3.b Verduurzamen gemeentehuis - advies Olenz participatie derden

U heeft ons verzocht om een advies te schrijven met betrekking tot de wens van de Gemeente Veenendaal om haar gemeentelijk vastgoed te gaan verduurzamen. Daarbij zijn de volgende uitgangspunten van belang: vanuit de Gemeente bestaat de wens om een energie gevende gevel bij het gemeentehuis aan te brengen; de Gemeente is een grootverbruiker voor de energie met het daarbij behorende lagere tarief, en zal, als een derde partij aan de Gemeente elektriciteit levert, altijd meer betalen dan nu, wat niet gewenst is. Daarnaast wenst u advies te ontvangen in welke samenwerkingsvorm een dergelijke samenwerking het beste gegoten kan worden. Er zijn verschillende mogelijkheden om de gebouwde omgeving te verduurzamen. Daarbij dient gerealiseerd te worden dat de keuze voor een bepaalde oplossing per gebouw verschillend zal zijn, omdat elk gebouw en elke oplossing specifieke kenmerken heeft. Daarnaast spelen naast gebouw technische aspecten ook mogelijke subsidies en financieringsmogelijkheden een rol.

Energie gevende gevel De eerste vraag die zich opdringt bij een energie gevende gevel is wie juridisch gezien eigenaar is van de gevel als de gevel door een derde partij wordt geplaatst die de eigendom van de gevel wenst te behouden. Hier speelt de problematiek van de ‘natrekking’. Natrekking is een bijzondere vorm van eigendomsverkrijging. Van natrekking is sprake als een op zich zelfstandige zaak, deel gaat uitmaken van een grotere zaak. Dit kan op verschillende manieren: 1. Doordat een zaak zodanig met een hoofdzaak is verbonden dat deze niet meer zonder beschadiging van betekenis aan een der zaken kan worden verwijderd, wordt bestanddeel van die hoofdzaak, artikel 3:4 BW. 2. Doordat een zaak volgens de huidige verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een andere zaak of wordt geacht duurzaam te zijn verbonden met deze zaak of de grond, artikel 5:20 BW. Van de eerste vorm van natrekking zal minder snel sprake zijn indien de gevelpanelen zonder beschadiging verwijderd kunnen worden. De tweede vorm van natrekking kan bij de gevel van het gemeentehuis wellicht wel spelen, indien de vraag of een gemeentehuis zonder een gevel als incompleet moet worden beschouwd bevestigend beantwoord wordt. Naar verkeersopvatting zal een gevel bestanddeel zijn van het gebouw waartoe het behoort.

Artikel 5:3 BW bepaalt dat een eigenaar van een zaak ook eigenaar is van al haar bestanddelen, zodat de eigenaar van het gebouw ook eigenaar van de gevel is. Indien de partij die de gevel plaatst haar eigendom wenst te behouden, moet de natrekking worden voorkomen. Opstalrecht De natrekking kan doorbroken worden door middel van het vestigen van een zakelijk recht van opstal of een erfpachtrecht. Het recht van opstal is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak die eigendom is van een ander, gebouwen, werken of beplantingen (de zogenaamde opstallen) in eigendom te hebben aldus artikel 5:101 BW. De partij die het opstalrecht krijgt behoudt daarmee haar eigendom. Een voorwaarde daarbij is wel dat de “werken of gebouwen “, de onderdelen waarvoor het opstalrecht gevestigd wordt, een zekere mate van zelfstandigheid behouden. Wat daar onder moet worden verstaan is in de rechtspraak en literatuur nog niet duidelijk beantwoord. De vraag die zich opdringt is of een gevel voldoende zelfstandig is. De Hoge Raad heeft in 2018 bepaald dat bij de sloop van een bedrijfspand een gevel intact mocht blijven om vervolgens te integreren in een nieuw gebouw, dit wijst of op een mate van individualiseerbaarheid casu quo zelfstandigheid van een gevel. Een voorbeeld van een voldoende zelfstandig onderdeel waarvoor opstalrechten worden gevestigd zijn zonnepanelen.

Als zonnepanelen op een bestaand dak worden geplaatst, kan er een opstalrecht gevestigd worden om de eigendom van de zonnepanelen te behouden. In geval de zonnepanelen zelf het dak vormen van een gebouw of geïntegreerd zijn in het dak, zijn zij bestanddeel van het dak geworden. In dat laatste geval is het dus de vraag of een recht van opstal kan worden gevestigd. Door het vestigen van een zakelijk recht wordt de eigendom waartoe het zakelijk recht dient bij de houder van het zakelijk recht geborgd. Op een zakelijk recht van opstal of erfpacht kan daarnaast een recht van hypotheek worden gevestigd ten behoeve van eventuele financiers. In de literatuur bestaat discussie of een opstalrecht gevestigd kan worden ten behoeve van een artikel 3:4 BW-bestanddeel. Een bestanddeel van een zaak is een onderdeel van de gehele zaak en als dat onderdeel ontbreekt, dan verliest de gehele zaak zijn functie. Als we concluderen dat een gevel bestanddeel is van een gebouw en de gevel wordt gedemonteerd, dan verliest het gebouw mogelijk zijn zelfstandige functie. Om die reden is men van mening dat een opstalrecht op de gevel geen geschikte juridische constructie is. Naast de juridisch technische discussie is er ook een praktische dimensie. Stel dat het mogelijk is om de gevel bij een andere partij in eigendom te laten zijn dan het gebouw zelf.

Dan zullen er allerlei afspraken moeten worden gemaakt over deze eigendom, de wijze van onderhoud, de isolatie van de gevel, hoe de eigenaar van het gebouw over zijn gebouw kan beschikken zonder ook de gevel aan te tasten en omgekeerd. Kortom, er is sprake van een complexe set met afspraken omdat er nu eenmaal een wederzijdse afhankelijkheidsrelatie is tussen de gevel enerzijds en het gebouw anderzijds. Dit maakt tezamen met de juridische discussie het vastleggen van deze afspraken uitermate ingewikkeld en daarmee ook kostbaar. Ook voor zonneprojecten op een dak zijn er in het verleden veel juridische kosten gemaakt. Inmiddels is er echter een modelakte opgesteld waarbij alle partijen in de markt mee instemmen.

Dit is het zogenaamde NVB model. Indien deze modelakte wordt gebruikt lopen de juridische kosten niet uit de hand en wordt bovendien een marktstandaard aangehouden. Erfpacht Een erfpachtrecht is een zakelijk gebruiksrecht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft een andermans onroerende zaak te houden en te gebruiken, artikel 5:85 BW. In de circulaire economie is een dergelijke erfpachtconstructie voor gevels al gebruikt, gecombineerd met een leasecontract. De erfpachtconstructie maakte het mogelijk dat een gevel na oplevering eigendom bleef van de gevelbouwer. De gevelbouwer leaset de gevel vervolgens aan de gebouweigenaar. De erfpachter (gevelbouwer) kan zich ten aanzien van de gevel gedurende het recht van erfpacht als eigenaar gedragen en is dan ook verplicht om de gevel te onderhouden. In de circulaire economie zien we daarbij dat bij het einde van het erfpachtrecht de gevelbouwer de gevel dan kan wegnemen en de materialen kan hergebruiken voor een nieuwe gevel. Hier kunnen in het recht van erfpacht ook andere afspraken over worden gemaakt. De eis van voldoende zelfstandigheid zoals artikel 5:101 BW die kent voor het opstalrecht, kent de wet niet bij het beperken van het genot bij een erfpachtrecht. Dit heeft te maken met het eenheidsbeginsel, op grond waarvan je geen eigenaar kunt zijn van een gedeelte van een zaak dat geen enkele mate van zelfstandigheid heeft.

Bij een erfpachtrecht is er echter geen sprake van het verschaffen van de eigendom, maar het verschaffen van genot. Artikel 5:85 geeft de erfpachter namelijk de bevoegdheid om andermans onroerende zaak te houden en te gebruiken. Het genot van de erfpachter kan daarbij in de akte worden beperkt, ofwel, de erfpachter hoeft niet van de gehele zaak het genot te hebben. Wel dient in de akte van vestiging duidelijk omschreven te worden waarop het erfpachtrecht ziet. Een belangrijk punt van aandacht is hoe om te gaan met de gevel bij het einde van het zakelijk recht. Indien de partij die de gevel plaatst gerechtigd is om bij het einde van zijn recht de gevel weg te nemen, kan dit voor het gemeentehuis tot problemen leiden. Hier zal in de akte van vestiging dus rekening mee moeten worden gehouden. Een mogelijk nadeel van het vestigen van een zakelijk recht is dat je de zeggenschap van een gedeelte van je gebouw afstaat aan een derde partij, oftewel je bent niet meer volledig baas in je eigen gebouw. Verder zal er geborgd moeten worden hoe en wanneer de eigendom van de gevel bij de Gemeente terugkeert en tegen welke voorwaarden. Ook hier spelen de praktische vraagpunten als hiervoor bij opstalrecht vermeld een belangrijke rol. Overige projecten Overige projecten voor het verduurzamen van het vastgoed zouden eventueel samen met een marktpartij gerealiseerd kunnen worden.

Er moet dan bekeken worden in welk samenwerkingsverband dit wordt gegoten. In Nederland kent de wet een aantal rechtspersoonlijkheid bezittende rechtsvormen. Naast overheidsinstanties en kerkgenootschappen kent de wet de volgende vormen: a. vereniging b. coöperatie c. stichting d. N.V. e. B.V.

De keuze voor een structuur en rechtsvorm wordt bepaald door een paar onderdelen. Het betreft de volgende vragen: 1. Voor wie is de winst; 2. Wat gebeurt er in geval van verlies; 3. Wie heeft welke zeggenschap; 4. Kun je je participatie beëindigen; 5. Kun je je participatie verkopen en daar winst op maken; 6. Hoe goed is iets financierbaar. 7. Is er een levensvatbare business case. De eerste vraag is, van wie is de duurzame installatie. Als je de installatie van een kleine groep eigenaren wilt laten zijn, die gezamenlijk ook de installatie exploiteren en er winst op moeten kunnen maken, dan is een coöperatie of een B.V. de geëigende vorm. De winst in deze rechtsvormen is voor de aandeelhouders respectievelijk leden. De marktpartij zou naast de gemeente aandeelhouder of lid kunnen worden en direct kunnen delen in de winst indien dit gewenst is. Hier moet dan wel rekening mee worden gehouden bij het opstellen van de statuten. Zowel de N.V. als de B.V. als de coöperatie zijn in principe democratische rechtsvormen waarbij de aandeelhouders/leden bepalen wat er gebeurt. Als je wilt dat eventuele winst van de installatie toekomt aan de gemeenschap als geheel dan ligt een stichting voor de hand. De winst van een stichting komt namelijk ten goede aan het doel in de statuten van de stichting. Het bestuur moet ervoor zorgen dat de stichting de gelden daarvoor ook gebruikt.

In alle entiteiten kun je een toezichthouder introduceren. Hier kan de gemeente ook een rol innemen. Een coöperatie U.A. kent leden. De leden beslissen over wat er in de coöperatie gebeurt (een democratische rechtsvorm). Leden zijn niet aansprakelijk in geval van een verlies groter dan het vermogen indien het een coöperatie U.A. (uitsluiting aansprakelijkheid) betreft. Naast het feit dat de leden zeggenschap hebben krijgen zij ook de winst uitgekeerd. Een coöperatie leent zich uitstekend voor een samenwerking waarbij de leden ook direct de belanghebbenden zijn. De coöperatie fungeert als ESCo en krijgt een recht van opstal op de te plaatsen installatie. De leden benoemen en ontslaan het bestuur. Gaat het goed, dan kunnen de leden een stuk van de winst aan zichzelf uitkeren. Gaat het niet goed, dan is er bij een coöperatie U.A. geen reden tot paniek. Het ingelegde geld zijn de leden kwijt maar zij zijn verder niet aansprakelijk. Veel lokale samenwerkingsvormen geschieden met buurtbewoners en lokale bedrijven die verenigd zijn in een energiecoöperatie. Dit verstevigd ook het maatschappelijke draagvlak en is in lijn met Europees beleid dat lokale partijen een rol moeten spelen bij de verduurzaming van de gebouwde omgeving. Combineren rechtspersonen Het is mogelijk om verschillende soorten rechtspersonen binnen uw organisatiestructuur te combineren. Zo kan er een B.V.

worden opgericht als ESCo en een ander soort rechtspersoon die zal fungeren als enig aandeelhouder van de B.V. (de holding). Hiervoor zou bijvoorbeeld zoals eerder benoemd voor een stichting kunnen worden gekozen. Verschillende partijen kunnen vervolgens bestuurder of toezichthouder zijn binnen de stichting zonder dat zij zelf direct zijn

gerechtigd tot de winst in de B.V. Op deze manier kunt u de bestuurs- en toezichthoudende functies buiten de B.V. regelen zodat de structuur binnen de B.V. zelf simpel blijft. Verder kunnen later gemakkelijk aanvullende BV.’s worden opgericht onder de holding.

Afname stroom/ postcoderoos Zoals vermeld is de Gemeente Veenendaal een grootverbruiker voor de energie met het daarbij behorende lagere tarief. Indien de Gemeente van een derde partij elektriciteit afneemt, zal zij altijd meer betalen voor elektriciteit dan ze nu doet, wat niet gewenst is. Een mogelijkheid zou zijn om de op de daken van het gemeentelijk vastgoed stroom op te wekken met zonnepanelen. Deze opgewekte stroom kan door middel van een postcoderooscoöperatie aan de leden van de postcoderooscoöperatie (lees: buurtbewoners) ten goede kunnen komen. De buurtbewoners kunnen dan de leden van de coöperatie zijn, die door middel van een inleg deelnemen. De Gemeente stelt haar daken ter beschikking aan de coöperatie, die voor eigen rekening en risico daar zonnepanelen op kan plaatsen. Om de eigendom te scheiden en omdat de coöperatie de eigendom van de zonnepaneleninstallatie moeten hebben, zal er ten behoeve van de postcoderooscoöperatie een opstalrecht gevestigd moeten worden op het gemeentelijk vastgoed tot het mogen hebben en houden van een zonnepaneleninstallatie. De postcoderooscoöperatie kan 15 jaar subsidie krijgen per geproduceerde kwh (de Subsidieregeling coöperatieve energieopwekking, SCE), welke tezamen met de opbrengsten van de geproduceerde stroom ten goede komt aan haar leden.

Subsidies Voor verduurzamingsprojecten zijn daarnaast verschillende subsidies beschikbaar, onder andere de SDE ++ en de SCE (voorheen postcoderoosregeling). U heeft aangegeven deze subsidies zelf te onderzoeken. De basis van de subsidies is dat een partij die stroom levert aan het elektriciteitsnet een vergoeding kan krijgen voor de onrendabele top. Dat is het verschil tussen de kostprijs van de techniek die de CO2 reduceert (het ‘basisbedrag’) en de marktwaarde van het product dat de techniek oplevert (het ‘correctiebedrag’). Voorwaarde is wel dat deze derde partij (bij SDE ++ meestal een ondernemer, bij SCE een coöperatie U.A. met plaatselijke leden) eigenaar is van de pv-installatie door een recht van erfpacht of opstal. Business Case Een derde (commerciële) partij zal slechts willen participeren in een duurzame installatie indien het de verwachting is dat er op termijn winst gerealiseerd kan worden met de duurzame installatie. Een naar haar aard verlieslatend project zal niet op veel bijval van commerciële partijen kunnen rekening. Waar bij veel traditionele niet duurzame oplossingen de aanvangsinvestering relatief laag is zal er wel gedurende de levensduur brandstof (olie/benzine/gas) moeten worden gekocht. Bij veel duurzame investeringen zijn de aanschaf kosten relatief hoog maar schijnt daarna de zon voor niks of waait het zonder kosten.

Hoge aanvangskosten dus maar lage running costs. Beoordeeld kan worden of de hoge aanvangskosten na een bepaalde periode lager zijn dan van een niet duurzame oplossing door de lage running costs. Indien dit niet het geval is dan zal er gekeken moeten worden of door het verkrijgen van subsidies alsnog een rendabele business case kan worden gerealiseerd. De meest gebruikte subsidies zijn de SDE ++ en de SCE. Deze beide subsidies eisen wel dat de eigendom van de duurzame oplossing berust bij de exploitant. Dit dient dan door een opstalrecht/erfpachtrecht te worden vormgegeven.

Conclusie Indien de gemeente wil verduurzamen kan zij dit doen door actieve participatie te zoeken met lokale partijen. Dit past ook in de strategie die de Europese Unie voorstaat. Wij adviseren dit echter niet voor alle projecten. Criteria waaraan moet worden voldaan zijn: 1. Is er een mogelijk rendabele business case; 2. Zijn er te verwachten grote juridische en praktische problemen om de eigendom goed te regelen. Indien blijkt dat dit het geval is kan worden beoordeeld of de gemeente desondanks zelf de investering wil doen of deze wil uitbesteden aan (lokale) partijen. Indien besloten wordt anderen een investering te laten doen dan dient te worden beoordeeld welke partij de bevoegdheid wordt geboden om die investering te doen. Alsdan komen ook de regels omtrent aanbesteding aan de orde. Dit is echter iets dat pas speelt als besloten wordt om met derden een project te doen. Bij het vastleggen van de eigendom van een gevel zal criterium 2 een forse uitdaging zijn die, om het goed vast te leggen, ook een tijdrovend en kostbaar traject met zich zal brengen dat de business case nadelig beïnvloedt. Hoogachtend,

Mr. A.H.G. Wilod Versprille