3.a.1 Aanvullende Technische vragen en antwoorden Fiscaliseren parkeergarages - bijlage advies fiscalisering

Memo - Vertrouwelijk

Van

: Cees Dekker - advocaat

Aan

: Gemeente Veenendaal - Henk ter Elst

Datum

: 16 februari 2020

Betreft

: fiscalisering garageparkeren

Referentie

: 235758/CD

Conclusies 

Het feit dat het garageparkeren (thans) niet gefiscaliseerd is, anders dan het straatparkeren, maakt als zodanig nog niet dat het garageparkeren als economische activiteit kwalificeert.



Het fiscaliseren van het garageparkeren maakt anderzijds niet dat het garageparkeren daarmee niet meer als economische activiteit kan worden aangemerkt. Fiscalisering betekent dus niet dat de Wet M&O niet meer van toepassing is en er geen AB-besluit meer nodig is.



Wel kan worden opgemerkt dat fiscalisering in elk geval betekent dat één argument van de ACM en de rechtbank Rotterdam dat garageparkeren onder de Wet M&O valt, niet meer opgaat. Het verbetert de positie in de discussie wel



Of fiscalisering de doorslag geeft bij de kwalificatie zal pas blijken in de uitspraak van het CBb in de thans lopende hoger beroepsprocedure.

I.

Achtergronden en vraagstelling

De raad van de gemeente Veenendaal (hierna: de gemeente) heeft verzocht een businesscase uit te werken voor het fiscaliseren van de drie gemeentelijke parkeergarages. Dit fiscaliseren heeft geen invloed op de procedures die nu lopen1, maar wordt wel als oplossing gezien in het geval dat de gemeente die procedures (met name die betreffen de

1 Bij het CBb lopende procedure onder nummer AWB 19/1529 W2 en de bij de

rechtbank Rotterdam lopende procedure onder nummer 19/45.

1 van 8

het besluit tot aanwijzing van het garageparkeren als activiteit in het algemeen belang) zou gaan verliezen. Tegen deze achtergrond rijst de vraag wat de juridische consequenties zijn van het fiscaliseren. Meer in het bijzonder rijst de vraag of het fiscaliseren ertoe leidt dat het garageparkeren niet meer als economische activiteit te beschouwen is en de Wet Markt en Overheid (hierna: WM&O) niet meer van toepassing is op het garageparkeren (en er geen nieuw AB-besluit meer nodig zou zijn).

II.

Beoordeling

Niet-fiscalisering van belang voor kwalificatie als economische activiteit? In de hoger beroepsprocedure die thans loopt bij het CBb is namens de gemeente betoogd, dat het feit dat het garageparkeren niet gefiscaliseerd is, niet betekent dat garageparkeren als een economische activiteit moet worden aangemerkt. Dit volgt niet uit artikel 225 Gemeentewet, zoals de ACM en de rechtbank lijken aan te nemen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat fiscalisering zelfs mogelijk is bij ‘parkeren achter de slagboom’: “In het eerste lid van artikel 283a [thans artikel 234] zijn met betrekking tot de parkeerbelasting, bedoeld in artikel 276a [thans 225], eerste lid, onderdeel a, twee heffingstechnieken aangewezen, te weten de heffing bij wege van voldoening op aangifte en de heffing op andere wijze.” De heffing op andere wijze ziet op het parkeren anders dan bij een parkeermeter of automaat, zoals het parkeren op terreinen met betaling aan een parkeerwachter of het parkeren op een parkeerterrein met een automatische slagboom. De vereiste betaling vormt aldaar geen probleem.

Gelet daarop en op de verschillende denkbare wijzen en tijdstippen van betaling verdient de praktische heffing op andere wijze de voorkeur indien er geen sprake is van parkeren bij een parkeermeter of -automaat.''2 De vraag is voorts of het feit dat een gemeente de betaling voor het gebruik van een parkeergarage niet ‘gefiscaliseerd’ heeft, bepalend is voor de vraag of het aanbieden van parkeergelegenheid in parkeergarages een economische activiteit is, terwijl het aanbieden van parkeergelegenheid op straat of op parkeerterreinen dat niet is. Daarvoor moet eerst worden ingegaan op de achtergronden van de fiscalisering van de vergoedingen voor parkeren

2 Kamerstukken II, 1989-1990, 19 405, nr. 13, blz. 11.

2 van 8

De fiscalisering van de vergoedingen voor parkeren, die met het in 1985 ingediende wetsvoorstel tot Wijziging van de Gemeentewet, de Wet op de motorrijtuigenbelasting 1966, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Wet gemeenschappelijke regelingen inzake parkeerbelastingen in de Gemeentewet is ingevoerd, hield geen wijziging in ten opzichte van het karakter van het bieden van parkeergelegenheid door gemeenten. Ten aanzien van het ten tijde van het wetsvoorstel geldende regime wordt in de Memorie van Toelichting opgemerkt: “Deze parkeerrechten hebben een dualistisch karakter. Het zijn enerzijds retributieve vergoedingen voor individuele prestaties van de gemeente aan parkeerders, anderzijds heffingen die kunnen dienen als instrument in het kader van de parkeerregulering.”3 Er was derhalve (eerder) geen sprake van belastingheffing, maar van een vergoeding voor het recht om te mogen parkeren (op straat): parkeerrechten. Duidelijk is dat het betaald parkeren een functie heeft in het reguleren van het parkeren binnen een gemeente.

Dat blijkt ook uit de volgende passage uit de Memorie van Toelichting: “Het voorstel beoogt de regulering van het parkeren waar dit (nu) onder zekere voorwaarden toegestaan is (bij parkeermeters, parkeerautomaten en op basis van een belanghebbenden-vergunning) helemaal met een fiscaal regime te doen geschieden, ook wanneer men zich niet aan die voorwaarden houdt. De essentie van dat fiscale regime is de beïnvloeding via het prijsmechanisme. Een dergelijke vorm van beïnvloeding zou voor plaatsen waar parkeren zonder meer verboden is niet gepast zijn.”4 (cursivering toegevoegd) Het gecursiveerde gedeelte uit de passage maakt duidelijk dat met de invoering van het fiscale regime geen wijziging van het karakter van het betaalde (straat)parkeren beoogd is. Het idee achter het betaald parkeren blijft immers ook onder het fiscale regime het beïnvloeden van het gedrag van parkeerders via het prijsmechanisme. Dit wordt bevestigd in de volgende passage uit de Memorie van Toelichting: “Een probleem waar gemeenten die hebben gekozen voor het op dit moment bestaande fiscale instrumentarium veelvuldig mee worden geconfronteerd is, dat parkeerders vaak niet bereid zijn voldoende en tijdig te betalen op de daartoe geëigende wijze. Er wordt bij voorbeeld veelvuldig geparkeerd bij parkeermeters 3 Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19 405, nr. 3, p. 1.

4 Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19 405, nr. 3, p. 1.

3 van 8

zonder dat deze in werking zijn gesteld. Wanneer iemand een dergelijk parkeergedrag vertoont, onttrekt hij zich zowel aan zijn betalingsverplichting als aan de controle op zijn parkeerduur en frustreert hij daarmee de door de gemeente wenselijk geachte parkeerregulering. Met het plaatsen van parkeermeters wordt immers beoogd het parkeergedrag via het prijsmechanisme te beïnvloeden. (cursivering toegevoegd) De parkeercontroleur of de politiebeambte die dergelijk parkeergedrag constateert, kan daartegen optreden door middel van een aanbod van politietransactie, zo nodig gevolgd door het uitschrijven van een proces- verbaal. De verdere afdoening geschiedt langs justitiële weg. Het is voor de gemeente in beginsel ook mogelijk het te weinig betaalde parkeergeld alsnog te vorderen. De kosten van dit laatste zijn echter zeer hoog. Een dergelijk systeem (de gemeente Utrecht hanteert het) is, vanwege het noodzakelijke hoge controleniveau en de daarmee gepaard gaande kosten, op landelijke schaal moeilijk toepasbaar. In de Utrechtse situatie zal de parkeercontroleur ter controle van de aangifte moeten zien vast te stellen hoe lang iemand, zonder betaling vooraf, zijn auto parkeert. Dit vereist een zeer intensieve controle die in verband met de bewijslastverdeling niet achterwege gelaten kan worden.

De invoering van een dergelijk systeem is in die gemeente wel mogelijk, gezien de positie van Utrecht in het kader van het zogenaamde Proefproject Parkeerordening.”5 Het probleem waar de fiscalisering een oplossing voor beoogde te brengen was dus het innen van een ‘boete’, ‘naheffing’ ‘achterstallige betaling’ of welke term er maar voor mag worden gebruikt, op het moment dat iemand langer parkeert dan waarvoor hij – vooraf – heeft betaald. Aangezien gemeenten tegen problemen op dit punt aanliepen is er met het wetsvoorstel voor gekozen om in de Gemeentewet een grondslag te bieden voor het innen van parkeergelden. Bij het garageparkeren speelden deze problemen niet, evenmin als bij parkeerterreinen, aangezien deze zo kunnen worden ingericht – met een slagboom – dat achteraf kan worden betaald naar gelang de duur van het parkeren. Hierboven zagen wij echter al dat de wet ook de mogelijkheid geeft om voor het parkeren achter een slagboom, of het nu op een parkeerterrein plaatsvindt of in een parkeergarage, de betaling te fiscaliseren. Maar hoe de betaling ook plaatsvindt, bij beide categorieën geldt dat de gemeente tracht het parkeergedrag via het prijsmechanisme te beïnvloeden.

5 Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19 405, nr. 3, p. 2.

4 van 8

Dat de heffing van ‘parkeerbelasting’ voor straatparkeren en de betaling voor garageparkeren (of parkeren achter de slagboom) met elkaar in verband staan, wordt goed overwogen door het Gerechtshof ’s-Gravenhage in zijn arrest van 27 november 2013. Daarin overwoog het hof ten aanzien van de vraag of de gemeente Delft de parkeerbelasting had gebruikt voor een andere doel dan de regulering van de parkeerdruk: “8.3. Artikel 225 van de Gemeentewet laat de gemeente vrij de wijze te bepalen waarop aan de heffing van de parkeerbelasting wordt vormgegeven, de plaatsen aan te wijzen waar tegen betaling van parkeerbelasting mag worden geparkeerd alsmede de tijdstippen waarop dit mag geschieden. De gemeente is voorts vrij het tarief vast te stellen met toepassing van een of meer van de in het achtste lid genoemde factoren, de parkeerduur, de parkeertijd, de ingenomen oppervlakte en de ligging van de terreinen of weggedeelten en deze uit te drukken in tijdseenheden van uren, kwartieren, minuten en dergelijke. 8.4. Daarbij geldt als voorwaarde dat de gemaakte keuze niet in strijd mag komen met algemene rechtsbeginselen en niet mag leiden tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing, die de wetgever bij het geven van de bevoegdheid tot het instellen van de heffing niet voor ogen kan hebben gehad.

De omstandigheid dat de gemeentelijke wetgever omwille van uitvoerbaarheid de keuze heeft gemaakt geen compensatie te bieden voor het gedeelte van de tijd waarin geen gebruik gemaakt wordt van een parkeerplaats waarvoor bij aanvang van het parkeren de te parkeren tijd te ruim is geschat en parkeerbelasting is voldaan, terwijl de mogelijkheid bestaat tot het achteraf voldoen van parkeerbelasting met behulp van Parkmobile of Parkline, levert geen strijd op met die beginselen en leidt ook niet tot een willekeurige of onredelijke belastingheffing. De omstandigheid dat in de

parlementaire

geschiedenis

die

ertoe

heeft

geleid

dat

gemeenten

parkeerbelasting mochten invoeren een bepaalde wijze van heffing is vermeld houdt niet in dat de wetgever die wijze heeft voorgeschreven aan de gemeenten. Deze keuze leidt dus evenmin tot een willekeurige of onredelijke belastingheffing. Bij naheffing is geen sprake van het opleggen van een straf, maar van het heffen van belasting vermeerderd met een bedrag aan kosten die zijn gemoeid met het opleggen van de naheffingsaanslag, en geldt niet de onderworpenheid aan de waarborgen van het bepaalde in artikel 6 EVRM. 8.5. De parkeerbelasting als bedoeld in artikel 225 van de Gemeentewet is een algemene, zakelijke belasting, waarvan de opbrengst in de algemene middelen van de gemeente vloeit, en geen bestemmingsheffing. Het is aan de raad van de 5 van 8

gemeente te besluiten hoe en waaraan de opbrengsten uit die belasting worden besteed. De omstandigheid dat de inkomsten uit de heffing van parkeerbelasting door de gemeente ten dele, naast de kosten die zijn verbonden aan het verlenen van vergunningen en personele kosten bij de handhaving, worden gebruikt om de exploitatie van de parkeergarages in het centrumgebied van Delft te bekostigen kan dan ook niet leiden tot het oordeel dat strijd bestaat met het doel waarvoor artikel 225 in de Gemeentewet is opgenomen. 8.6. Artikel 225 van de Gemeentewet stelt slechts als voorwaarde dat de heffing van parkeerbelasting ”in het kader van de parkeerregulering” geschiedt. Dit betekent dat er een relatie moet zijn tussen de vormgeving en de hoogte van de belasting en het reguleren van het parkeergedrag. De gemeente Delft hanteert, zoals uit de Nota parkeertarieven 2008 naar voren komt (bladzijde 5/21), het beleid om de tarieven van het betaald straatparkeren in de omgeving van de binnenstad hoger vast te stellen dan de tarieven in de parkeergarages om de parkeerdruk buiten de garages en de parkeerterreinen beperkt te houden en om straatparkeerplekken beschikbaar te houden voor bijvoorbeeld een snelle boodschap. Aldus is de relatie tussen vormgeving, hoogte en regulering van de parkeerdruk tot uitdrukking gebracht.

Met de uitvoering van dit beleid wordt niet in strijd met de algemene rechtsbeginselen gehandeld

en

is

evenmin

sprake

van

een

willekeurige

en

onredelijke

belastingheffing.”6 Het verschil in regime heeft derhalve te maken met de verschillende technische mogelijkheden van het betalen voor het parkeren en niet met de vraag of het ene wel een overheidstaak is en het andere niet. Parkeervakken aan de straat zijn nou eenmaal onmogelijk af te sluiten met een slagboom, waardoor achteraf betalen met de huidige technieken voor het gebruik van deze parkeervakken niet mogelijk is. Het is bepaald niet onlogisch te denken dat ook het straatparkeren door middel van achteraf betalen zal plaatsvinden, zodra er een techniek beschikbaar is om achteraf betalen zo in te richten dat parkeerders niet zonder te betalen kunnen weg rijden. Een dergelijke techniek zou gemeenten zowel financieel als qua menskracht immers veel schelen op het punt van handhaving (d.w.z. inning van niet of niet volledig betaalde parkeergelden). Betoogd kan derhalve worden dat het feit dat de gemeente het garageparkeren niet gefiscaliseerd heeft niet betekent dat het garageparkeren als economische activiteit gekwalificeerd moet worden.

6 ECLI:NL:GHDHA:2013:4515.

6 van 8

Fiscalisering dwingt tot kwalificatie als economische activiteit? Terwijl niet-fiscaliseren van garageparkeren niet betekent dat garageparkeren een economische activiteit is, betekent dit nog niet dat fiscalisering maakt dat garageparkeren geen economische activiteit (meer) is. Voorop gesteld moet worden dat de kwalificatie van het garageparkeren als economische activiteit tot nu toe door het CBb niet afhankelijk wordt gemaakt van de vraag of de betaling gebeurt door middel van een betaling achteraf (zoals thans in de gemeentelijke garages) of door middel van een belastingheffing. Zo gaat het CBb in zijn uitspraak van 18 december 2018 in de zaak betreffende gemeente Hengelo/Q-Park uit van de kwalificatie van het garageparkeren als economische activiteit, ondanks het feit dat het garageparkeren in Hengelo gefiscaliseerd is.7 Dit blijkt overigens als zodanig niet uit de uitspraak, maar is wel tijdens de zitting aan de orde geweest. Een studie van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie en de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie laat zien dat de aard van de vergoeding (in die zin dat een economische activiteit de levering van een dienst of goed tegen een vergoeding betreft) niet bepalend lijkt te zijn voor de kwalificatie van een activiteit als economische activiteit. De aard van de betaling komt, anders dan de aard van de activiteit zelf, niet ter sprake.

Wel kan worden gewezen op bijvoorbeeld de beslissing van de Europese Commissie inzake steunverlening rondom de luchthaven van Nîmes8, waarbij het feit dat de door gebruikers te betalen luchthavengelden de vorm hadden van een fiscale heffing, voor de Commissie geen beletsel waren om de aanbieding van de luchthavendiensten als economische activiteiten aan te wijzen. Op grond van de Europese beschikkingenpraktijk en Europese jurisprudentie kan dus niet worden geconcludeerd dat fiscalisering van de parkeergarages tot gevolg heeft dat het garageparkeren geen economische activiteit meer is. Op zichzelf valt er ook wel wat voor te zeggen dat de kwalificatie als economische activiteit als zodanig niet afhangt van de wijze waarop de betaling van een dienst plaatsvindt. De overheid zou immers door het ‘etiket’ van de betaling te wijzigen aldus activiteiten kunnen

7 CBb 18 december 2018, zaak 17/1632, ECLI:NL:CBB:2018:660.

8 Besluit (EU) 2016/633 van de Commissie van 23 juli 2014 betreffende steunmaatregel

SA.33961 (2012/C) (ex 2012/NN) die door Frankrijk ten uitvoer is gelegd ten gunste van de chambre de commerce et d’industrie de Nîmes-Uzès-Le Vigan, Veolia Transport Aéroport de Nîmes, Ryanair Limited en Airport Marketing Services Limited. De chambre de commerce et d’industrie de Nîmes-Uzès-Le Vigan en Veolia Transport Aéroport de Nîmes waren opvolgende beheerders van de luchthaven.

7 van 8

onttrekken aan de toepasselijkheid van het mededingingsrecht en het staatssteunrecht (en de WM&O). Niettemin kan worden vastgesteld dat wanneer de gemeente het garageparkeren fiscaliseert, één van de argumenten van de ACM en de rechtbank Rotterdam om het garageparkeren als economische activiteit aan te merken (namelijk dat garageparkeren anders dan straatparkeren niet gefiscaliseerd is) niet meer opgaan. Of fiscalisering een beslissend element is in de kwalificatie, zal pas blijken in de uitspraak die het CBb zal doen in de thans lopende hoger beroepsprocedure.

8 van 8