Bijlage 1 - Second opinion BHW Advocaten

Per e-mail: Gemeente Tytsjerksteradiel t.a.v. de heer E. Baas Postbus 3 9250 AA BURGUM

Geachte heer Baas, DATUM

2 juli 2021 BETREFT

1.

Inleiding

1.1.

In navolging van onze eerdere contacten doe ik u onderstaand mijn bevindingen toekomen met betrekking tot de toepassing door de burgemeester van de bevoegdheid ex artikel 35 Drank- en Horecawet (DHW).

1.2.

Allereerst noem ik kort de relevante feiten, vervolgens analyseer ik de bevoegdheid ex artikel 35 DHW en tot slot kom ik tot een conclusie.

2.

Feiten

2.1.

In sporthal ‘Nije Westermar’ in Burgum is een sportcafé gevestigd. Dit sportcafé is eigendom van en wordt geëxploiteerd door voetbalvereniging FC Burgum.

2.2.

De schenktijden van het sportcafé worden gereguleerd in de ‘Drank- en Horecaverordening Tytsjerksteradiel 2014’ (hierna: ‘Verordening’), waarin voor paracommerciële rechtspersonen is bepaald dat het verboden is om alcoholhoudende drank te verstrekken buiten de volgende tijden:

Second opinion toepassing bevoegdheid artikel 35 Drank- en Horecawet ONZE REFERENTIE

RvN/20211195

- maandag tot en met vrijdag van 19.00 tot uiterlijk 24.00 uur; - zaterdag van 14.00 tot uiterlijk 19.00 uur; - zondag van 12.00 tot uiterlijk 19.00 uur. 2.3.

Sommige sportverenigingen die gebruik maken van de sporthal zijn op zaterdag pas na 19.00 uur klaar met hun wedstrijd(en) en/of training(en). Gelet op de onder 2.2 genoemde tijden, is het sportcafé dan niet meer geopend, althans kan er dan geen alcoholhoudende drank meer worden verstrekt.

2.4.

Aanpassing van de Verordening, teneinde de tijden waarin het verstrekken van alcoholhoudende drank te verruimen, is – naar ik heb begrepen – om politiek-bestuurlijke redenen niet aan de orde.

2.5.

Daarom is gekozen voor een tijdelijke oplossing, waarbij in een op 17 december 2020 gesloten convenant tussen gemeente, KHN en de exploitant afspraken zijn gemaakt teneinde voornoemde situatie op te lossen zonder hiermee oneerlijke concurrentie te laten ontstaan. Onderdeel van deze afspraken is dat de burgemeester aan de exploitant een ontheffing op grond van artikel 35 DHW zal verlenen om het verstrekken van zwakalcoholische dranken mogelijk te maken op: “A. zaterdag van 20.30 tot 24.00 uur B. tot twee uur na de wedstrijd van de afgestemde sportactiviteit.”

2.6.

Hoewel dit niet direct uit het convenant blijkt, maak ik uit de stukken op dat het de bedoeling zou zijn om ongeveer 10 keer per jaar een ontheffing te verlenen, steeds voor een afzonderlijke avond. Als gevolg van de Coronamaatregelen is vooralsnog geen ontheffing verleend.

2.7.

De STAP (Stichting Nederlands Instituut voor Alcoholbeleid) heeft bij brieven van 25 maart en 22 april jl., mede naar aanleiding van (onjuiste) berichten in lokale media, hiertegen geageerd en daarbij erop gewezen dat de burgemeester niet bevoegd zou zijn in deze situatie gebruik te maken van zijn bevoegdheid op grond van artikel 35 DHW.

3.

Vraagstelling

3.1.

U heeft mij verzocht te adviseren of het gebruikmaken van de bevoegdheid van de burgemeester op grond van artikel 35 DHW in de geschetste situatie toegelaten is.

4.

Wettelijk kader Drank- en Horecawet

4.1.

Op grond van artikel 3 DHW is het verboden om zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf uit te oefenen.

4.2.

Onder een horecabedrijf wordt verstaan: “de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse.”

4.3.

Ook paracommerciële rechtspersonen, zoals sportverenigingen, vallen onder het verbod van artikel 3 DHW.

2/9

4.4.

In artikel 4 lid 1 DHW is bepaald dat bij gemeentelijke verordening ter voorkoming van oneerlijke mededinging regels worden gesteld waaraan paracommerciële rechtspersonen zich te houden hebben bij de verstrekking van alcoholhoudende drank.

4.5.

In artikel 4 lid 4 DHW is geregeld dat de burgemeester met het oog op bijzondere gelegenheden van zeer tijdelijke aard voor een aaneengesloten periode van ten hoogste twaalf dagen ontheffing verlenen van de “bij of krachtens dit artikel gestelde regels”, waaronder dus (ook) de in de gemeentelijke verordening opgenomen regels.

4.6.

Artikel 35 DHW kent voorts een ontheffingsmogelijkheid waarbij de burgemeester voor het verstrekken van zwak-alcoholhoudende drank ontheffing verleent van het in artikel 3 voor de uitoefening van het horecabedrijf gestelde verbod, bij een in de beschikking aangewezen bijzondere gelegenheid van zeer tijdelijke aard voor een aaneengesloten periode van ten hoogste twaalf dagen. Drank- en Horecaverordening Tytsjerksteradiel 2014

4.7.

In de Verordening zijn overeenkomstig artikel 4, lid 1 DHW regels gesteld voor de verstrekking van alcohol door paracommerciële rechtspersonen.

4.8.

In artikel 4 van de Verordening zijn de schenktijden gereguleerd.

4.9.

In artikel 5 is bepaald dat de burgemeester ontheffing kan verlenen van deze schenktijden voor “a. Feestavond voor vrijwilligers (maximaal 1x per jaar) b. Afscheidsfeest van het bestuur/ een bestuurslid c. Jaarfeest of afsluiting seizoen (maximaal 1x per jaar) d. Clubkampioenschap (senioren maximaal 1x per jaar) e. Toernooi (maximaal 2x per jaar) f. Nieuwjaarsborrel voor leden g. Kaart-, dart-, dobbel-, en bordspelavonden voor leden en introducés (maximaal 12 per jaar) h. Overige strikt clubgerelateerde activiteiten voor leden (maximaal 2x per jaar)”

3/9

5.

Beoordeling Ontheffing op grond van artikel 4 lid 4 of artikel 35 DHW

5.1.

De door de burgemeester te verlenen ontheffing heeft als doel de in de Verordening opgelegde beperking van de schenktijden te doorbreken.

5.2.

Op grond van het hierboven door mij geschetste wettelijke stelsel, bestaat daartoe een ontheffingsmogelijkheid in artikel 4 lid 4 DHW.

5.3.

Aangezien artikel 4 lid 4 DHW een specifieke regeling hiervoor biedt, kan mijns inziens de algemene ontheffingsbevoegdheid van artikel 35 DHW niet worden gebruikt.

5.4.

Onder de streep maakt dat overigens weinig uit, want in beide gevallen is verlening van ontheffing slechts mogelijk voor ‘bijzondere gelegenheden van zeer tijdelijke aard.’ Hierop kom ik hieronder (5.8 e.v.) terug. Beperking ontheffingsbevoegdheid in Verordening

5.5.

In de Verordening heeft de gemeenteraad nadrukkelijk de gevallen benoemd waarin ontheffing kan worden verleend van de schenktijden. Daarmee lijkt de raad de ontheffingsbevoegdheid van de burgemeester ex artikel 4 lid 4 DHW te hebben beperkt tot (uitsluitend) de in de Verordening genoemde gevallen.

5.6.

Het komt mij voor dat de raad daartoe niet bevoegd is, nu de wet in formele zin (artikel 4 lid 4 DHW) aan de burgemeester een bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing toekent, die niet in een gemeentelijke verordening door de raad kan worden beperkt. Dat betekent dat naar mijn oordeel de ontheffingsbevoegdheid van de burgemeester niet beperkt kan worden tot (uitsluitend) de in artikel 5 van de Verordening genoemde gevallen, in elk geval niet voor zover de raad daarmee de ontheffingsbevoegdheid verder beperkt dan de in artikel 4 lid 4 DHW reeds opgenomen beperking tot ‘bijzondere gelegenheden van zeer tijdelijke aard’. Naar mijn mening is artikel 5 van de Verordening dan ook onverbindend.

5.7.

De in artikel 5 van de Verordening genoemde gevallen waarin ontheffing kan worden verleend, zouden wel in beleidsregels van de burgemeester mogen worden opgenomen, waarmee de burgemeester het gebruik van de bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing nader invult. Ik zou mij dan ook kunnen voorstellen dat de burgemeester de opsomming (al dan niet met aanpassing en niet-limitatief) in overleg met de gemeenteraad vanuit het oogpunt van rechtszekerheid overneemt in beleidsregels die hij zelf vaststelt voor het gebruikmaken van zijn bevoegdheid. Dan nog

4/9

moeten de in de opsomming genoemde gevallen overigens voldoen aan de wettelijke bepaling dat het moet gaan om ‘bijzondere gelegenheden van zeer tijdelijke aard’ (zie hierna). Bijzondere gelegenheden van zeer tijdelijke aard 5.8.

Wél is de bevoegdheid van de burgemeester tot het verlenen van ontheffing op grond van artikel 4 lid 4 DHW (evenals de bevoegdheid op grond van artikel 35 DHW) beperkt tot ‘bijzondere gelegenheden van zeer tijdelijke aard.’ Vastgesteld moet worden of aan dit criterium is of kan worden voldaan.

5.9.

Nu de wet zelf hierover verder geen uitsluitsel biedt, kan worden gekeken naar de wetsgeschiedenis. In de Memorie van Toelichting behorende bij de Wetswijziging van de DHW uit 1998 staat over de ontheffingsmogelijkheid van artikel 35 DHW (toen nog artikel 38; Kamerstukken II, 1997-1998, 25969 nr. 3): “In het licht van de wenselijke vermindering van bestuurslasten is besloten de ontheffingsmogelijkheden te laten vervallen. Ten behoeve van het tappen op tijdelijke evenementen zoals braderieën, jaarmarkten en dergelijke, is in artikel 38 nog wel voorzien in een lokale ontheffingsmogelijkheid door de burgemeester.” en “In het onderhavige voorstel is uitsluitend nog de mogelijkheid opgenomen tot het verlenen van een tijdelijke ontheffing voor bijzondere gelegenheden. Te denken valt aan kermissen, braderieën, sportfeesten en andere manifestaties.”

5.10.

Als voorbeelden van situaties waarin de ontheffingsmogelijkheid kan worden toegepast worden hier braderieën, jaarmarkten, kermissen, sportfeesten en andere manifestaties genoemd.

5.11.

In de jurisprudentie over toepassing van de ontheffingsmogelijkheden komen onder andere de volgende situaties voorbij: (i)

zomerfeesten (Rb. Breda, 29 januari 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:AZ7645);

(ii)

feesten op het evenemententerrein (AbRS 27 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI4941);

(iii)

schuttersfeest (ARRvS 17 mei 1983, ECLI:NL:RVS:1983:AM7099).

5/9

5.12.

Deze voorbeelden hebben een zeer tijdelijk en uitzonderlijk karakter. Niet voor niets wordt het woord ‘manifestatie’ in de Memorie van Toelichting gebruikt.

5.13.

Een enigszins met de situatie in Burgum vergelijkbaar voorbeeld uit de jurisprudentie is een – weliswaar wat oude, maar daarom niet minder duidelijke – uitspraak uit 1981, waarin werd geoordeeld: “thuiswedstrijden in competitieverband van het eerste voetbalelftal van appellante — i.c. ongeveer 18 maal per jaar — zijn niet aan te merken als bijzondere gelegenheden van zeer tijdelijke aard in de zin van art. 38 tweede lid Drank- en Horecawet. De thuiswedstrijden kunnen niet worden gezien als telkens op zichzelf staande gelegenheden.”

5.14.

In deze situatie werd dus niet aangenomen dat sprake was van een ‘bijzondere gelegenheid van zeer tijdelijke aard.’

5.15.

Interessant is ook de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 18 april 2016 (ECLI:NL:RBOVE:2016:1326; waarin het beroep overigens was ingesteld door STAP) waarin op grond van artikel 35 DHW ontheffing was verleend aan een detailhandelsbedrijf voor halfjaarlijkse wijnproeverijen. Daarin overweegt de rechtbank: “Anders dan verweerder is de rechtbank verder van oordeel dat de wijnproeverijen van de derde-partij [een wijnhuis/wijnverkoper te Hengelo, RvN] niet wezenlijk afwijken van de normale bedrijfsvoering van de derdepartij. Ter zitting is immers gebleken, dat tijdens de proeverijen wijnen tegen betaling kunnen worden meegenomen dan wel besteld en later bezorgd. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de wijnproeverijen van de derde-partij niet vergelijkbaar zijn met een kleine braderie. Onder een braderie moet immers een jaarmarkt c.q. een straatverkoop worden verstaan, waaraan meerdere winkeliers of ondernemers deelnemen om hun waren aan te bieden. Daarvan is bij de onderhavige wijnproeverijen geen sprake, nu de derde-partij de enige aanbieder van zijn waren is en hij deze bovendien binnen zijn eigen pand aanbiedt. De rechtbank volgt verweerder er dan ook niet in dat de door de derde-partij te houden wijnproeverijen zijn aan te merken als een bijzondere gelegenheid in de zin van artikel 35, eerste lid, van de DHW.”

6/9

5.16.

De rechtbank lijkt hier onder andere te oordelen dat geen sprake was van een bijzondere gelegenheid, omdat de activiteiten eigenlijk niet verschilden van de ‘gewone’ activiteiten van de aanvrager om ontheffing. Eenzelfde redenering kan mijns inziens voor het sportcafé worden gehanteerd.

5.17.

Uit het vorenstaande volgt naar mijn mening dat de trainingen en/of wedstrijden op zaterdag van de korfbalvereniging niet kunnen worden aangemerkt als ‘bijzondere gelegenheden van zeer tijdelijke aard.’ De trainingen en/of wedstrijden zijn niet te karakteriseren als manifestaties. De regelmaat van de trainingen/wedstrijden en het aantal van deze gelegenheden op jaarbasis maken dat mijns inziens niet kan worden gesproken van bijzondere gelegenheden. Hetzelfde geldt voor de zeer tijdelijke aard van deze gelegenheden.

5.18.

De ontheffingsmogelijkheden van artikel 4 lid 4 en artikel 35 DHW kunnen derhalve daarvoor niet worden gebruikt. Alternatieven

5.19.

In het kader van mijn beoordeling heb ik ook, zoals met u afgestemd, onderzocht of er alternatieven bestaan voor het gebruik van de ontheffingsbevoegdheid teneinde af te kunnen wijken van de in de Verordening vastgestelde schenktijden.

5.20.

Ervan uitgaande dat de exploitatie van het sportcafé in paracommerciële handen zal blijven, is mijns inziens de enige mogelijkheid om af te wijken van de schenktijden gelegen in het aanpassen van die tijden in de Verordening. Wellicht is de raad bereid om deze aanpassing van de schenktijden mee te nemen in een herziening van de Verordening. Ik meen dat een dergelijke herziening wenselijk zou zijn, om het door mij hierboven (in 5.5 en 5.6) gesignaleerde probleem met betrekking tot de onverbindendheid van artikel 5 van de Verordening op te lossen.

5.21.

Indien de exploitatie over zou gaan naar een commerciële partij (dus niet paracommercieel), zoals dat eerder het geval is geweest, dan gelden de in de Verordening vastgelegde schenktijden niet meer voor het sportcafé. Of dat een mogelijkheid is, is mij verder niet bekend.

7/9

6.

Conclusie

6.1.

De bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing van de in de Verordening vastgestelde schenktijden is gegeven in artikel 4 lid 4 DHW. De meer algemene ontheffingsbevoegdheid ex artikel 35 DHW, die overigens hetzelfde criterium bevat, is daarmee niet aan de orde.

6.2.

Deze bevoegdheid mag worden gebruikt voor ‘bijzondere gelegenheden van zeer tijdelijke aard.’ Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie kan worden opgemaakt dat daarbij gedacht wordt aan manifestaties, zoals kermissen, braderieën en sportfeesten.

6.3.

De regelmatig terugkerende wedstrijden en/of trainingen van de korfbalvereniging zijn mijns inziens niet aan te merken als ‘bijzondere gelegenheden van zeer tijdelijke aard.’ Hiervoor kan derhalve geen ontheffing worden verleend.

6.4.

Het afwijken van de vastgestelde schenktijden ten behoeve van de korfbalvereniging op zaterdagavonden kan naar mijn mening alleen, indien dit in de Verordening mogelijk wordt gemaakt.

6.5.

Mij is niets bekend over de opvattingen hierover in de raad. Wellicht is de raad bereid om deze verruiming van de schenktijden mee te nemen in een herziening van de Verordening. Zoals hierboven al opgemerkt, zou een dergelijke herziening wenselijk zijn, omdat naar mijn mening artikel 5 van de Verordening onverbindend is. De raad lijkt in artikel 5 van de Verordening de ontheffingsbevoegdheid van de burgemeester te hebben beperkt. Aangezien de ontheffingsbevoegdheid ex artikel 4 lid 4 DHW is gebaseerd op een wet in formele zin, staat het de raad niet vrij die bevoegdheid in een gemeentelijke verordening te beperken. In elk geval niet voor zover de raad daarmee de ontheffingsbevoegdheid verder beperkt dan de in artikel 4 lid 4 DHW reeds opgenomen beperking tot ‘bijzondere gelegenheden van zeer tijdelijke aard’.

6.6.

Wel zou de burgemeester (in overleg met de gemeenteraad) vanuit het oogpunt van rechtszekerheid in beleidsregels kunnen vastleggen op welke wijze hij gebruik zal maken van zijn bevoegdheid en daarbij aan kunnen sluiten bij de in artikel 5 van de Verordening genoemde gevallen. Wel moeten ook de in de beleidsregels op te nemen gevallen voldoen aan het wettelijke criterium ‘bijzondere gelegenheden van zeer tijdelijke aard’.

8/9

7.

Slot

Graag vertrouw ik erop u met dit advies van dienst te zijn geweest. Voor vragen of nader overleg vindt u mij steeds beschikbaar. Met vriendelijke groet,

R. van Nooijen advocaat

9/9