bijlage 4 - deskundigenbrief prof. mr. G. Boogaard en R.J. Becker

Faculteit der Rechtsgeleerdheid Afdeling staats- en bestuursrecht Thorbecke-leerstoel

Gemeenteraad Utrecht t.a.v. G. Corten, plaatsvervangend griffier

Nummer Uw brief van Onderwerp

Briefadvies beroep tegen vernietiging

Steenschuur 25 2311 ES Leiden

Datum 30 juni 2024 Doorkiesnr. 1784 Contactpersoon prof. mr. G. Boogaard

Geachte griffier,

Naar aanleiding van de vernietiging van de wijziging van de Verordening kwijtschelding gemeentelijke belastingen (Stcrt. 2023/35354) en het daartegen door de raad ingestelde beroep, is ons gevraagd te reflecteren op de rechtmatigheid van de vernietiging. Wij hebben dit verzoek toegespitst in drie deelvragen: 1. Was het besluit van de raad verboden inkomensbeleid? 2. Hoe verhoudt het vernietigingsbesluit zich tot het gelijkheidsbeginsel? 3. Aan welke eisen van evenredigheid dient een vernietiging te voldoen? Deze vragen lopen wij in dit briefadvies langs. We concluderen dat de motivering van het vernietigingsbesluit op het punt van het verboden inkomensbeleid te kort door de bocht gaat omdat het geen rekening houdt met de grondwettelijke zorgplicht van gemeenten voor de bestaanszekerheid. Daarnaast menen wij dat het gelijkheidsbeginsel juist in het voordeel van de handelwijze van Utrecht pleit als dat niet formeel maar materieel wordt opgevat. Ruimer kwijtschelden creëert ook juist gelijkheid in ongelijke omstandigheden. En ten slotte constateren wij dat zelfs als een vorm van strijd met het recht overblijft, de afweging van de evenredigheid van de vernietiging daarvan heel goed ten gunste van het decentralisatiebeginsel en de bestaanszekerheid van de Utrechters zou kunnen uitvallen.

Verboden inkomensbeleid of gegarandeerde bestaanszekerheid? Het algemene adagium dat gemeenten geen inkomensbeleid mogen voeren, zoals ook de regering in het vernietigingsbesluit overweegt, vergt voor zijn toepassing enige juridische precisering. ‘Inkomensbeleid’ is geen wettelijke term in dit verband.1 Wat is het wel? De essentie gaat terug op een standpunt van de Interdepartementale Commissie Inkomensprijzen uit 1982:

1

Het dichtst bij komt nog artikel 219 lid 2 van de Gemeentewet.

Faculteit der Rechtsgeleerdheid Afdeling staats- en bestuursrecht Thorbecke-leerstoel

In het algemeen dient het toepassen van de draagkrachtgedachte centraal plaats te vinden. Daarmee wordt niet bedoeld dat het feitelijk hanteren van inkomensprijzen op het niveau van de lagere overheid op zich zelf een ongewenste zaak is. Wel dient het vorm geven van het beleid te dien aanzien in principe aan de centrale overheid voorbehouden te blijven.2

Blad 2/6

Inkomensbeleid is dus in zichzelf niet verboden, maar de vorm ervan dient in principe centraal te worden vastgesteld. Zoals is gebeurd in artikel 255 Gemeentewet: een lokaal ruimere mate van kwijtschelding is geoorloofd, maar de grens daarvan wordt door de minister van BZK bepaald. Dat de raad van Utrecht ruimere kwijtschelding verleent, is dus geen inkomenspolitiek die naar zijn vorm principieel ontoelaatbaar is. In geschil is slechts de precieze hoogte van het maximale bedrag. Naast principiële bezwaren tegen gedifferentieerde toepassing van de draagkrachtgedachte zag de Interdepartementale Commissie ook een praktisch probleem: ‘een zekere doorkruising van het algemene inkomensbeleid’. Dat argument heeft de regering in de vorige eeuw enkele malen ten grondslag gelegd aan vernietigingsbesluiten.3 De vaste lijn daarvoor was een negatief, gekwalificeerd criterium: slechts ‘onaanvaardbare doorkruising van het rijksinkomensbeleid’ was reden voor vernietiging. Dat sloot aan bij de lijn van het leerstuk van de doorkruising.4 In de motivering van de vernietiging van het besluit van Utrecht lijkt het criterium strenger te zijn in de overweging dat inkomenspolitiek überhaupt geen gemeentelijke aangelegenheid is. Ook daar waar de wet er wel ruimte voor biedt of waar het rijksinkomensbeleid niet wordt doorkruist.

Zou dat het geval zijn, dan zouden alle gemeenten waar kinderen van minima gratis mogen zwemmen of waar via collectieve verzekeringen fikse kortingen voor minima worden geregeld5 meteen in strijd met het algemeen belang handelen. Wij veronderstellen dat een dergelijke aanscherping van het criterium niet de bedoeling is. Maar de vraag is dan wel welk zwaarwegend bovenlokaal belang in het geval van Utrecht veroorzaakt dat het rijksinkomensbeleid onaanvaardbaar wordt doorkruist. Dat geldt te meer nu het rijk en gemeenten door de Grondwet in artikel 20 gezamenlijk verantwoordelijk zijn gemaakt voor ‘de bestaanszekerheid van de bevolking’. Daarmee had de regering het oog op ‘waar wij allen een zekere notie van hebben, dat er een grens is waar beneden met niet van bestaanszekerheid kan spreken: de armoedegrens, het

2

Kamerstukken II 1982/83, 17 627, nr. 1, p. 4 Gemeentelijke bepalingen mogen geen afbreuk doen aan de materiële bepalingen in de wet of aan het daaraan ten grondslag liggende stelsel (HR 23 december 1980, NJ 1981/17 APV Schiermonnikoog). 4 Instellen van een inkomensgrens voor reinigingsrechten werd vernietigd bij Koninklijk besluit van 20 december 1984, Stb. 1984/691 (Driebergen-Rijsenburg), eenmalige uitkering werd vernietigd bij Koninklijk besluit van 23 januari 1985, Stb. 1985/18 (Muiden) en lagere drempelbedragen voor bijstand werden vernietigd bij Koninklijk besluit van 7 oktober 1992, Stb. 1995/540 (Dordrecht) en van 18 januari 1996, Stb. 1996/70 (Noordwijk). 5 Zie Commissie sociaal minimum, Een zeker bestaan. Naar een toekomstbestendig stelsel van het sociaal minimum, bijlage bij de Brief van de Minister van Sociale Zaken & Werkgelegenheid van 28 september 2023, 127-132. 3

Faculteit der Rechtsgeleerdheid Afdeling staats- en bestuursrecht Thorbecke-leerstoel

Blad 3/6

bestaansminimum.’6 Een officiële wettelijke armoedegrens is in Nederland nooit vastgesteld. Een van de oorzaken daarvan is dat de armoedegrens regionaal verschilt. Het Sociaal Cultureel Planbureau signaleert bijvoorbeeld dat in de referentiebudgetten die het hanteert vooral de kosten van wonen regionaal verschillen.7 Voorstelbaar is dus dat zich in een gemeente een conflict voordoet tussen de maximale bedragen uit de ministeriële Regeling kwijtschelding belasting medeoverheden en de grondwettelijke zorgplicht van gemeenten om te bewaken dat de inwoners niet zakken onder de grens waarvan wij allen een zekere notie hebben. Afgaande op de regionale verschillen die het SCP als relevante factoren voor regionale armoede signaleert, zal die kans groter zijn waar de woonlasten hoger zijn – zoals in Utrecht. In dergelijke relatief dure gemeenten volstaat het door de regering aangedragen alternatief van het ‘individueel oninbaar verklaren’ van de verschuldigde belasting ook steeds minder. Dat doet namelijk een beroep op het zogenoemde doenvermogen van een steeds grotere groep, tegen steeds hogere uitvoeringslasten voor de gemeente terwijl ondertussen de rechtszekerheid binnen de gemeente steeds meer in het gedrang komt.

Formele gelijkheid of materiële gelijkheid? Voor de Interdepartementale Commissie Inkomensprijzen was gelijke toepassing van het draagkrachtbeginsel een belangrijk argument. Ook de motivering van de vernietiging van het besluit van Utrecht rust in belangrijke mate op de landelijke uniformiteit van de regelingen. Maar wat is gelijk, in dit verband? Volgens het formele gelijkheidsbeginsel moet de overheid jegens twee subjecten dezelfde actie ondernemen: zij krijgen bijvoorbeeld beiden hetzelfde geldbedrag, of twee gemeenten kunnen ieder tot een identiek bedrag kwijtschelden. Bij het materiele gelijkheidsbeginsel staat niet de handeling van de overheid, maar het resultaat daarvan voor het subject centraal: het is de bedoeling dat twee subjecten in een vergelijkbare uitkomst komen te verkeren, ook als zij ten gevolge van een andere uitgangspositie daartoe verschillend behandeld dienen te worden.8 Oorspronkelijk was in het bestuursrecht met name het formele gelijkheidsbeginsel dominant. Dit past bij een autonome rechtsstaat, die met name beoogt te beschermen tegen machtsmisbruik door de overheid: een formele opvatting van het gelijkheidsbeginsel voorkomt willekeur.

De laatste jaren is, met name onder invloed van Scheltema, de materiele opvatting van het gelijkheidsbeginsel steeds dominanter geworden: eenzelfde behandeling door de overheid kan tot ongerechtvaardigd verschillende uitkomsten leiden. Deze materiële opvatting van het gelijkheidsbeginsel was daarnaast een van de dragende gedachten achter de

6

Aangehaald in C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987. 7 Waar wonen de armen in Nederland?, digitaal.scp.nl. 8 Zie uitgebreid J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel (diss. Maastricht), SDU: Den Haag 2002, p. 12; S. Munneke, ‘Maatwerk, gelijkheid, zeggenschap’, in: G. Vonk (red.), Rechtsstatelijke aspecten van de decentralisaties in het sociaal domein, p. 76, ook onder verwijzing naar M.L.P. Loenen, Gelijkheid als juridisch beginsel. Een conceptuele analyse van de norm van gelijke behandeling en non-discriminatie, Den Haag: BJu 2009, p. 19-34.

Faculteit der Rechtsgeleerdheid Afdeling staats- en bestuursrecht Thorbecke-leerstoel

Blad 4/6

decentralisaties in het sociaal domein.9 In zekere zin is het voeren van inkomensbeleid daarmee juist weer wel (ook) een gemeentelijke aangelegenheid geworden. Meer nog dan bij het vaststellen van de voor de bestaanszekerheid cruciale armoedegrens vestigt het materiële gelijkheidsbeginsel de aandacht op de specifieke omstandigheden van een specifieke gemeente. De ministeriële regeling erkent dit, door de minimumvermogensgrens (deels) te baseren op woonlasten.10 Het is echter de vraag of die erkenning ver genoeg gaat. Zo worden andere aspecten van levensonderhoud wel forfaitair berekend, terwijl daar in de praktijk verschillen in zitten. En niet alleen in prijzen. Het toegestane vermogen gaat bijvoorbeeld uit van één maand aan huur.11 Een maand zal in andere delen van Nederland wellicht lang genoeg zijn om vervangende woonruimte te vinden; in Utrecht is dat met een groot tekort aan (sociale huur)woningen allerminst zeker. Wanneer iemand in Utrecht zijn huis moet verlaten (bijvoorbeeld door inkomensverlies), is er dus een reële kans dat het vermogen dat hij mag aanhouden heeft opgebruikt voordat hij een nieuwe woning heeft gevonden. Dit alles maakt dat de vermogensgrens (een forfaitair bedrag plus maximaal 2000 euro) vooral tot formele gelijkheid leidt, maar materieel wel degelijk wezenlijke verschillen creëert ten nadele van inwoners van Utrecht.

De raad van de gemeente Utrecht zit op de eerste hand bij het signaleren daarvan en is na de decentralisaties in het sociale domein ook de eerst aangewezene om daar wat aan te doen. Alles vernietigen wat in strijd komt met de formele gelijkheid, doet deze hele gedachte teniet en getuigt daarmee van een verkeerde interpretatie van het gelijkheidsbeginsel. Proportionele vernietiging In het Beleidskader schorsing en vernietiging wordt aan een vernietiging wegens strijd met het recht een aanvullende eis gesteld: proportionaliteit. Het kader bepaalt: Vernietiging is een discretionaire bevoegdheid. De Kroon dient steeds aan de hand van alle omstandigheden van het geval een zorgvuldige afweging te maken van alle bij het besluit betrokken belangen. Daarbij staat proportionaliteit centraal. Een besluit moet alleen worden vernietigd als dit proportioneel is ten opzichte van het doel. Niet iedere strijd met het recht en het algemeen belang is van een zodanig gewicht dat vernietiging gerechtvaardigd is. In de praktijk is bijvoorbeeld de Verordening Jeugdhulp Maassluis om deze reden niet voor vernietiging voorgedragen, hoewel de strijd met het recht niet ter discussie stond.12 En ook de motivering van het vernietigingsbesluit van Utrecht betwist niet dat er aanvullend op een

9

Zie M.J. Cohen, ‘Artikel 1 Grondwet en de drie decentralisaties in het sociale domein’, NTM/NJCMbull. 2017/26. 10 Zie artikel 15 lid 1 sub b Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990. 11 Artikel 15 lid 1 sub b Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990. 12 Brief van de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 15 februari 2023, betreffende Verzoek tot vernietiging van de Verordening Jeugdhulp Maassluis.

Faculteit der Rechtsgeleerdheid Afdeling staats- en bestuursrecht Thorbecke-leerstoel

Blad 5/6

geconstateerde onrechtmatigheid ook de proportionaliteit van de ingreep behoort te worden getoetst.13 Die toetsing komt evenwel in de motivering van het besluit weinig uit de verf, zeker gezien de eisen die de Afdeling bestuursrechtspraak tegenwoordig aan evenredigheidsoordelen stelt. De concrete toetsingsintensiteit hangt daarbij af van de aard en mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan en dient een besluit indringender te worden getoetst wanneer ‘de betrokken belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten.’14 Hoewel de Afdeling in het verleden aarzelend was bij de toetsing van de evenredigheid van vernietigingsbesluiten, valt niet goed in te zien waarom de Afdeling nu voor vernietigingsbesluiten een uitzondering zou maken op dit toetsingskader. Enerzijds maakt de vernietiging van het besluit van de gemeenteraad van Utrecht immers inbreuk op het decentralisatiebeginsel zoals dat zich steeds nadrukkelijker in de nationale rechtsorde manifesteert15 en de sociale grondrechten die de gemeenten in toenemende mate geacht worden mede te realiseren.

Anders dan de trend in de jaren ’80 van de vorige eeuw was, hebben de grote decentralisaties in het sociale domein de gemeenten juist weer een plek gegeven in het rekening houden met de lokale omstandigheden bij het waarborgen van de bestaanszekerheid. Anderzijds valt op de door de Kroon gestelde belangen die met de vernietiging gediend worden het nodige af te dingen. Er wordt slechts in algemene zin ‘gesteld dat instandhouding aanleiding tot onduidelijkheid zou kunnen geven over de status van de landelijke normen’. Deze onduidelijkheid valt mee: zou immers niet tot vernietiging zijn overgegaan, dan was evenzeer duidelijk geweest hoe het zit. Terwijl een grote groep gevallen doorverwijzen naar de individuele oninbaarverklaring juist weer meer rechtsonzekerheid creëert. Voor welke precedenten de Kroon vreest, blijft eveneens in het midden en legt alleen al daardoor weinig gewicht in de schaal. Conclusie Ten aanzien van de gestelde vragen overtuigt de motivering van het vernietigingsbesluit onvoldoende. Wat het verbod op lokaal inkomensbeleid betreft, blijft artikel 20 Grondwet onterecht achterwege bij het beantwoorden van de vraag of de gemeenteraad van Utrecht in strijd met het recht handelde. Datzelfde geldt voor vraag of de regeling kwijtschelding belasting medeoverheden hier niet in strijd is met een meer materiele invulling van het gelijkheidsbeginsel.

En zelfs als strijd met het recht moet worden aangenomen, is niet duidelijk welke bovenlokale belangen voor het Rijk dan zo zwaar wegen dat het algemeen belang hier vernietiging van het besluit eist.

13

Zie in dit verband ook artikel 8 lid 3 Europees Handvest Inzake de Lokale Autonomie. ABRvS 2 febuari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, r.o. 7.10. 15 Zie voor het decentralisatiebeginsel in de Nederlandse rechtsorde uitgebreid J. Westerweel, Lokale democratische innovatie. Een juridische analyse (Recht en Praktijk nr. DR2) (diss. leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 50-51. 14

Faculteit der Rechtsgeleerdheid Afdeling staats- en bestuursrecht Thorbecke-leerstoel

Blad 6/6

Eén en ander zou heel goed bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State aan de orde kunnen komen, nu deze de indringendheid van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel juist opvoert. Voor de gemeenteraad van Utrecht, de minima in Utrecht én de gedecentraliseerde eenheidsstaat zou dat goed nieuws zijn.

Hoogachtend,

Prof. mr. Geerten Boogaard Hoogleraar decentrale overheden

mr. Roel Becker Thorbecke-fellow