3.a Memorandum AKD Wageningselaan 2 - Veenendaal - NIEUW

MEMO

AAN

het college van burgemeester en wethouders van Veenendaal t.a.v. mevrouw Theona Zeeuwe en de heer Roland Bekker Raadhuisplein 1 3901 GA VEENENDAAL

VAN

Advocaat TELEFOON

+31 88 253 5223

MOBIEL

+31 6 51 03 10 05

E-MAIL

hdoornhof@akd.nl

POSTADRES

ONDERWERP

Postbus 59280 1040 KG Amsterdam

WEBSITE

DATUM

Hugo Doornhof

www.akd.nl

3 april 2025

Asielopvang en reguliere huisvesting Wageningselaan 2 te Veenendaal

Uw college is voornemens om op het perceel aan de Wageningselaan 2 te Veenendaal langjarige asielopvang te realiseren, gecombineerd met reguliere (sociale huur) huisvesting. In dat kader hebt u inmiddels voorlopige afspraken gemaakt met het COA, die gedeeltelijk zijn vastgelegd in de toegestuurde concept-Bestuursovereenkomst (‘BOK’), met versiedatum 4 februari 2025 en de bijlagen daarbij. 1

Inleiding Tegen de achtergrond van de BOK en de (tot nu toe) gemaakte afspraken, hebt u AKD verzocht om te adviseren over uiteenlopende onderwerpen. Hierna treft u meteen een overzicht daarvan aan. Aanbiedingsplicht perceel Wageningselaan 2 In bijlage C bij de BOK (Aanvullende werkafspraken) wordt in artikel 1.13 gesproken van een “eerste recht van koop”. Naar wij begrijpen, overweegt de gemeente om met het COA een recht van eerste koop en aanbiedingsplicht overeen te komen, waarbij het COA, bij voornemen tot vervreemding van het perceel aan de Wageningselaan 2, verplicht is de gemeente als eerste de gelegenheid te bieden het eigendom te verwerven. Daarnaast wil de gemeente in elk geval een aanbiedingsplicht bedingen in de volgende situaties:  

de door de gemeente te verlenen toestemming voor het gebruik van het perceel als opvanglocatie is verstreken; en/of het perceel wordt door het COA niet meer gebruikt als opvanglocatie of voor doelgroepenhuisvesting.

In Nederland wordt de praktijk uitgevoerd door AKD N.V., statutair gevestigd in Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820). Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de algemene voorwaarden van AKD N.V. van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 22/2023 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op https://www.akd.eu/.

#61926352v1 #61926352v1

pagina 1 7van

Daarnaast zou overwogen kunnen worden een aanbiedingsplicht te laten gelden voor de situatie waarin de bepalingen van het BOK niet (volledig) worden nageleefd. Wij hebben een voorstel gedaan om een en ander toereikend in de BOK te formuleren en onderbouwen dat het verdedigbaar is dat bij een dergelijke aanbiedingsplicht geen misbruik van de publiekrechtelijke bevoegdheden van het gemeentebestuur wordt gemaakt. Eigendomsrecht flexwoningen De gemeente wenst in de BOK op te nemen dat zij het eigendom behoudt van de flexwoningen, ongeacht of deze zijn gevestigd op grond die eigendom is van het COA of een andere (toekomstige) partij. U hebt verzocht om advies over de beste wijze waarop dit in de BOK kan worden geregeld. Wij hebben hierbij tekstvoorstellen gedaan voor in de BOK. Voorstellen van de gemeenteraad ter behoud van regie over de asielopvang Wij hebben vernomen dat er vanuit de gemeenteraad meerdere suggesties zijn gedaan om de gemeente adequaat de regie te laten behouden over de asielopvang. Dit zijn de volgende: 1.

het opnemen van een bepaling in de BOK dat de gemeente te allen tijde de BOK kan opzeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden en onder verplichte compensatie van de door het COA gedane investeringen;

2.

de aankoop van het perceel aan de Wageningselaan 2 in plaats van de huidige constructie, waarin het COA over het eigendom beschikt van het perceel.

Ten aanzien van beide voorstellen beoordelen wij of het (juridische) meerwaarde heeft om deze voorstellen over te nemen. Overigens is de BOK in het korte tijdsbestek op hoofdlijnen getoetst. In dat verband is onder meer gezegd dat het de voorkeur zou kunnen hebben om – teneinde te bevestigen dat de raad buiten de BOK wordt gehouden - “gemeentebestuur” te vervangen door “gemeente” of wellicht “college van burgemeester en wethouders”. Mochten partijen aanleiding zien om verder over de BOK van gedachten te wisselen, dan zijn wij daarvoor vanzelf beschikbaar. 2

Aanbiedingsplicht perceel Wageningselaan 2 Hierna gaan wij nader in op de aanbiedingsplicht.

2.1

Rechtsgeldigheid aanbiedingsplicht verdedigbaar In dit geval betreft de publiekrechtelijke bevoegdheid de verlening van planologische toestemming voor het gebruik van het perceel als opvanglocatie voor asielzoekers voor een periode van 20 jaar. Wij achten het niet geheel uitgesloten dat een civiele rechter kritisch zal kijken naar het verband tussen deze publiekrechtelijke bevoegdheid (het verlenen van toestemming) enerzijds, en het in ruil daarvoor verlangen van de aanbiedingsplicht anderzijds. Zo kan wellicht betoogd worden dat het toedelen van functies aan locaties, al dan niet met een omgevingsvergunning, tot de kerntaken van de overheid behoort en niet zou moeten worden ingezet als ruilmiddel voor andersoortige belangen van de gemeente, zoals bij het verwerven van grondposities het geval kan zijn.

#61926352v1 #61926352v1

pagina 2 7van

Echter, er zijn bepleitbare argumenten voor de stelling dat de gemeente wel bevoegd is om de aanbiedingsplicht op te nemen. De gemeente wordt na de tijdelijke opvang door het COA immers de exploiterende partij ter plaatse voor een gemengd-wonen-concept. Het komt ons niet onredelijk voor dat de gemeente daarop anticiperend een eerste aanbiedingsplicht verlangt om te voorkomen dat zij bij vervreemding van het perceel in een rechtsverhouding moet treden met een nu nog onbekende derde partij. 2.2

Hoe te regelen in de BOK? Om de leesbaarheid van dit advies te bevorderen, hebben wij in de bijlage overeengekomen bepalingen opgenomen.

3

Behouden van eigendom over de flexwoningen Als de gemeente het eigendom van de flexwoningen wil behouden, ongeacht of deze zich bevinden op grond die in eigendom is van het COA of in de toekomst van een andere partij, is het van belang dat in de BOK wordt opgenomen dat het COA een zakelijk recht van opstal vestigt op het perceel ten gunste van de gemeente. Dit recht van opstal moet gelden zolang de flexwoningen op het perceel zijn gevestigd (en de gemeente geen eigendom van het perceel heeft).

3.1

Hoe te regelen in de BOK? Ook met betrekking tot dit punt verwijzen wij naar de bijlage bij dit advies voor een overeengekomen bepaling voor in de BOK.

4

Voorstellen van de gemeenteraad ter behoud van regie over de asielopvang Vanuit de gemeenteraad zijn zoals gezegd meerdere voorstellen gedaan om als gemeente adequaat de regie te houden over de asielopvang. Het betreft de volgende: 1.

het opnemen van een bepaling in de BOK dat de gemeente te allen tijde de BOK kan opzeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden en onder verplichte compensatie van de door het COA gedane investeringen (het conceptamendement);

2.

de aankoop van het perceel aan de Wageningselaan 2 in plaats van de huidige constructie, waarin het COA over het eigendom beschikt van het perceel.

Wij beoordelen hierna of het (juridische) meerwaarde heeft om deze voorstellen over te nemen. 4.1

Huidige tekst van de BOK biedt reeds reële opzeggingsmogelijkheden bij herhaalde ongeregeldheden van openbare orde en veiligheid Voordat een (juridisch) standpunt kan worden ingenomen over de in het conceptamendement voorgestelde opzeggingsbevoegdheid, is het belangrijk om te kijken naar de momenteel in de BOK opgenomen tussentijdse opzeggingsmogelijkheden. Deze zijn voor de gemeente vastgelegd in artikel 4, lid 5 van de BOK en luiden als volgt:

#61926352v1 #61926352v1

pagina 3 7van

“De overeenkomst kan door het gemeentebestuur in de volgende gevallen tussentijds worden opgezegd: indien het COA zich herhaaldelijk en na een verzoek tot herstel niet houdt aan de afspraken uit deze overeenkomst indien het COA zich herhaaldelijk en na een verzoek tot herstel niet houdt aan de werkafspraken in bijlage C” Onder de werkafspraken in bijlage C bevinden zich afspraken die zien op de openbare orde en veiligheid op de opvanglocatie. In dit verband geldt dat het COA onder andere: -

huisregels moet opstellen voor de locatie en maatregelen moet nemen tegen personen die deze overtreden; calamiteiten in het kader van de openbare orde moet melden aan de politie en de gemeente; bij structurele ongeregeldheden op het gebied van openbare orde en veiligheid een passend plan moet opstellen en dit moet delen met de gemeente; verantwoordelijk is voor het voorkomen van ernstige en/of herhaaldelijke hinder voor omwonenden, bedrijven en verenigingen; de locatie niet mag inzetten voor asielzoekers van wie is vastgesteld dat zij niet in staat zijn zelfstandig te functioneren of structureel overlast veroorzaken.1

Gelet op de tussentijdse opzeggingsmogelijkheid in artikel 4, lid 5, van de BOK, in samenhang met de werkafspraken in bijlage C, menen wij dat de gemeente de bevoegdheid heeft om de BOK tussentijds op te zeggen bij structurele ongeregeldheden op het gebied van openbare orde en veiligheid, die onvoldoende adequaat worden aangepakt door het COA. Gelet op het voorgaande, heeft de BOK reeds reële opzeggingsmogelijkheden. Daarbij komt dat bij gebruikmaking van ook een meer “vrije” opzeggingsbevoegdheid, daaraan redelijke argumenten ten grondslag gelegd moeten worden, die mogelijk overlappen met de huidige opzeggingsgronden. Hoe dan ook is het maar zeer de vraag of van het COA in redelijkheid kan worden gevergd een dergelijk ongeclausuleerde bevoegdheid te aanvaarden. Overigens merken wij op dat, anders dan het amendement suggereert, deze opzeggingsbevoegdheid zonder tussenkomst van een rechter kan worden aangewend. Dit laat uiteraard onverlet dat het COA de rechtmatigheid van de opzegging aan de civiele rechter kan voorleggen en aanvechten, al dan niet in kort geding ter verkrijging van een (voorlopig) rechtmatigheidsoordeel. 4.2

Ook met een extra opzeggingsbevoegdheid bestaat overigens risico op procedures Kort merken wij op dat het aanwenden van de voorgestelde opzeggingsbevoegdheid altijd gepaard kan gaan met het risico van juridische procedures. Het COA zou zich bijvoorbeeld in een juridische procedure op het standpunt kunnen stellen dat de tussentijdse opzegging onder de gegeven

1

Bijlage C bij de BOK (aanvullende werkafspraken), artikelen 1.7 en 1.8.

#61926352v1 #61926352v1

pagina 4 7van

omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, en daardoor onrechtmatig is.2 Het feit dat men op grond van een overeenkomst een bevoegdheid toekomt, betekent namelijk niet dat het altijd rechtmatig is om deze bevoegdheid altijd (onder alle omstandigheden) te gebruiken. Verder kunnen wij ons voorstellen dat er een verschil van inzicht kan bestaan tussen de gemeente en het COA over de compensatie voor de door het COA “gedane investeringen”. Dit zou eveneens aanleiding kunnen geven tot een gerechtelijke procedure. 4.3

Regiepositie bij aankoop van het perceel door de Gemeente moet niet worden overschat Voor wat betreft de door de gemeente gewenste regie over de asielopvang merken wij op dat wij geen aanknopingspunten zien om aan te nemen dat de gemeente zonder meer aanmerkelijk meer invloed zou kunnen uitoefenen als zij – in plaats van de thans voorliggende constructie – vanaf het begin het eigendom van het perceel aan de Wageningselaan zou verwerven. Ook in die situatie zal de rechtsverhouding tussen de gemeente en het COA formeel moeten worden geregeld. Dit zou bijvoorbeeld kunnen door middel van een huur- en/of gebruiksovereenkomst met betrekking tot het eigendom van de gemeente. De gemeente kan deze overeenkomst in dat geval evenmin als nu zonder meer tussentijds opzeggen; dit zou expliciet in de overeenkomst worden vastgelegd. Wij zien niet in hoe op voorhand deze situatie voor meer regie zorgt dan de huidige constructie, waarin het COA het eigendom van het perceel heeft. In dit verband is de (nog nader overeen te komen) aanbiedingsplicht uiteraard niet onbelangrijk. Tot slot merken wij op dat, als de gemeente tot aankoop van het perceel overgaat, zij in zekere mate verantwoordelijk is voor de activiteiten die op het perceel plaatsvinden en of deze in overeenstemming zijn met de aldaar geldende wet- en regelgeving.

Aan verwerving zitten met andere woorden mogelijk extra risico’s, terwijl – als gezegd – het voordeel niet op voorhand gegeven is. Hugo Doornhof Lucas de Vet

BIJLAGE – TEKSTVOORSTELLEN VOOR BOK Aanbiedingsplicht gemeente Hierna treft u een conceptbepaling aan die een (algemene) aanbiedingsverplichting regelt wanneer het COA het voornemen heeft om het eigendom van het perceel aan de Wageningselaan 2 te vervreemden. Daarnaast is onder bepaalde (andere) omstandigheden een aanbiedingsplicht voor de gemeente opgenomen, ongeacht of het COA het voornemen heeft om het perceel te verkopen. Wij kunnen ons voorstellen dat een en ander in de BOK zelf – en dus niet in de aanvullende

2

Burgerlijk Wetboek, artikel 6:248.

#61926352v1 #61926352v1

pagina 5 7van

werkafspraken – wordt opgenomen ter vervanging van het huidige artikel 1.13, tweede lid, van de aanvullende werkafspraken (bijlage C). Uiteindelijk is een extra artikel met het COA overeengekomen: Artikel 4a – Aanbiedingsplicht COA 1. De gemeente heeft gedurende de duur van deze overeenkomst een eerste recht van koop met betrekking tot het perceel en de zich daarop bevindende opstallen. Het COA zal, indien het voornemen bestaat het perceel te vervreemden, de gemeente Veenendaal als eerste de gelegenheid te bieden om het eigendom van het perceel en het zich daarop bevindende opstal te verwerven. 2.

Ongeacht of het COA het voornemen heeft om het perceel te vervreemden, is het COA verplicht het eigendom van het perceel aan de gemeente aan te bieden, indien een of beide van de volgende omstandigheden zich voordoen: a. er is een periode van twintig (20) jaar verstreken na de Datum van Ingebruikname, tenzij een nieuwe bestuursovereenkomst is gesloten voor een verlengde gebruikstermijn; en/of b. het COA heeft besloten niet meer te gebruiken voor de opvang van asielzoekers en er zijn binnen redelijke termijn geen afspraken met de gemeente gemaakt voor de opvang van specifieke doelgroepen op het perceel; en/of c. het college van burgemeester en wethouders heeft tussentijds deze overeenkomst opgezegd op grond van artikel 4 lid 5. Bij deze opzegging is dan in elk geval het onderhavige artikel uitgezonderd, los van het feit dat een redelijke uitleg van deze overeenkomst en het Burgerlijk Wetboek hoe dan ook meebrengen dat na beëindiging van deze overeenkomst een aantal rechten en verplichtingen voor partijen door kunnen lopen.

3.

Indien het COA gelet de vorige leden verplicht is het perceel aan de gemeente aan te bieden, maakt zij dit binnen bekwame tijd schriftelijk kenbaar aan het college van burgemeester en wethouders. Vervolgens dient het college van burgemeester en wethouders binnen een termijn van vier weken na ontvangst van deze bekendmaking schriftelijk te laten weten of zij het perceel in eigendom wil verwerven.

4.

Nadat het college van burgemeester en wethouders, met inachtneming van het derde lid, heeft medegedeeld dat de gemeente het perceel in eigendom wil verwerven, treden partijen gedurende een periode van maximaal drie maanden in onderhandeling over de voorwaarden van de koopovereenkomst. Als binnen deze periode geen overeenstemming is bereikt komt het eerste recht van koop te vervallen.

5.

De onderhandelingen, als bedoeld in het vierde lid, dienen ervoor te zorgen dat in ieder geval een marktconforme prijs voor het perceel wordt betaald. Bij het bepalen van de hoogte van deze prijs wordt uitgegaan van de waarde die tot stand zou komen bij een veronderstelde vrije verkoop in het economische verkeer na een behoorlijke marketing tussen het COA als redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper.

6.

Bij de tenuitvoerlegging van het eerste recht van koop zoals omschreven in dit artikel zullen het COA en de gemeente de op dat moment geldende vereisten in acht nemen zoals die thans bekend zijn uit de Didam-jurisprudentie, waarbij partijen zich over en weer zullen inspannen om de verkoop aan de gemeente gestand te kunnen doen.

#61926352v1 #61926352v1

pagina 6 7van

Recht van opstal Het is noodzakelijk dat het COA een zakelijk recht van opstal verleent aan de gemeente. In de BOK is in dit verband is overeengekomen dat het zesde lid van artikel 2 is gewijzigd en als volgt komt te luiden: Op het voorterrein van de Wageningselaan 2 worden door het COA flexwoningen gerealiseerd. Deze flexwoningen worden in eerste instantie gebruikt door het COA en worden binnen zes maanden na renovatie en volledige ingebruikname van het kantoorgebouw door het COA om niet overgedragen aan de gemeente Veenendaal. De flexwoningen zullen leeg en ontruimd op een ‘as is where is-basis’ worden overgedragen in de staat waarin deze zich op het moment van overdracht bevinden. De gemeente kan jegens het COA geen rechten doen gelden ten aanzien van de feitelijke en/of juridische staat waarin de flexwoningen worden overgedragen en het COA verleent ter zake geen enkele garantie. Voor de juridische levering zal een zakelijk recht van opstal worden gevestigd. Alle kosten waaronder uitdrukkelijk mede begrepen eventueel verschuldigde belastingen die verband houden met de levering van de flexwoningen en het vestigen van het opstalrecht komen voor rekening van de gemeente. De verdere afspraken rondom deze flexwoningen zijn vastgelegd in bijlage D: afspraken flexwoningen.

Gebruik van het perceel als van opvang geen sprake meer is Vanuit de wens vanuit de gemeente om grip te houden op de activiteiten die plaatsvinden op het perceel, is overeengekomen het zesde lid van artikel 3 van de BOK als volgt te laten luiden: Het gebruik van het perceel kan binnen de duur van deze overeenkomst (20 jaar) niet veranderen zonder toestemming van het college van burgemeester en wethouders. Indien het COA het perceel enige tijd geheel of gedeeltelijk niet gebruikt voor de opvang van asielzoekers, maken partijen afspraken voor de tijdelijke huisvesting van specifieke doelgroepen. Didam Wij zien geen bezwaren om het COA tegemoet te komen met betrekking tot de voorgestelde overweging over de naleving van het Didam-arrest. Deze is als volgt: dat in deze overeenkomst een eerste recht van koop ten gunste van de gemeente wordt overeengekomen en partijen zich ervan bewust zijn dat de eventuele tenuitvoerlegging daarvan dient plaats te vinden met inachtneming van alle op dat moment gelden wet- en regelgeving zoals die thans kenbaar is uit hoofde van de Didam-arresten en daarvan afgeleide jurisprudentie.

***

#61926352v1 #61926352v1

pagina 7 7van