Advies Landsadvocaat motie 192.pdf

Per e-mail: h.kraaij@utrecht.nl, rudolf.buis@provincie-utrecht.nl Gemeente Utrecht Hans Kraaij Stadsplateau 1 3521 AZ Utrecht

onze ref.

LB/LB/11014921

advocaat

uw ref. inzake

C.E. Barnhoorn

Advies voorwaarden geluid en slagschaduw

t +31 70 515 f +31 70 515 barnhoorn@pelsrijcken.nl

1 februari 2021

Geachte heer Kraaij, geachte heer Buis, De gemeenteraad van Utrecht heeft voor het energielandschap Rijnenburg en Reijerscop een uitnodigingskader vastgesteld. Daarin worden initiatiefnemers gevraagd een voorstel te doen voor de realisatie van een wind- of zonnepark, passend binnen de eisen van het uitnodigingskader. De eisen gaan onder meer over geluid en slagschaduw. Eneco heeft, conform het uitnodigingskader, een voorstel gedaan. Tegen deze achtergrond heeft u mij de volgende vraag gesteld: “Op welke manier zijn de bovenwettelijke maatregelen voor geluid en slagschaduw, zoals opgenomen in het uitnodigingskader en het initiatief voorstel van Eneco, het beste juridisch afdwingbaar te maken via de omgevingsvergunning en/of de daaraan voorafgaande af te sluiten privaatrechtelijke (anterieure) samenwerkingsovereenkomst? Maak bij het beantwoorden van deze vraag onderscheid tussen het regime van de Wet RO en de Omgevingswet.”

Voor uw gemak volgt eerst een antwoord op deze vraag. Het antwoord wordt daarna toegelicht.

Alle werkzaamheden worden verricht op grond van een overeenkomst van opdracht met de naamloze vennootschap Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. gevestigd te Den Haag en ingeschreven in het Handelsregister onder nr. 27283716. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van toepassing, die zijn gedeponeerd ter griffie rechtbank Den Haag onder nr. 19/2015. Daarin is een aansprakelijkhe dsbeperking opgenomen. De algemene voorwaarden worden op verzoek toegezonden of zijn te raadplegen op www.pelsrijcken.nl. Kwal te tsrekening notariaat 21 30.13.495

datum onze ref.

1 februari 2021 LB/LB/11014921

2/13

Antwoord: 

Het maximale bronvermogen kan naar verwachting niet in het milieuspoor, maar wel in het ruimtelijke spoor worden geborgd. De rechtspraak laat zien dat de aanleiding voor het borgen van het maximale bronvermogen kan zijn: -

het verschaffen van zekerheid over de naleving van de normen in het Activiteitenbesluit;

-

het publiekrechtelijk vastleggen van bovenwettelijke afspraken met initiatiefnemers; en

-

het garanderen van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat, waarbij naar mijn inschatting een hoge bestaande geluidbelasting in het gebied dan wel de gezondheid van omwonenden gebruikt kan worden in de motivering om het maximale bronvermogen vast te leggen.



De 0 uur-slagschaduwnorm kan in het milieuspoor en in het ruimtelijke spoor worden geborgd. De rechtspraak laat zien dat de aanleiding voor het borgen van de 0 uur-slagschaduwnorm kan zijn: -

het publiekrechtelijk vastleggen van bovenwettelijke afspraken met initiatiefnemers; en

-

het garanderen van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat, waarbij cumulatieve slagschaduwduur van meerdere windparken gebruikt kan worden in de motivering om de 0 uur-slagschaduwnorm vast te leggen.



De eisen voor geluid en slagschaduw kunnen ook in een (anterieure) overeenkomst worden vastgelegd.



De normen over geluid en slagschaduw zijn onder de Omgevingswet te vinden in het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl). De normen zijn instructieregels, die moeten landen in het omgevingsplan. Onder de Omgevingswet en het Bkl zal het mogelijk zijn om in het omgevingsplan het maximale bronvermogen en de 0 uur-slagschaduwnorm te borgen.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

datum onze ref.

1 februari 2021 LB/LB/11014921

3/13

Toelichting: 1

Geluid Met het uitnodigingskader wordt gestreefd naar toepassing van geluidarme windturbines. U wenst daartoe een maximaal bronvermogen (Lw uitgedrukt in dB)1 te borgen. Het maximale bronvermogen wordt als volgt bepaald: 

Initiatiefnemer overhandigt een lijst met beschikbare windturbines, met een opgesteld vermogen groter dan 4 MW en met een ashoogte hoger dan 125 meter. De lijst bevat het maximale bronvermogen per windturbine.



Het maximale bronvermogen van de stilste windturbine in deze lijst + 2 dB geldt in beginsel als de norm.



Indien op basis van deze norm minder dan 4 leveranciers in aanmerking komen, dan wordt er telkens 1 dB bij de norm opgeteld, totdat er minimaal 4 leveranciers aan de norm kunnen voldoen.

Eerst wordt bezien of een maximaal bronvermogen kan worden geborgd in het milieuspoor. Daarna komt het ruimtelijk spoor aan bod. 1.1

Milieuspoor Het maximale bronvermogen van een windturbine wordt niet gereguleerd in wet- en regelgeving. Een windturbine of een combinatie van windturbines moet voldoen aan de norm van ten hoogste 47 dB Lden en 41 dB Lnight op de gevel van gevoelige gebouwen en bij gevoelige terreinen op de grens van het terrein. Zie artikel 3.14a lid 1 Activiteitenbesluit.

Het bevoegd gezag kan bij maatwerkvoorschrift in verband met bijzondere lokale omstandigheden normen met een andere waarde vaststellen. Het is niet mogelijk om bij maatwerkvoorschrift andere eenheden dan dB Lden of dB Lnight vast te stellen. Zie AbRvS 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3308 en AbRvS 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1689.

De Afdeling wijst in dat verband op de nota van toelichting bij artikel 3.14a Activiteitenbesluit (Stb. 2010, 749). Het is een bewuste keuze om voor het geluid van windturbines niet langer de dosismaat dB(A) te hanteren, maar de Europese dosismaten dB Lden en dB Lnight, om zo een grotere eenduidigheid te krijgen in de eisen die gesteld worden aan de geluidproductie van windturbines, met een eenvoudiger uit te voeren en te handhaven berekenings- en beoordelingsmethodiek. Deze keuze zou,

1 Wellicht kan het geluidniveau in de toekomst worden uitgedrukt in dB(A).

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

datum onze ref.

1 februari 2021 LB/LB/11014921

4/13

volgens de Afdeling, worden doorkruist als bij maatwerkvoorschrift weer van die dosismaten kan worden afgeweken. Zie AbRvS 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3308, r.o. 5.3 en AbRvS 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1689, r.o. 5.3.

Naar ik begrijp wordt het maximale bronvermogen van een windturbine uitgedrukt in dB. Gelet op de rechtspraak kan bij maatwerkvoorschrift het maximale bronvermogen niet in dB worden vastgelegd. Dat geldt te meer, omdat het maatwerkvoorschrift op grond van artikel 3.14a lid 3 Activiteitenbesluit slechts kan afwijken van de norm van ten hoogste 47 dB Lden en 41 dB Lnight. Het maximale bronvermogen borgt slechts de keuze voor een geluidarme windturbine, maar garandeert daarmee niet automatisch dat wordt voldaan aan de norm van ten hoogste 47 dB Lden en 41 dB Lnight. Om die reden ligt het meer voor de hand om het maximale bronvermogen vast te leggen in aanvulling op en niet in afwijking van de norm van ten hoogste 47 dB Lden en 41 dB Lnight. Het Activiteitenbesluit voorziet niet in de mogelijkheid om maatwerkvoorschriften te stellen in aanvulling op de norm als bedoeld artikel 3.14a lid 1 Activiteitenbesluit. 1.2

Ruimtelijke spoor Het bestemmingsplan – of een omgevingsvergunning strijdig gebruik – biedt de mogelijkheid om regels te stellen ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Zie artikel 3.1 Wro (bestemmingsplan) en artikel 2.12 lid 1 Wabo (omgevingsvergunning).

Het begrip goede ruimtelijke ordening is nader ingekleurd in de jurisprudentie. De vraag of sprake is van een goed woon- en leefklimaat maakt onderdeel uit van de beoordeling of een activiteit in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Zie bijv. AbRvS 8 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2673, r.o. 13.

Uit de rechtspraak blijkt dat voor de invulling van een goede ruimtelijke ordening aansluiting gezocht kan worden bij de norm van ten hoogste 47 dB Lden en 41 dB Lnight, als bedoeld in artikel 3.14a Activiteitenbesluit. Zie AbRvS 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:289, r.o. 12.1 en 13.7.

De beoordeling van de geluidbelasting, uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening, gaat echter verder dan alleen een toets aan het Activiteitenbesluit. Denk bijvoorbeeld aan de beoordeling van de cumulatieve geluidbelasting. Deze cumulatieve geluidbelasting is niet genormeerd. Blijkens de rechtspraak kan bij de beoordeling van de cumulatieve geluidbelasting worden aangesloten bij de methode Miedema.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

datum onze ref.

1 februari 2021 LB/LB/11014921

5/13

Zie bijv. AbRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3504, r.o. 26.1.

Hoewel de rechtspraak geen concrete voorbeelden kent, is denkbaar dat een hoge bestaande cumulatieve geluidbelasting reden kan zijn om te kiezen voor geluidarme windturbines. Daardoor wordt de toename van de cumulatieve geluidbelasting zo klein mogelijk gehouden. Een kleine toename van de cumulatieve geluidbelasting kan van belang zijn in de beoordeling van de aanvaardbaarheid daarvan. Zie AbRvS 22 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1769, r.o. 32.5.

Een ander voorbeeld is de uitspraak over windpark Staphorst. Het college wenst uit het oogpunt van gezondheid aan te sluiten bij de aanbevelingen van de WHO, waarin een maximaal geluidniveau van 45 dB Lden is genoemd. De Afdeling oordeelt dat het college de maximaal toegestane geluidbelasting van 45 dB Lden en 39 dB Lnight niet in de omgevingsvergunning heeft geborgd. Het college krijgt, met het oog op het belang van een goede ruimtelijke ordening, op grond van artikel 2.22, tweede lid, van de Wabo, de gelegenheid alsnog een voorschrift aan de omgevingsvergunning verbinden waarbij de maximaal toegestane geluidbelasting op de gevel van gevoelige gebouwen wordt beperkt. Zie AbRvS 23 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3112, r.o. 16.4-16.7. Daaruit blijkt tevens dat door het stellen van “eigen” normen, die afwijken van de normen in het Activiteitenbesluit of de Activiteitenregeling, de discussie over het arrest Nevele van 25 juni 2020 van het Hof van Justitie (ECLI:EU:C:2020:503) buiten inhoudelijke bespreking blijft.

In de rechtspraak zijn een aantal voorbeelden te vinden, waarin het maximale bronvermogen wordt geborgd in de regels van een bestemmingsplan, inpassingsplan of omgevingsvergunning strijdig gebruik: 1. Windpark Greenport Venlo (AbRvS 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4210). Het inpassingsplan Windpark Greenport Venlo begrenst in de planregels het maximale bronvermogen van de windturbines. De planregel luidt als volgt: “4.1.3 voorwaardelijke verplichting a. De in 4.1.1 bedoelde windturbines mogen uitsluitend in gebruik worden genomen en gehouden indien: […]; 2. het geluidvermogen (LWA) bij geen enkele windsnelheid meer dan 107 dB(A) bedraagt; 3. het jaargemiddeld geluidvermogen (LE) niet meer bedraagt dan 102,6 dB(A) in de dagperiode, niet meer bedraagt dan 102,8 dB(A) in de avondperiode en niet meer bedraagt dan 103 dB(A) in de nachtperiode, met dien verstande dat in afwijking hiervan voor de windturbine ter plaatse van de aanduiding "specifieke vorm van bedrijf

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

datum onze ref.

1 februari 2021 LB/LB/11014921

6/13

- mastfundering 4" het jaargemiddeld geluidvermogen (LE) voor de nachtperiode niet meer dan 99 dB(A) mag bedragen.”

Met deze planregel is beoogd omwonenden van het windpark aanvullende zekerheid te verschaffen dat de geluidnormen van het Activiteitenbesluit worden nageleefd. De Afdeling gaat akkoord met deze emissienorm voor het maximale bronvermogen. Deze norm is in overeenstemming met de handhavingssystematiek van het Activiteitenbesluit en -regeling. 2. Windpark Nij Hiddum-Houw (AbRvS 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:301) Het inpassingsplan Windpark Nij Hiddum-Houw beperkt in een planregel het bronvermogen van een windturbine. De planregel luidt als volgt:

“3.3 Specifieke gebruiksregels a. Een nieuwe windturbine mag slechts in gebruik worden genomen en gehouden, indien: 1. het brongeluid van die windturbine maximaal 109,9 dB LEden bedraagt.”

De aanleiding voor deze planregel was een omgevingsovereenkomst, waarin afspraken zijn gemaakt met initiatiefnemers. 3. Windpark Avri (AbRvS 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1838). Het bestemmingsplan Windpark Avri bevat de volgende planregel: “3.3 Specifieke gebruiksregels 3.3.1 Algemeen (..) b. Het brongeluid bedraagt maximaal 106 dB(A).”

Uit de toelichting op het bestemmingsplan blijkt dat het maximale brongeluid van de windturbines is vastgelegd ter waarborging van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. Kortom, de rechtspraak laat zien dat het maximale bronvermogen geborgd kan worden in de regels van een bestemmingsplan, inpassingsplan of de voorschriften van een omgevingsvergunning strijdig gebruik. De aanleiding voor het borgen van het maximale bronvermogen kan zijn: -

het verschaffen van zekerheid over de naleving van de normen in het Activiteitenbesluit;

-

het publiekrechtelijk vastleggen van bovenwettelijke afspraken met initiatiefnemers; en

-

het garanderen van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat, waarbij naar mijn inschatting een hoge bestaande geluidbelasting in het gebied dan wel de

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

datum onze ref.

1 februari 2021 LB/LB/11014921

7/13

gezondheid van omwonenden gebruikt kan worden in de motivering om het maximale bronvermogen vast te leggen. 2

Slagschaduw Het uitnodigingskader eist dat initiatiefnemers afspraken maken met omwonenden over het beperken van hinderlijke slagschaduw tot bijna nul. Eneco stelt dat het onmogelijk is om 0 minuten slagschaduw te veroorzaken. Op het moment dat er hinderlijke slagschaduw op zal treden, hebben windturbines de tijd nodig om ‘uit te draaien’, wat enkele minuten kan duren. Eneco zet in op het minimaliseren van de slagschaduwduur vanuit de ambitie om geen slagschaduw te veroorzaken. Dat zal in praktijk neerkomen op circa 30 minuten slagschaduw per jaar. Eerst wordt bezien of de 0 uur-slagschaduwnorm kan worden geborgd in het milieuspoor. Daarna komt het ruimtelijk spoor aan bod.

2.1

Milieuspoor Artikel 3.14 Activiteitenbesluit en artikel 3.12 Activiteitenregeling bepaalt dat windturbines uitgerust moeten zijn met een automatische stilstandvoorziening. Deze stilstandvoorziening schakelt een windturbine automatisch af, indien slagschaduw optreedt ter plaatse van gevoelige objecten voor zover de afstand tussen de windturbine en de gevoelige objecten minder dan 12 maal de rotordiameter bedraagt en gemiddeld meer dan 17 dagen per jaar gedurende meer dan 20 minuten per dag slagschaduw kan optreden en voor zover zich in de door de slagschaduw getroffen uitwendige scheidingsconstructie van gevoelige gebouwen of woonwagens ramen bevinden. Het bevoegd gezag kan met betrekking tot het in werking hebben van een windturbine aanvullend maatwerkvoorschriften stellen ten behoeve van het voorkomen of beperken van hinder door slagschaduw indien het eerste lid in een specifiek geval niet toereikend is. Zie artikel 3.12 lid 2 Activiteitenregeling.

De rechtspraak over deze bevoegdheid om maatwerkvoorschriften te stellen is beperkt. Recente uitspraak over windpark Staphorst laat zien dat de cumulatieve maximale slagschaduwduur op woningen kan worden beperkt tot 1 uur per jaar. Zie AbRvS 23 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3112.

Ook in de praktijk zie ik regelmatig maatwerkvoorschriften, waarbij een strengere slagschaduwnorm wordt opgelegd, dan de slagschaduwnorm in artikel 3.12 lid 1 Activiteitenregeling. De 0 uur-slagschaduwnorm borgen in een maatwerkvoorschrift

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

datum onze ref.

1 februari 2021 LB/LB/11014921

8/13

lijkt mij dan ook mogelijk, mits voorzien van een belangenafweging tussen het belang van huidige en toekomstige bewoners en het belang van de windturbine-exploitant bij het rendabel kunnen exploiteren van windturbines. 2.2

Ruimtelijk spoor De rechtspraak over de beoordeling van slagschaduw in het kader van een goede ruimtelijke ordening geeft handvatten om de 0 uur-slagschaduwnorm te borgen. De rechtspraak laat ten eerste zien dat voor een beoordeling van een goede ruimtelijke ordening aangesloten kan worden bij de norm voor slagschaduw in artikel 3.12 van de Activiteitenregeling. AbRvS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616, r.o. 130, AbRvS 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4442, r.o. 16.2 en AbRvs 5 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:375.

De toets aan een goede ruimtelijke ordening gaat echter verder dan alleen een toets aan de slagschaduwnorm uit de Activiteitenregeling. Deze slagschaduwnorm biedt bijvoorbeeld geen bescherming tegen cumulatieve slagschaduw afkomstig van meerdere windparken in een gebied. Uit de rechtspraak blijkt dat het bevoegd gezag moet beoordelen of de cumulatieve slagschaduwduur uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar kan worden geacht. Zie AbRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4177.

In de jurisprudentie is op dit moment nog niet uitgekristalliseerd welke cumulatieve slagschaduwduur aanvaardbaar is. Om te borgen dat toch sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat in een gebied met cumulatieve slagschaduw, heeft de Afdeling, door zelf in de zaak te voorzien, het volgende voorschrift aan de omgevingsvergunning strijdig gebruik verbonden: “De windturbines van windpark Geefsweer dienen te zijn voorzien van een automatische stilstandvoorziening die ervoor zorgt dat ter plaatse van de woning aan de [locatie 1] te Wagenborgen geen slagschaduw ontstaat als gevolg van windpark Geefsweer, met uitzondering van de slagschaduw die ontstaat ten gevolge van de tijd die de windturbine nodig heeft om bezonning via een slagschaduwsensor te registreren." Zie AbRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4177.

Een ander voorbeeld betreft het inpassingsplan Windpark Nij Hiddum-Houw, waarin een planregel is opgenomen om de slagschaduwduur verder te beperken. De planregel luidt als volgt:

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

datum onze ref.

1 februari 2021 LB/LB/11014921

9/13

“3.3 Specifieke gebruiksregels a. Een nieuwe windturbine mag slechts in gebruik worden genomen en gehouden, indien: (..) 2. die windturbine geen slagschaduw veroorzaakt op de gevels van woningen en recreatiewoningen, niet zijnde woningen in de sfeer van het windpark”.

De aanleiding voor deze planregel was een omgevingsovereenkomst, waarin afspraken zijn gemaakt met initiatiefnemers. Zie AbRvS 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:301.

Kortom, de rechtspraak laat zien dat een 0 uur-slagschaduwnorm geborgd kan worden in de regels van een bestemmingsplan, inpassingsplan of de voorschriften van een omgevingsvergunning strijdig gebruik. De aanleiding voor het borgen van de 0 uurslagschaduwnorm kan zijn: -

het publiekrechtelijk vastleggen van bovenwettelijke afspraken met initiatiefnemers;

-

het garanderen van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat, waarbij cumulatieve slagschaduwduur van meerdere windparken gebruikt kan worden in de motivering om de 0 uur-slagschaduwnorm vast te leggen.

3

Privaatrechtelijk spoor De gemeente kan daarnaast gebruik maken van privaatrechtelijke bevoegdheden, aanspraken en rechten. De gemeente heeft op grond van artikel 2:1, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) immers (privaatrechtelijke) rechtspersoonlijkheid en wordt voor het vermogensrecht in de wet gelijk gesteld aan natuurlijke personen. Artikel 2:1, derde lid en artikel 2:5 BW.

Niettemin geldt dat de gemeente een bijzondere positie heeft bij de uitvoering van privaatrechtelijke bevoegdheden. Anders dan gewone burgers of rechtspersonen, dient een gemeente niet haar eigen belang, maar mag zij slechts handelingen verrichten ten behoeve van het algemeen belang. De Hoge Raad heeft daarom geoordeeld dat de uitoefening van contractsvrijheid van overheden niet op één lijn kan worden gesteld met die van een particulier. Dat heeft tot gevolg dat de overheid, bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten, de beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen en de grondrechten van haar burgers moet respecteren HR 26 april 1996, AB 1996, 372 (Rasta Rostelli).

Het is de vraag of gemeenten, waar zij wettelijk bevoegd zijn om te kiezen voor de privaatrechtelijke weg, onder omstandigheden geen misbruik van bevoegdheid kan

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

datum onze ref.

1 februari 2021 LB/LB/11014921

10/13

worden verweten als blijkt dat er een publiekrechtelijke weg openstaat. Op deze vraag heeft de Hoge Raad antwoord gegeven in het arrest Windmill. De Hoge Raad voert een toetsing in twee stappen door: “Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet” (eerste stap) acht de Hoge Raad “beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist.” (tweede stap). Bij de eerste stap wordt beoordeeld of de wetgever de privaatrechtelijke weg uitdrukkelijk heeft uitgesloten. Zie bijvoorbeeld: artikel 122 Woningwet.

Bij de tweede stap – de vraag of de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist – moet volgens de Hoge Raad worden gelet op een aantal punten: 1.

de inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit de wetsgeschiedenis);

2.

de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van burgers zijn beschermd; en

3.

de vraag of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken. Zie: -

HR 26 januari 1990, NJ 1991/393 (Windmill);

-

HR 5 juni 2009, AB 2009/327 (Amsterdam/Geschiere);

-

HR 9 november 2012, JB 2013/3 (Rijnland/X).

De eisen over geluid en slagschaduw kunnen via publiekrechtelijke weg worden geborgd, bijvoorbeeld in een bestemmingsplan, inpassingsplan of omgevingsvergunning strijdig gebruik. Dat met deze publiekrechtelijke regelingen een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt, maakt nog niet dat de privaatrechtelijke weg niet langer bewandeld kan worden. Zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1991. HR 8 juli 1991, AB 1991/659 (Kunst en antiekstudio Lelystad).

De Hoge Raad komt tot het oordeel dat een privaatrechtelijk beding dat grondgebruik verder beperkt dan het bestemmingsplan doet, geen onaanvaardbare doorkruising van de Wro is. De lijn van het arrest Kunst- en antiekstudio Lelystad is eind 2004 door de Hoge Raad bevestigd in het arrest Chidda.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

datum onze ref.

1 februari 2021 LB/LB/11014921

11/13

HR 24 december 2004, AB 2005/58 (Chidda).

Kortom, de eisen over geluid en slagschaduw kunnen óók in een (anterieure) overeenkomst worden geborgd. 4

Omgevingswet De normen over geluid en slagschaduw zijn onder de Omgevingswet te vinden in het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl). De normen zijn daarmee niet langer algemene regels, zoals in het Activiteitenbesluit. De normen zijn in het Bkl geformuleerd als instructieregels, die moeten landen in het omgevingsplan.

4.1

Geluidnorm in het Bkl De geluidnorm voor windturbines is onder de Omgevingswet te vinden in artikel 5.74 Bkl. Daarin is het volgende bepaald: “Een omgevingsplan dat het opwekken van elektriciteit met een windturbine of windpark toelaat bevat als waarde de standaardwaarde 47 dB Lden en 41 dB Lnight voor het toelaatbare geluid door de activiteit op een geluidgevoelig gebouw.”

De geluidwaarden zijn gelijk aan die in het Activiteitenbesluit. Dit is een bewuste keuze, zo blijkt uit de nota van toelichting van het Bkl, omdat deze waarden als een aanvaardbaar beschermingsniveau worden gezien. Stb. 2018, 292, blz. 318.

Anders dan de geluidnorm in artikel 3.14a Activiteitenbesluit, is de geluidnorm in het Bkl geen algemene regel, maar een instructieregel. De waarden van 47 dB Lden en 41 dB Lnight zijn standaardwaarden, die de gemeenteraad in het omgevingsplan moet toepassen. Biedt het omgevingsplan een beschermingsniveau dat voldoet aan deze standaardwaarden, dan wordt de milieubelasting in beginsel aanvaardbaar geacht. De gemeenteraad kan met het omgevingsplan ook afwijken van deze standaardwaarden. Artikel 5.74 lid 2 Bkl bepaalt dat het omgevingsplan hogere of lagere waarden kan bevatten. Een omgevingsplan kan alleen lagere waarden bevatten, als dat, gelet op cumulatie met het geluid van een andere windturbine of een ander windpark, of gelet op de bijzondere aard van het gebied, aangewezen is. Uit de nota van toelichting blijkt dat bij een gebied van bijzondere aard gedacht kan worden aan stiltegebieden. Stb. 2018, 292, blz. 725.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

datum onze ref.

1 februari 2021 LB/LB/11014921

12/13

Met het uitnodigingskader is niet bedoeld om hogere of lagere waarden dan de standaardwaarden van 47 dB Lden en 41 dB Lnight te stellen. Het vastleggen van het maximale bronvermogen komt in feite neer op het stellen van andere waarden (en dus niet hogere of lagere waarden) dan de standaardwaarden uit het Bkl. Omdat het maximale bronvermogen niet wordt gereguleerd door het Bkl, geldt als uitgangspunt dat de regulering daarvan wordt overgelaten aan de bestuursorganen van de gemeente. Zie artikel 2.3 lid 1 Ow.

Aan het borgen van het maximale bronvermogen moet op grond van artikel 4.2 Ow vanzelfsprekend wel een zorgvuldige belangenafweging ten grondslag liggen, waaruit blijkt dat sprake is van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Kortom, mijn verwachting is dat de gemeenteraad in het omgevingsplan het maximale bronvermogen van een windturbine kan vastleggen. 4.2

Slagschaduwnorm in het Bkl In het Bkl staan instructieregels voor het voorkomen of beperken van slagschaduwhinder door realisatie van windturbines op een locatie. Het omgevingsplan moet erin voorzien dat de slagschaduw door een windturbine in verblijfsruimten van slagschaduwgevoelige gebouwen aanvaardbaar is. Zie artikel 5.89c lid 2 Bkl.

Artikel 5.89f Bkl geeft antwoord op de vraag wanneer de slagschaduw door een windturbine in verblijfsruimten van slagschaduwgevoelige gebouwen aanvaardbaar is. Dit artikel luidt als volgt: “Aan artikel 5.89c, tweede lid, wordt in ieder geval voldaan als een omgevingsplan dat een windturbine toelaat, bepaalt dat in verblijfsruimten van een slagschaduwgevoelig gebouw dat op een afstand van minder dan twaalf maal de rotordiameter van de windturbine is gelegen ten hoogste gemiddeld zeventien dagen per jaar gedurende niet meer dan twintig minuten per dag slagschaduw door de windturbine kan optreden.”

De norm is inhoudelijk ontleend aan artikel 3.12 Activiteitenregeling. Uit de nota van toelichting bij het Invoeringsbesluit Omgevingswet volgt dat deze norm maatschappelijk als een aanvaardbaar beschermingsniveau wordt gezien. Wanneer het omgevingsplan een beschermingsniveau biedt dat voldoet aan deze standaardwaarde, dan wordt de hinder door slagschaduw in een slagschaduwgevoelig gebouw in beginsel aanvaardbaar geacht. Stb. 2020, 400, blz. 1063.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

datum onze ref.

1 februari 2021 LB/LB/11014921

13/13

Het Bkl bevat geen expliciete mogelijkheid om van deze slagschaduwnorm af te wijken. De nota van toelichting zegt daarover het volgende: “Het staat gemeenten echter, binnen de grenzen van dit besluit, vrij om in het omgevingsplan een andere waarde vast te stellen als de lokale situatie daar aanleiding toe geeft en als dat voor de realisatie van de maatschappelijke doelen van de Omgevingswet nodig is. In lijn met het verbeterdoel om meer bestuurlijke afwegingsruimte te bieden, zijn er geen harde grenzen aan de afwijkingsmogelijkheden. De Activiteitenregeling milieubeheer kende al mogelijkheden tot het stellen van een aanvullend maatwerkvoorschrift. De keuze voor afwijkende regels vereist vanzelfsprekend een deugdelijke belangenafweging. In deze belangenafweging zal in ieder geval aandacht moeten zijn voor het belang van huidige en toekomstige bewoners bij een gezonde fysieke leefomgeving en het belang van de windturbine-exploitant bij het rendabel kunnen exploiteren van windturbines, waarbij ook rekening moet worden gehouden met de nationale en regionale doelstellingen voor het realiseren van wind op land uit het Nationaal Energieakkoord, het Klimaatakkoord en de Regionale Energiestrategie.”

Kortom, onder de Omgevingswet bestaat dus ook de mogelijkheid om in het omgevingsplan een 0 uur-slagschaduwnorm te bepalen. 5

Tot slot Tot zover mijn advies. Tot een nadere toelichting vindt u mij vanzelfsprekend graag bereid. Met vriendelijke groet,

C.E. Barnhoorn

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.