van de ingenomen oppervlakte en van de ligging van de terreinen of weggedeelten. Denkbaar is dus bijvoorbeeld dat voor lang parkeren een ander tarief dan voor kort parkeren worden gehanteerd. In artikel 234 lid 1 van de Gemeentewet is bepaald dat deze belasting wordt geheven bij wege van voldoening op aangifte dan wel op andere wijze.

Voldoening op aangifte is aan de orde bij parkeren bij parkeermeters en parkeerautomaten waarbij vooraf moet worden betaald. De heffing op andere wijze betreft het parkeren op terreinen met betaling aan een parkeerwachter of het parkeren op een parkeerterrein met een automatische slagboom.9 Op grond van artikel 225 Gemeentewet kan er overigens niets met betrekking tot dat langdurig gebruik van de parkeergarage worden geregeld. Er kan op basis van die bepaling dus niet voorzien worden in een (gegarandeerd) recht voor gebruikers op langdurig parkeren in de garage. Parkeerbelasting wordt niet geheven voor het verstrekken van een recht op een parkeerplaats.10 Het gaat hier louter om de vorm en wijze van de betaling die voor eventueel langdurig gebruik wordt toegepast. Deelconclusie:

De parkeergarage kan in de verordening parkeerbelastingen, of in een krachtens deze verordening genomen collegebesluit, worden aangewezen als (onderdeel van het) gebied waar belasting kan worden geheven als bedoeld in artikel 225 lid 1 onder a Gemeentewet. Die belasting voor kaartjesparkeren sluit lang parkeren op zich niet uit. Er kan via deze belastingheffing in de vordering niet voorzien worden in een (gegarandeerd) recht voor gebruikers op langdurig parkeren in de garage. Het gaat hier louter om de regulering van de vorm en wijze van de betaling die voor eventueel langdurig gebruik wordt toegepast.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19 405, nr. 3, p. 9. Zie T&C Gemeentewet bij artikel 234. 10 Hof Den Haag 28-05-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1436, m.nt. B.S. Kats; gevolgd door HR, 06-11-2020, nr.19/03212 8 9

4

Ad b. Belasting voor vergunningparkeren De in artikel 225 lid 1 Gemeentewet onder b genoemde belasting voor vergunningparkeren kan alleen worden geheven wanneer een parkeervergunning is verleend. In dit kader is relevant of parkeervergunningen voor parkeren in de parkeergarage kunnen worden verleend. Dit is (hoogstwaarschijnlijk) niet het geval. Dientengevolge kan aan belastingheffing op grond van artikel 225 lid 1 onder b Gemeentewet ter regulering van de betaling voor abonnementen in de parkeergarage (vermoedelijk) niet worden toegekomen. Ter toelichting het volgende. Vergunningparkeren kan aan de orde zijn indien sprake is van een hoge parkeerdruk.11 De plaatsen waarvoor dit geldt, zullen moeten worden aangewezen. Dit kan in de parkeerverordening of in een daarop gebaseerd aanwijzingsbesluit. De uitoefening van de bevoegdheid van een gemeente tot regulering van parkeren door middel van het aanwijzen van bepaalde plaatsen waar alleen met een vergunning geparkeerd mag worden, beperkt zich doorgaans tot de openbare weg. Dat de parkeergarage daartoe gerekend kan worden, is niet aannemelijk. Daarvoor kunnen namelijk de volgende contra-indicaties worden genoemd. Ten aanzien van openbare wegen geldt op grond van artikel 14 Wegenwet voor de rechthebbende een duldplicht om alle verkeer over de weg te dulden.

Ten aanzien van openbare zaken geldt meer in het algemeen dat gewoon gebruik overeenkomstig de bestemming moet worden geduld.12 De overheid moet als eigenaar van een openbare zaak het gewone gebruik toelaten en kan dit niet verbieden of aan voorwaarden verbinden op grond van haar privaatrechtelijke bevoegdheden.13 Parkeren op de openbare weg wordt normaliter aangemerkt als normaal gebruik.14 Zou de parkeergarage als openbare weg in de zin van de Wegenwet aangemerkt moeten worden, dan zou dus sprake zijn van een openbare zaak. Ten aanzien daarvan zou de Gemeente als rechthebbende het normale gebruik overeenkomstig de bestemming, d.w.z. het parkeren, moeten dulden zonder dat zij daaraan op privaatrechtelijke basis nadere eisen zou kunnen stellen. Ook zou de Gemeente voor dat gebruik op basis van die bevoegdheid dus geen vergoeding kunnen vragen. Die benadering wordt niet goed verenigbaar geacht met de wijze waarop tegen de exploitatie van gemeentelijke parkeergarages wordt aangekeken.

Er lijkt immers geen discussie over te bestaan dat een gemeente (ook) op basis van haar privaatrechtelijke bevoegdheid als eigenaar een vergoeding mag vragen voor het gebruik van een gemeentelijke parkeergarage.15 Dit blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) waarin het aanbieden van slagboomparkeren door een gemeente is aangemerkt als economische activiteit en daarmee onderscheiden van het reguleren van ABRvS 11 januari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:92, r.o. 4.2. Zie bijv. P.J. Huisman, Openbare zaken in eigendom van de overheid en de grens tussen publiek- en privaatrecht (I), WPNR 2018, p. 144. 13 P.J. Huisman en F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen, 2019, p. 525. 14 Zie bijv. P.J. Huisman, Openbare zaken in eigendom van de overheid en de grens tussen publiek- en privaatrecht (I), WPNR 2018, p. 147/148. 15 CBb 8 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:923. 11 12

5

straatparkeren, zijnde de uitoefening van openbaar gezag volgens het CBb. Op grond van de Wet Markt en Overheid is de Gemeente juist gehouden bij het verrichten van economische activiteiten de integrale kosten door te berekenen. Ook voor de toepassing van de omzetbelasting wordt een gemeente bij de bouw en exploitatie van een parkeergarage geacht te handelen als ondernemer, niet als overheid.16 In een belastingrechtelijke kwestie heeft de Hoge Raad zelfs eens geoordeeld dat parkeergarages, naar hun aard niet als openbare weg kunnen worden aangemerkt, en dat daardoor evenmin de ondergrond daarvan kan worden gerekend tot de openbare weg.17 Er zijn geen gevallen bekend waarin de bevoegdheid tot regulering van het parkeren aan de hand van een vergunningstelsel (mede) werd toegepast voor parkeerplaatsen in een bij een gemeente in eigendom zijnde en door haar geëxploiteerde parkeergarage. Het voorgaande laat onverlet dat de parkeergarage, zoals hiervoor is aangegeven, wel als openbaar kan worden aangemerkt als in de zin van feitelijk voor het openbaar verkeer openstaand, zoals ook bedoeld in de Wegenverkeerswet.18 Dat verklaart ook waarom de op die wet gebaseerde verkeerswetgeving geacht wordt van toepassing te zijn in dit soort openbare parkeergarages. Deelconclusie:

2.2

Ervan uitgaande dat de parkeergarage niet tot de openbare weg in de zin van de Wegenwet gerekend wordt en vergunningparkeren in de parkeergarage daarom niet aan de orde zal kunnen zijn, komt aan belastingheffing op grondslag van artikel 225 lid 1 onder b Gemeentewet voor eventuele regulering van het gebruik van de parkeergarage in het kader van dit memo verder geen betekenis toe.

Regulering van ‘abonnementen’ via retributies

Vóórdat de hiervoor besproken regeling van de parkeerbelastingen op grond van artikel 225 werd opgenomen in de Gemeentewet, was het gebruikelijk voor gemeenten om voor het parkeren met motorrijtuigen op bepaalde terreinen en weggedeelten parkeerrechten te heffen bij wijze van retributies.19 Deze bevoegdheid lijkt ook nu nog wel uitgeoefend te kunnen worden.20 HR 15 oktober 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BL5614. HR 9 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AD6058, r.o. 3.3.2. 18 Dat vanuit verschillende perspectieven en vanuit de verschillende wettelijke kaders tegen het begrip ‘weg’ kan worden aangekeken, blijkt duidelijk uit ov. 3.7. van de conclusie van Procureur Generaal Ilsink van 10 augustus 2001, ECLI:NL:PHR:2003:AD6058 die vooraf ging aan voornoemd arrest van de Hoge Raad uit 2003. 19 Tweede Kamer, vergaderjaar 1985 1986, 19 405, nr. 3, p. 1. 20 Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19 405, nr. 6, p. 7 en 24. Op p. 7 wijst de regering er in relatie tot parkeergarages en met een slagboom afgesloten terreinen op dat als het niet mogelijk is om parkeerbelastingen in te voeren, hiervoor een vergoeding kan worden gevraagd op privaatrechtelijke basis, of op basis van een publiekrechtelijke gebruiksretributie in de klassieke zin, gebaseerd op artikel 277 (nu artikel 229) van de Gemeentewet.

Op p 24 merkt de regering op: ‘Het maakt wat dat betreft geen verschil of de gemeente de vorm van de belasting dan wel die van de retributie kiest, zolang het doel de parkeerregulering 16 17

6

Het heffen van een recht op grond van artikel 229 Gemeentewet wordt gezien als vergoeding voor een individuele tegenprestatie van de overheid. Het (langdurig) bieden van parkeergelegenheid in de gemeentelijke parkeergarage zou als zodanig kunnen worden opgevat. Aan de toepassingscondities van artikel 229 lid 1 onder a Gemeentewet lijkt te worden voldaan. Er zijn geen concrete voorbeelden gevonden van gevallen waarin gemeenten op grond van artikel 229 Gemeentewet (nog) rechten heffen voor (langdurig) gebruik van een parkeergarage in de vorm van ‘abonnementen’. Voor zover al gebruik zou worden gemaakt van deze bevoegdheidsgrondslag om de betaling voor het langdurig gebruik van de parkeergarage publiekrechtelijk te reguleren, zal de wijze van dat gebruik van de parkeergarage (waarvoor het recht wordt geheven) als zodanig echter nog niet nader gereguleerd zijn. Daarvoor biedt ook deze publiekrechtelijke regeling geen grondslag en blijft de Gemeente dus aangewezen op de privaatrechtelijke weg, zoals die hierna wordt beschreven. Deelconclusie:

2.3

Het lijkt in beginsel ook nog mogelijk om op grondslag van artikel 229 Gemeentewet een recht te heffen voor individueel (langdurig) gebruik van de parkeergarage. Om de betaling voor het gebruik op deze publiekrechtelijke grondslag te kunnen reguleren zal een regeling in een verordening moeten worden getroffen. Nadere regulering van het gebruik van de parkeergarage is op deze grondslag niet mogelijk.

Regulering van ‘abonnementen’ via de privaatrechtelijke weg

Het staat de eigenaar van een zaak in beginsel met uitsluiting van eenieder vrij van zijn zaak gebruik te maken, mits dat gebruik niet strijdig is met de rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen (artikel 5:1 lid 2 BW). Dit uitgangspunt geldt ook voor de overheid als eigenaar. In bepaalde gevallen kan dat anders liggen. Er is hiervoor al gewezen op de zaken die voor het publiek toegankelijk zijn en die openbaar zijn (de zogenoemde ‘openbare zaken’), waarvoor geldt dat gewoon gebruik overeenkomstig de bestemming door de eigenaar moet worden geduld. Ervan uitgaande dat de parkeergarage wel voor het publiek toegankelijk is, maar niet openbaar is in de zin van de Wegenwet, kan de parkeergarage aangemerkt worden als semi-openbare zaak. Huisman en Van Ommeren merken daarover op: “Een belangrijk verschil met openbare zaken is dat het gewone gebruik van een semiopenbare zaak niet zonder meer door de eigenaar daarvan behoeft te worden geduld. Dit

blijft gelden voor de hoogte van het tarief van belasting of retributie de uit die doelstelling voortvloeiende grenzen.’ Ook PG Van Hilten lijkt in zijn conclusie die heeft geleid tot het arrest van de HR van 15 oktober 2010 de mogelijkheid van het heffen van rechten op grondslag van 229 Gemeentewet nog als mogelijkheid te zien. Zie de conclusie van 14 december 2009, ECLI:NL:PHR:2010:BL5614, voetnoot 40.

7

brengt onder meer met zich dat het in geval van gewoon gebruik bij semi-openbare zaken wel mogelijk is via de eigenaarsbevoegdheid de toegang te beperken of aan voorwaarden te verbinden.”21

Tot die voorwaarden wordt gewoonlijk ook gerekend dat via het privaatrecht een financiële vergoeding kan worden gevraagd als tegenprestatie voor het gebruik.22 Hiervoor is reeds aangegeven dat het publiekrecht geen regeling kent om (langdurig) gebruik van de parkeergarage als zodanig te kunnen reguleren (bijv. via een vergunning en daaraan te verbinden voorschriften). Om (bijzondere) afspraken over het gebruik van de garage te kunnen maken is de Gemeente daarom aangewezen op het privaatrecht. Voor zover langs deze privaatrechtelijke weg abonnementen worden uitgegeven voor langdurig gebruik van de parkeergarage, zijn die abonnementen ons inziens aan te merken als privaatrechtelijke overeenkomsten. Van een eventuele doorkruising van een publiekrechtelijke weg is daarbij dan geen sprake. Als het gaat om de mogelijkheden om een vergoeding te vragen voor het gebruik van de parkeergarage blijkt het publiekrecht, zoals hiervoor uiteengezet, eventueel wel een grondslag te bieden, hetzij op basis van artikel 225 lid 1 sub a Gemeentewet, hetzij op basis van artikel 229 Gemeentewet. De vraag is dan of het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheid van de Gemeente om een vergoeding te kunnen vragen voor het gebruik van de parkeergarage een onaanvaardbare doorkruising van die publiekrechtelijke bevoegdheden kan opleveren. Daarover wordt het volgende opgemerkt.

Het heffen van parkeerbelasting is niet verplicht.23 De regeling van artikel 225 en die van artikel 229 Gemeentewet lijkt bovendien niet exclusief bedoeld.24 Dat een gemeente in het kader van de exploitatie van een parkeergarage als het gaat om de vergoeding, ook kan kiezen voor de privaatrechtelijke weg, kan ook worden afgeleid uit diverse uitspraken. Zo overwoog het CBb in zijn uitspraak van 8 december 2020 in het kader van de toepassing van de Wet Markt en Overheid op slagboomparkeren25: “7.4. Vervolgens is van belang dat voor het aanbieden van slagboomparkeren het maken van een overheidsprerogatief niet nodig is. Weliswaar kan - naar uit het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2010 blijkt: onbedoeld - in de verplichting tot betaling van parkeergeld worden voorzien door gebruik te maken van het overheidsprerogatief van artikel 225, eerste lid, van de Gemeentewet, maar dat kan ook langs privaatrechtelijke weg (wat in Veenendaal ook het geval is). De wijze waarop in de verplichting tot betaling van parkeergeld wordt voorzien is daarom, anders dan de rechtbank in 5.5 van de aangevallen uitspraak heeft overwogen, niet relevant voor de vraag of het wel of niet gaat om een economische activiteit.” P.J. Huisman en F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen, 2019, p. 511. Idem, p. 551 e.v. 23 Zie Hof Den Haag 28-05-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1436, m.nt.

B.S. Kats, gevolgd door HR, 06-11-2020, nr. 19/03212. 24 Zie m.b.t. artikel 229 Gemeentewet HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2111. 25 CBb 8 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:923. 21 22

8

In de VNG brochure over de doorkruisingsleer26 wordt in algemene zin opgemerkt: “Omdat de wetgever nooit heeft gezegd dat de publiekrechtelijke mogelijkheden van belastingheffing exclusief zijn bedoeld, lijkt de doorkruisingsleer niet in de weg te staan aan op privaatrechtelijke leest geschoeide vergoedingen waarvoor ook de belastingheffing zou kunnen worden gebruikt.”

En: “In jurisprudentie daterend van vóór het Windmill-arrest is het vragen van een privaatrechtelijke vergoeding in een situatie waarin ook belastingheffing mogelijk was, geaccepteerd. Hoewel het Windmill-arrest een aanscherping van de tweelegenleer inhoudt, kan worden verdedigd dat de lijn uit deze jurisprudentie nog steeds geldt. Van belang daarbij is dat de wetgever nooit heeft gezegd dat de weg van belastingheffing exclusief is bedoeld.”

Specifiek in relatie tot de regeling van artikel 225 Gemeentewet lijkt het Hof Amsterdam27 in een arrest van 27 september 2022 te hebben bevestigd dat het gebruik van het privaatrecht die publiekrechtelijke regeling niet onaanvaardbaar doorkruist. Voor zover het gaat om betalingsarrangementen voor het gebruik van de parkeergarage waarvoor de publiekrechtelijke weg, zoals die hiervoor is besproken, geen basis biedt, is de Gemeente hoe dan ook aangewezen op de privaatrechtelijke weg. Dat betreft ons inziens met name de gemeentelijke parkeertarieven voor abonnementen in de garage, maar bijvoorbeeld verhuur van een deel van de garage. In dat geval zal het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheid van de Gemeente ons inziens sowieso geen doorkruising kunnen opleveren van een openstaande of mogelijke publiekrechtelijke weg. De bevoegdheid om te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen is in algemene zin een bevoegdheid die het College toekomt (artikel 160 lid 1 sub d Gemeentewet). Dat geldt ons inziens in het bijzonder ook voor de besluitvorming over het (anders dan op voornoemde publiekrechtelijke grondslagen) vaststellen van tarieven voor (langdurig) gebruik van de gemeentelijke parkeergarages en de uitgifte van abonnementen. Dat dit moet worden gezien als een bevoegdheid van het College, wordt bevestigd door de gangbare praktijk in diverse andere gemeenten.28

VNG, De doorkruisingsleer in perspectief. Een onderzoek naar de mogelijke inzet van het privaatrecht ter behartiging van publieke belangen in de gemeentelijke praktijk, p. 63 en 64 (https://vng.nl/sites/default/files/publicaties/2018/de_doorkruisingsleer_in_perspectief.pdf). 27 Hof Amsterdam 27 september 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2787. 28 Zie bijv. het Tarievenbesluit privaatrechtelijke parkeertarieven Rotterdam 2024: https://lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR708086/1. Besluit Parkeergarages dat de Gemeente Alkmaar hiervoor hanteert: https://lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR715842. Zie bijv. ook Tarieven voor het parkeren in Parkeergarages 2022 van de gemeente Veenendaal: https://lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR663081/1?&show-wti=true. Zie bijv. ook Tarieven parkeergarages en afgesloten parkeerterreinen 2024 van de gemeente Nijmegen: https://lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR705960/1. 26

9

Deelconclusie:

Voor zover het gaat om betalingsarrangementen voor het gebruik van de garage waarvoor de publiekrechtelijke weg, zoals die hiervoor is besproken, geen basis biedt, is de Gemeente hoe dan ook aangewezen op de privaatrechtelijke weg. Voor zover langs deze privaatrechtelijke weg abonnementen worden uitgegeven voor langdurig gebruik van de parkeergarage, zijn die abonnementen ons inziens aan te merken als privaatrechtelijke overeenkomsten. De bevoegdheid om te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen is in algemene zin een bevoegdheid die aan het College toekomt.

Conclusie: Op basis van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de Gemeente beschikt over bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden om een vergoeding voor het parkeren in de parkeergarage te kunnen vragen. Dit laat de mogelijkheid voor de Gemeente om van haar privaatrechtelijke bevoegdheden ten aanzien van deze semi-openbare zaak gebruik te maken, onverlet. Het gebruik van die privaatrechtelijke bevoegdheid, waarover het college bevoegd is te besluiten, is met name aangewezen bij het (anders dan op voornoemde publiekrechtelijke grondslagen) vaststellen van tarieven voor (langdurig) gebruik van de gemeentelijke parkeergarages, zoals bij de uitgifte van abonnementen. Van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht is daarbij geen sprake. 3. Gemaakte keuzes in de gemeente Vlissingen Uit de Verordening op de heffing en invordering van parkeerbelastingen Vlissingen 2024 en de daarbij horende bijlage 2, blijkt dat de Raad gebruik heeft gemaakt van de hiervoor genoemde bevoegdheid die ziet op belastingheffing op grond van artikel 225 lid 1 sub a Gemeentewet. Het daarop gebaseerde parkeertarief voor parkeergarage Scheldeplein bedraagt jaarrond € 2,00 per uur en € 10,00 voor een dagkaart.

Uit de Verordening op de heffing en invordering van parkeerbelastingen Vlissingen 2024 en de daarbij horende bijlage 1, blijkt dat de Raad voor de parkeergebouwen Machinefabriek, Scheldeplein en De Fonteyne tevens tarieven heeft vastgesteld voor jaarkaarten in de parkeergarages. Deze tarieven bedragen € 1.600,- per jaar zonder plaatsgarantie; € 2.400,- per jaar met plaatsgarantie en € 600,- per jaar voor omwonenden die binnen 500 meter van een parkeergebouw wonen. Die jaarkaarten zijn in de verordening opgevat als vergunningen, zo blijkt ook uit de titel van bijlage 1 bij de verordening die ziet op parkeervergunningen. Ons inziens berust de vaststelling van laatstgenoemde tarieven door de Raad op een onjuiste veronderstelling over de bevoegdheden van de Raad in relatie tot de gemeentelijke parkeergarage. Zoals hiervoor is uiteengezet, gaan wij ervan uit dat de gemeentelijke parkeergarage niet tot de openbare weg in de zin van de Wegenwet gerekend kan worden. Vergunningparkeren in de parkeergarage is ons inziens daarom niet aan de orde. Aan belastingheffing op basis van door de Raad bepaalde tarieven voor jaarkaarten in de vorm van vergunningparkeren op grondslag van artikel 225 lid 1 sub b Gemeentewet kan in die benadering naar onze mening niet worden toegekomen. Zoals hiervoor is opgemerkt, betreft de besluitvorming over het (anders dan op voornoemde

10

publiekrechtelijke grondslagen) langs privaatrechtelijke weg vaststellen van tarieven voor (langdurig) gebruik van de gemeentelijke parkeergarages en de uitgifte van abonnementen ons inziens een collegebevoegdheid, geen raadsbevoegdheid. Conclusie: De in de Verordening op de heffing en invordering van parkeerbelastingen Vlissingen 2024 en de daarbij horende bijlage 1 genoemde tarieven voor jaarkaarten in de parkeergarages Machinefabriek, Scheldeplein en De Fonteyne zien ons inziens op gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden van de gemeente, waarover het college bevoegd is te beslissen. 4. Gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden Bij het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden van de gemeente ter regulering van gebruik van de parkeergarage (al dan niet in de vorm van abonnementen) en de betaling daarvoor zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de grond- en mensenrechten van toepassing (zie artikel 3:14, artikel 5:1 lid 2 BW en artikel 3:1 lid 2 Awb). Het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden mag ook niet anderszins in strijd zijn met geschreven of ongeschreven publiekrecht. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur kunnen onder omstandigheden restricties met zich brengen ten aanzien van de hoogte van de door de overheid te bedingen vergoedingen.

In de literatuur wordt er in dit verband met name op gewezen dat het gelijkheidsbeginsel in de weg kan staan aan het hanteren van verschillende tarieven in gelijke gevallen.29 Bij de beoordeling of daarvan sprake zou kunnen zijn dient rekening te worden gehouden met het hierna genoemde onderscheid. Uit een arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2005 in de zaak Lichtenvoorde/Dusseldorp, dat betrekking had op gronduitgifte, blijkt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de situatie waarin de gemeente voor de uitoefening van een bepaalde privaatrechtelijke bevoegdheidsuitoefening beleid hanteert (zoals bijvoorbeeld gronduitgiftebeleid) en de situatie waarin zij dat (nog) niet doet. Toegepast op de feiten in de onderliggende zaak overwoog de Hoge Raad hierover in voornoemd arrest het volgende: “3.4.3 Het voorgaande brengt met het oog op de toepassing van het gelijkheidsbeginsel mee dat moet worden onderscheiden tussen de situatie vóór het raadsbesluit van 4 april 1991, waarin de uitgifteprijs van ƒ 51,-- per m2 werd vastgesteld, en de situatie daarna. Vóór dit raadsbesluit behoefden burgemeester en wethouders zich in hun onderhandelingen met Stork niet gebonden te voelen aan enig ander beleid met betrekking tot de uitgifte van gronden in het industrieterrein dan het door het hof in rov.

2.6 van het eindarrest vermelde uitgangspunt van de Gemeente dat 'het binnen de gemeente in beginsel niet aanvaardbaar [is] dat voor verschillende bestemmingsplannen verschillende uitgifteprijzen worden gehanteerd', welk uitgangspunt, naar het hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld, meebracht dat binnen hetzelfde bestemmingsplan van industrieterrein in beginsel dezelfde grondprijzen in rekening worden gebracht. Dit uitgangspunt liet evenwel burgemeester en wethouders van de Gemeente alle ruimte om in de onderhandelingen met Stork rekening te houden met publieke belangen, zoals stabiliteit op het gebied van de werkgelegenheid en 29

P.J. Huisman en F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen, 2019, p. 539.

11

een toenemende aantrekkelijkheid voor andere bedrijven, en om, mede aan de hand van een weging van die publieke belangen, met Stork tot overeenstemming te komen omtrent een lagere grondprijs dan de Gemeente mogelijk met andere gegadigden zou willen overeenkomen. De Gemeente was geenszins verplicht derden op de hoogte te stellen van de invloed die dergelijke publieke belangen in de onderhandelingen met andere gegadigden zouden kunnen hebben, en evenmin verplicht andere gegadigden die met het oog op de door de Gemeente nagestreefde publieke belangen niet in een gelijke positie verkeerden als Stork een zelfde uitgifteprijs te bieden als aan Stork. 3.4.4 Na het raadsbesluit van 4 april 1991 waarin de uitgifteprijs van ƒ 51,-- per m² werd vastgesteld, diende de Gemeente in het kader van het onderhavige privaatrechtelijke uitgiftebeleid met het oog op de toepassing van het gelijkheidsbeginsel zich in beginsel te houden aan die grondprijs, tenzij een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestond voor een afwijking daarvan. Op 4 april 1991 was echter al overeenstemming met Stork bereikt, waaraan de raad bij zijn besluit goedkeuring verleende. Dit beleid gold derhalve niet ten aanzien van Stork, maar wel ten aanzien van [verweerster] en andere gegadigden met wie de Gemeente op 4 april 1991 nog niet tot overeenstemming was gekomen.”30

De vraag is nu hoe dit onderscheid moet worden gezien in relatie tot de door de Raad genoemde tarieven voor abonnementen in parkeergarages in de Verordening op de heffing en invordering van parkeerbelastingen Vlissingen 2024. Kunnen die tarieven worden gezien als beleid in de zin van overweging 3.4.4 uit het arrest, dat door het College in beginsel moet worden gevolgd bij besluitvorming over abonnementen voor gebruik van de parkeergarage Scheldeplein? In beginsel worden bestuursorganen alleen geacht rechtstreeks gebonden te zijn aan door henzelf vastgesteld beleid in het kader van een bevoegdheid die hen toekomt. In het onderhavige geval zijn de tarieven voor abonnementen in de parkeergarages niet vastgesteld door het College in een beleidsregel, maar opgenomen in de tarieventabel bij de door de Raad vastgestelde verordening. Blijkens de Intitulé van de verordening heeft de Raad de verordening echter vastgesteld op voorstel van burgemeester en wethouders. Gelet op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, lijkt het ons in de gegeven omstandigheden aangewezen dat het College bij het maken van afspraken of nemen van beslissingen over abonnementen in beginsel uitgaat van de in de verordening genoemde tarieven.

Zoals uit voornoemd arrest blijkt, valt echter aan te nemen dat het College bevoegd is van de door de Raad vastgestelde tarieven af te wijken, voor zover daar een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor bestaat. Die rechtvaardiging zou gevonden kunnen worden in andere publieke belangen die volgens het College dienen te prevaleren op het bestaande beleid. Conclusie: Gelet op het voorgaande is het College bij besluitvorming over abonnementen in de parkeergarage ons inziens in beginsel gehouden om uit te gaan van de door de raad HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT0971, m.nt. G.A. van der Veen, F.J. van Ommeren in AB 2005/408 (Lichtenvoorde/Dusseldorp), rov. 3.4.3. 30

12

vastgestelde tarieven, maar is het College bevoegd hiervan af te wijken voor zover daarvoor naar het oordeel van het College een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. 5. Samenvatting van de (deel)conclusies De parkeergarage Scheldeplein staat voor de toepassing van artikel 225 Gemeentewet voor het openbaar verkeer open. Daarom is, met gebruikmaking van de bevoegdheid van artikel 225 Gemeentewet, heffing van parkeerbelasting in beginsel mogelijk. De parkeergarage kan in de verordening parkeerbelastingen, of in een krachtens deze verordening genomen collegebesluit, worden aangewezen als (onderdeel van het) gebied waar belasting kan worden geheven als bedoeld in artikel 225 lid 1 onder a Gemeentewet. Die belasting voor kaartjesparkeren sluit lang parkeren op zich niet uit. Er kan via deze belastingheffing in de vordering niet voorzien worden in een (gegarandeerd) recht voor gebruikers op langdurig parkeren in de garage. Het gaat hier louter om de regulering van de vorm en wijze van de betaling die voor eventueel langdurig gebruik wordt toegepast.

Ervan uitgaande dat de parkeergarage niet tot de openbare weg in de zin van de Wegenwet gerekend wordt en vergunningparkeren in de parkeergarage daarom niet aan de orde zal kunnen zijn, komt aan belastingheffing op grondslag van artikel 225 lid 1 onder b Gemeentewet voor eventuele regulering van het gebruik van de parkeergarage in het kader van dit memo verder geen betekenis toe. Het lijkt in beginsel ook nog mogelijk om op grondslag van artikel 229 Gemeentewet een recht te heffen voor individueel (langdurig) gebruik van de parkeergarage. Om de betaling voor het gebruik op deze publiekrechtelijke grondslag te kunnen reguleren zal een regeling in een verordening moeten worden getroffen. Nadere regulering van het gebruik van de parkeergarage is op deze grondslag niet mogelijk. Voor zover het gaat om betalingsarrangementen voor het gebruik van de garage waarvoor de publiekrechtelijke weg, zoals die hiervoor is besproken, geen basis biedt, is de Gemeente hoe dan ook aangewezen op de privaatrechtelijke weg. Voor zover langs deze privaatrechtelijke weg abonnementen worden uitgegeven voor langdurig gebruik van de parkeergarage, zijn die abonnementen ons inziens aan te merken als privaatrechtelijke overeenkomsten. De bevoegdheid om te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen is in algemene zin een bevoegdheid die aan het College toekomt.

Op basis van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de Gemeente beschikt over bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden om een vergoeding voor het parkeren in de parkeergarage te kunnen vragen. Dit laat de mogelijkheid voor de Gemeente om van haar privaatrechtelijke bevoegdheden ten aanzien van deze semi-openbare zaak gebruik te maken, onverlet. Het gebruik van die privaatrechtelijke bevoegdheid, waarover het college bevoegd is te besluiten, is met name aangewezen bij het (anders dan op voornoemde publiekrechtelijke grondslagen) vaststellen van tarieven voor (langdurig) gebruik van de gemeentelijke parkeergarages, zoals bij de uitgifte van abonnementen. Van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht is daarbij geen sprake.

13

De in de Verordening op de heffing en invordering van parkeerbelastingen Vlissingen 2024 en de daarbij horende bijlage 1 genoemde tarieven voor jaarkaarten in de parkeergarages Machinefabriek, Scheldeplein en De Fonteyne zien ons inziens op gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden van de gemeente, waarover het college bevoegd is te beslissen. Gelet op het voorgaande is het College bij besluitvorming over abonnementen in de parkeergarage ons inziens in beginsel gehouden om uit te gaan van de door de raad vastgestelde tarieven, maar is het College bevoegd hiervan af te wijken voor zover daarvoor naar het oordeel van het College een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.

14