Notitie financiële consequenties 19-01-2021.docx

NOTITIE FINANCIELE CONSEQUENTIES UITSPRAAK NIEMANS Datum: 19 januari 2020 versie 3

1.

Inleiding

Op dinsdag 15 december jl. heeft het Gerechtshof te Den Haag uitspraak gedaan in de zaak Niemans. De financiële consequenties van deze uitspraak zijn voor de gemeente Vijfheerenlanden buitengewoon ingrijpend. Door het Gerechtshof is uitgesproken dat de gemeente Vijfheerenlanden een schadevergoeding dient te betalen van € 79,9 miljoen en ook de juridische kosten van Niemans ten bedrage van € 10,8 miljoen en de proceskosten van € 1,2 miljoen moet vergoeden. Tezamen is dit een totaalbedrag van € 91,9 miljoen. De gemeente Vijfheerenlanden heeft voor het risico van de zaak Niemans in 2018 al een voorziening gevormd van € 40,9 miljoen. De uitspraak van het Gerechtshof betekent dus een financieel nadeel ten laste van de exploitatie van € 51 miljoen. In deze notitie wordt allereerst de uitspraak van het Gerechtshof in financieel economisch opzicht geanalyseerd. Daarbij staat de vraag centraal hoe logisch de uitspraak van het Gerechtshof eigenlijk is in financieel economisch opzicht. Vervolgens wordt ingegaan op de financiële en beleidsmatige consequenties van de uitspraak van het Gerechtshof voor de gemeente Vijfheerenlanden. 2.

Analyse van de uitspraak van het Gerechtshof

De rechter kan een gerechtelijk deskundige aanwijzen als de rechter de kennis mist die relevant is voor de berechting van een geschil. Dit is in de zaak Niemans gebeurd. In 2005 heeft het Gerechtshof te Den Haag een commissie van drie deskundigen aangewezen met als opdracht om te rapporteren over wat de marktgevolgen zouden zijn in termen van effect op afzet en prijzen, van grootschalige toetreding van Niemans. Vervolgens hebben deze deskundigen, mede op verzoek van partijen, in 2010 van het Gerechtshof de vervolgopdracht gekregen om de schade te berekenen. In 2014 heeft de commissie zijn eindrapport uitgebracht.

1

De commissie van deskundigen heeft in zijn eindrapport van 2014 een methode gehanteerd waarbij voor de periode 1976-1988 in hoge mate van detail de netto kasstromen zijn berekend voor een zogenaamd “ist” en “soll” scenario. Daarbij staat “ist” voor het voortzetten van netto kasstromen zonder de voorgenomen uitbreiding van de fabriek van Niemans en “soll” voor de netto kasstromen na de voorgenomen uitbreiding. Het verschil van de kasstromen tussen het “ist” en “soll” scenario is daarbij het nadeel dat Niemans heeft ervaren als gevolg van het niet doorgaan van de voorgenomen uitbreiding. Door deze kasstromen met een disconteringsvoet contant te maken naar het schademoment 1976 en vervolgens met wettelijke rente op te renten naar 2014 heeft de commissie een te betalen schadevergoeding berekend. Bij de toegepaste disconteringsvoet is de risicovrije rentevoet verhoogd met flinke opslagen voor het branche- en ondernemingsrisico. Door toepassing van deze methode komt de commissie van deskundigen uit op een schadebedrag van € 1,5 miljoen (bij toepassing van enkelvoudige wettelijke rente) en € 15 miljoen (bij toepassing van meervoudig wettelijke rente). De commissie van deskundigen geeft daarbij aan dat de werkelijke economische schade 2015 op dit bedrag van € 15 miljoen geraamd moet worden. Dit bedrag is berekend op basis van meervoudig wettelijke rente op basis van handelstarief.

De schade per 1976 was circa € 0,9 miljoen. Het door de commissie van deskundigen toegepaste rekenmodel van de “netto-contantewaarde methodiek” is algemeen aanvaard en wordt door wetenschappers, bedrijven en accountants wereldwijd toegepast bij het uitvoeren van investeringsanalyses en bij het bepalen van de waarde van ondernemingen. Het gerechtshof heeft in 2017 en 2020 echter uitspraken gedaan, die diep ingrijpen op (de integriteit van) dit rekenmodel en dus ook op de hoogte van de financiële schade die met behulp van dit rekenmodel wordt berekend. Dit betreft de volgende uitspraken. In 2017 heeft het Gerechtshof uitgesproken dat de toegepaste disconteringsfactor gebaseerd moet zijn op de risicovrije (staats)rente. Dit op grond van de overweging dat door de deskundigen (mede met de kennis van achteraf, de hybride methode) de netto kasstromen zijn gereconstrueerd. Daardoor is er volgens het Gerechtshof geen sprake meer van onzekerheid en kan de risicovrije (staats)rente worden toegepast. Dit vanuit de overweging dat het door de commissie van deskundigen geconstrueerde scenario als meest waarschijnlijke scenario heeft te gelden en er daarom geen plaats meer is om op dat meest waarschijnlijke scenario een risico-opslag toe te passen. De schadevergoeding stijgt hierdoor (bij toepassing van enkelvoudige wettelijke rente bij het oprenten) tot circa € 39 miljoen.

Het Gerechtshof heeft hierbij echter over het hoofd gezien, dat door de deskundigen (mede met de kennis van achteraf) alleen de netto kasstromen voor de periode 1976-1988 zijn gereconstrueerd en de schadevergoeding over de gehele periode 1976-2020 wordt berekend. Vervolgens heeft het Gerechtshof in 2020 uitgesproken, dat de netto kasstromen ook helemaal niet meer contant hoeven te worden gemaakt naar 1976, maar meteen met enkelvoudige wettelijke rente kunnen worden opgerent naar nu. De schadevergoeding stijgt hierdoor (bij toepassing van enkelvoudige wettelijke rente) verder tot circa € 79,9 miljoen. Feitelijk laat het Gerechtshof hierbij ieder methodisch verband met de “netto-contantewaarde methodiek” - en dus het rapport van de commissie van deskundigen - los. De uiteindelijk resulterende schadevergoeding van € 79,9 miljoen kan daardoor niet meer onderbouwd worden met algemeen aanvaarde bedrijfseconomische uitgangspunten. 3.

Reflectie op de uitspraak van het Gerechtshof

Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van de volgende feiten. Op grond van door Niemans aan de Commissie van deskundigen aangereikte informatie was Niemans voornemens in 1976 een fabriek te bouwen met een investering van € 3,81 miljoen (prijsniveau 1976). De grondaankoop van € 0,59 miljoen (prijsniveau 1976) was onderdeel van deze investering.

2

Wanneer nu het prijsniveau 2020 wordt vergeleken met het prijsniveau 1976, dan kan worden geconstateerd dat alles in die periode gemiddeld een factor 3,2 duurder is geworden. Wanneer gekeken wordt naar de enkelvoudige wettelijke rente over die periode kan geconstateerd worden dat deze hiervan een factor 2,9 compenseert. Met andere woorden: de vergoeding in verband met de toerekening van enkelvoudige wettelijke rente compenseert vrijwel volledig de geldontwaarding in de periode 19762020. Wanneer nu de schadevergoeding van € 79,9 miljoen (prijsniveau 2020) wordt gedeeld door 3,2 (de geldontwaarding in de periode 1976-2020) dan kan berekend worden, dat de schadevergoeding op prijsniveau 1976 een bedrag van circa € 25 miljoen bedraagt. Het Gerechtshof zegt dus feitelijk (na alle ingrepen in het rekenmodel van de commissie van deskundigen) dat het niet doorgaan van een investering van € 3,81 miljoen in 1976 in een fabriek voor betonpalen leidt tot een winstderving van circa € 25 miljoen (ook prijsniveau 1976). Dit is een zeer hoog bedrag voor een conjunctuurgevoelige sector als de betonindustrie. Bij zulke verwachte winsten zouden er immers veel meer partijen tot de markt voor betonpalen toetreden. En daar is in het rekenmodel van de commissie van deskundigen geen rekening mee gehouden.

Het staat ook haaks op het feit dat toen Niemans in 1982 alsnog de gronden geleverd kreeg, Niemans het niet meer verantwoord vond om op deze locatie een nieuwe betonpalenfabriek te ontwikkelen. 4.

De dekking van het bedrag van € 91,9 miljoen door de gemeente Vijfheerenlanden

Ter dekking van het totale schadebedrag van € 91,9 miljoen dient de raad van de gemeente Vijfheerenlanden een dekkingsplan vast te stellen. Dit dekkingsplan zal op 18 maart 2021 aan de raad ter vaststelling worden aangeboden. Het ligt voor de hand om in dit dekkingsplan maximaal gebruik te maken van al beschikbare middelen voor de zaak Niemans en van gemeentelijke reserves waarop (nog) geen expliciete verplichtingen zijn aangedaan. Dat betreft allereerst de al gevormde voorziening Niemans van € 41 miljoen. Reserves waarvoor nog geen expliciete verplichtingen zijn aangegaan betreffen vooral de reserve grondexploitatie van € 14 miljoen (alhoewel deze impliciet mede bestemd is ter dekking van een eventuele gemeentelijke bijdrage in het kader van de ontsluiting Broekgraaf) en de reserves fondsen Eneco opbrengst van € 33 miljoen (alhoewel hiervoor wel bestedingsplannen (investeringsplannen)zijn en worden opgesteld). Tezamen is dit een bedrag aan dekking van € 88 miljoen. Het restant van € 3,9 miljoen dient dan te komen uit de algemene reserve. Wanneer de omvang van de algemene reserve wordt vergeleken met de omvang van de berekende gemeentelijke risico’s zoals opgenomen in de begroting 2021 (en er wordt uitgegaan van een weerstandsratio van 1), dan is er ruimte in de algemene reserve aanwezig om deze onttrekking te doen. Daarmee is het volledige schadebedrag gedekt.

5.

De financiële consequenties voor de gemeente Vijfheerenlanden

Alhoewel dus op het eerste gezicht het schadebedrag van € 91,9 miljoen gedekt kan worden binnen de reserves en voorzieningen van de gemeente Vijfheerenlanden, zijn de financiële en maatschappelijke consequenties voor de gemeente Vijfheerenlanden ingrijpend. Deze financiële en maatschappelijke consequenties kunnen op een aantal manieren worden toegelicht:

3



Resultaat op jaarstukken 2020 Zoals hiervoor al is vermeld, is er sprake van een verlies in de jaarstukken 2020 van de gemeente Vijfheerenlanden van € 51 miljoen. Dit verlies wordt afgeboekt van het eigen vermogen van de gemeente. Uiteindelijk betekent dit, dat dit ten koste gaat van de nog niet bestemde reserves van de gemeente Vijfheerenlanden.



Solvabiliteit (eigen vermogen/totaal vermogen) Deze afname van het eigen vermogen van de gemeente Vijfheerenlanden leidt tot een flinke verslechtering van de solvabiliteit van de gemeente Vijfheerenlanden. Door de toezichthouder wordt een solvabiliteit van minimaal 20% als wenselijk beschouwd. In de begroting 2021 is onze solvabiliteit geraamd op 34% in 2021 afnemend tot 24% in 2024. Deze afname wordt verklaard door de aanwending van enkele bestemmingsreserves (waaronder de reserve corona en de reserve sociaal domein) en door het feit dat de gemeente Vijfheerenlanden de komende jaren flink investeert in de vernieuwing van onze scholen en riolering. Door de uitspraak van het Gerechtshof daalt onze solvabiliteit in 2021 echter tot 16%, welke in de periode tot en met 2024 verder zal dalen tot 13% (als gevolg van de investeringen in scholen en riolering). Als gevolg van de uitspraak van het Gerechtshof zal ook de schuldquote van de gemeente Vijfheerenlanden sterk verslechteren.



Liquiditeit Het schadebedrag moet ook betaald worden. De gemeente Vijfheerenlanden heeft de eerste € 42 miljoen betaald door aanwending van in het kader van het schatkistbankieren bij het Rijk ondergebrachte middelen. Daarnaast is er een korte tweemaandslening aangetrokken tegen 0% rente. Lange financiering van dit bedrag in de vorm van een dertigjarige lineair af te lossen lening is momenteel redelijk goedkoop. De jaarlijkse rente bedraagt nu circa 0,25%. De rente kan echter nog veranderen, omdat er nog geen lange lening is afgesloten. Wanneer er daadwerkelijk een dergelijke lening wordt afgesloten voor bijvoorbeeld € 50 miljoen bedraagt de hierover jaarlijks te betalen rente in de eerste jaren dus circa € 0,125 miljoen.



Resultaat op de begroting 2021 en verder De consequenties voor de reservepositie en de solvabiliteit van de gemeente Vijfheerenlanden zijn dus groot. Maar voor de begroting 2021-2024 vallen deze consequenties mee. De jaarlijkse extra rentelasten van de nieuw aan te trekken lening bedragen circa € 0,125 miljoen. Daar staat tegenover, dat er jaarlijks niet meer € 0,2 miljoen aan wettelijke rente aan de voorziening Niemans behoeft te worden toegevoegd. Deze toevoeging is overigens niet begroot. Aangezien er voor de periode 2021-2024 sprake is van een meerjarig gemiddeld sluitende begroting en het bedrag aan extra rente oplosbaar is, is er begrotingstechnisch dus niet sprake van een financieel vraagstuk. De uitspraak Niemans behoeft dan bijvoorbeeld ook geen consequenties te hebben voor de hoogte van de woonlasten. Dit overigens in de veronderstelling dat ook daadwerkelijk vroegtijdig een lange lening kan worden afgesloten tegen de nu geldende (voordelige) rentecondities. Mocht de marktrente stijgen, voordat de lange lening wordt afgesloten, dan zal er sprake zijn van jaarlijks hogere rentelasten.

6.

(Inter) bestuurlijke consequenties

Het bovenstaande heeft een aantal onmiddellijke consequenties wat betreft de relatie met onze toezichthouder, de provincie Utrecht, tot gevolg. Deze zal ons onder preventief toezicht stellen. Dit preventief toezicht zal in ieder geval drie maanden duren. In deze drie maanden moet de gemeente Vijfheerenlanden een dekkingsplan opstellen ter dekking van het tekort van € 51 miljoen. Na vaststelling van dit dekkingsplan door de raad en goedkeuring hiervan door de provincie Utrecht, kan het preventief toezicht weer worden opgeheven. Zoals hierboven immers al is toegelicht heeft het dekkingsplan weliswaar een flinke verslechtering van de reservepositie en solvabiliteit van de 4

gemeente Vijfheerenlanden tot gevolg, maar geen verslechtering van de begroting. En met een weerstandsratio van 1 en een gemiddeld meerjarig sluitende begroting 20212024 zal er geen reden voor de provincie Utrecht om het preventief toezicht langer te laten duren. De gemeente Vijfheerenlanden moet echter ook nadrukkelijk overwegen om de zaak Niemans onder de aandacht te brengen van het Rijk. Bij de vorming van de gemeente Vijfheerenlanden is immers de zaak Niemans en de financiële positie van de voormalige gemeente regelmatig onderwerp van gesprek geweest. Bij de behandeling van het wetsontwerp Vijfheerenlanden in de Tweede Kamer is dit zelfs aan de orde gekomen. Daar is door de Minister op vragen van kamerleden geantwoord dat de (voormalige) gemeente Vianen middelen had om het risico Niemans af te dekken. Dat was in 2018 inderdaad het geval. Maar met de kennis van nu zou Vianen op dat moment een groot negatief eigen vermogen hebben gehad. Dan zouden de (voormalige) gemeenten Leerdam en Zederik niet zijn gefuseerd met de (voormalige) gemeente Vianen vooraleer het negatieve eigen vermogen van de gemeente Vianen via een bijzondere artikel 12 procedure door het Rijk zou zijn gecompenseerd. Bij de vorming van de gemeente Gooische Meren is dit bijvoorbeeld ook gebeurd wat betreft de tekorten en risico’s van de (voormalige) gemeente Muiden.

Bij een artikel 12 procedure vraagt de gemeente om extra geld uit het gemeentefonds. De gemeente levert dan haar financiële zelfstandigheid voor een deel in en krijgt een zogenoemde Artikel 12-status. Een Artikel 12-gemeente krijgt extra geld bovenop de gewone uitkering uit het gemeentefonds. Daarom heet het geld een aanvullende uitkering. Artikel 12-gemeenten moeten aan een aantal voorwaarden van het Rijk voldoen om het extra geld te ontvangen. Zo moeten de eigen inkomsten hoog genoeg zijn en moeten de gemeenten zorgen dat de financiële situatie verbetert. Gemeenten moeten eerst zelf hun best doen om de financiële problemen op te lossen. Een gemeente krijgt het extra geld voor 1 jaar of meerdere jaren. Het is de bedoeling dat de gemeente hierna weer zelfstandig en zonder extra geld verder kan. 7.

Inhoudelijke consequenties voor de gemeente Vijfheerenlanden

Zoals hierboven al is toegelicht blijft na betaling van het schadebedrag van € 91,9 miljoen de begroting van de gemeente Vijfheerenlanden weliswaar meerjarig in evenwicht, maar verslechtert de reservepositie en de solvabiliteit van de gemeente Vijfheerenlanden ingrijpend. Zo daalt de solvabiliteit naar 13% in 2024, ruim onder het wenselijke minimumpercentage van 20%. Aanvulling tot 20% vereist een aanvulling van de reserves met circa € 21 miljoen. Dit heeft consequenties. Dit betreft allereerst het feit, dat de gemeente Vijfheerenlanden omvangrijke investeringsvoornemens heeft. Dit betreft broodnodige investeringen met betrekking tot verkeersinfrastructuur, de ontsluiting Broekgraaf, duurzaamheid, sport, woningbouw op onrendabele locaties, vastgoed en duurzaamheid. De middelen om deze investeringen mogelijk te maken worden nu volledig ingezet ter dekking van het schadebedrag van € 91,9 miljoen. Deze investeringen kunnen dus niet meer doorgaan. Met betrekking tot deze investeringen zijn veel verwachtingen gewekt. Te beginnen bij het “position paper” bij de vorming van de gemeente Vijfheerenlanden. Aan deze ambities kan echter geen invulling meer worden gegeven. Dit zal afbreuk kunnen doen aan het vertrouwen dat onze inwoners en bedrijven hebben in de gemeente Vijfheerenlanden.

De consequentie van dit alles is dat de gemeente Vijfheerenlanden van een ontwikkelgemeente een beheergemeente wordt. De gemeente Vijfheerenlanden als beheergemeente zal risicomijdend moeten besturen om te voorkomen dat de reserves nog verder afnemen, of dat het weerstandsvermogen verhoogd moet worden, als gevolg van een toename van de risico’s. Ook zal de gemeente Vijfheerenlanden als grootste gemeente in de Alblasserwaard, 5

Vijfheerenlanden en Betuwe zijn rol als verbinder naar en binnen de regio Utrecht en trekker van gemeentelijke samenwerking niet meer kunnen vervullen. Ook dit staat haaks op de ambities zoals geformuleerd bij de vorming van de gemeente Vijfheerenlanden. Tenslotte zal de gemeente Vijfheerenlanden ingrijpende besluiten moeten nemen om een aantal in de begrotingen 2021 en 2022 opgenomen incidentele budgetten van in totaal circa € 6 miljoen ook daadwerkelijk incidenteel te laten zijn. Dit betekent, dat bijvoorbeeld opgestarte pilots (bijvoorbeeld in het sociaal domein) moeten worden beëindigd en dat bij andere projecten het perspectief op structurele dekking (bij succesvolle initiatieven) verdwijnt en ook deze projecten moeten worden beëindigd. 8.

Gemeentelijke keuzes

Om bovenstaande consequenties te vermijden staan de gemeente Vijfheerenlanden een drietal keuzes open: 1.

Keuze 1: cassatie bij de Hoge Raad Inschattende, dat de uitspraak van 15 december zo ongeveer een worst case scenario is, kan bij een positieve uitkomst van het cassatieverzoek het schadebedrag voor de gemeente Vijfheerenlanden maximaal verlaagd worden tot een schadebedrag van circa € 29 miljoen. In deze keuze wordt de rechtsgang voortgezet tot een logisch einde. Na een uitspraak van de Hoge Raad zullen er waarschijnlijk immers geen juridische mogelijkheden voor de gemeente Vijfheerenlanden (en voor Niemans) meer openstaan. Het College van burgemeester en wethouders heeft op 5 januari 2021 besloten om hier door de landsadvocaat extern onderzoek naar te laten doen.

2.

Keuze 2: niet in cassatie gaan bij de Hoge Raad en aanvraag indienen ex artikel 12 Hierbij accepteert de gemeente Vijfheerenlanden het schadebedrag van € 91,9 miljoen en probeert de gemeente Vijfheerenlanden een deel hiervan gecompenseerd te krijgen van het Rijk via een aanvraag in het kader van artikel 12 van de Financiële verhoudingswet. Dit op grond van een aantal in deze notitie verwoorde overwegingen. Bijvoorbeeld in paragraaf 2, 3, 6 en 7. De uitkomst van het externe onderzoek door de landsadvocaat is bij deze keuze mede bepalend.

3.

Keuze 3: in cassatie gaan én artikel 12 aanvraag indienen In deze keuze wordt de rechtsgang voortgezet tot een logisch einde. Tegelijkertijd (parallel hieraan) probeert de gemeente Vijfheerenlanden bestuurlijke afspraken te maken met het Rijk om een deel van het uiteindelijk door de Hoge Raad definitief vast te stellen schadebedrag gecompenseerd te krijgen van het Rijk. Dit bestuurlijke traject zal waarschijnlijk via een aanvraag in het kader van artikel 12 van de Financiële verhoudingswet moeten worden opgestart. Dit mede op grond van een aantal in deze notitie verwoorde overwegingen. Bijvoorbeeld in paragraaf 2, 3, 6 en 7. De uitkomst van het externe onderzoek door de landsadvocaat is bij deze keuze mede bepalend.

6