09 - Bijlage 2 - Adviesrapport Straatman (geheimhouding opgeheven)
Tekst van het document
Straatman Koster advocaten
Postbus
717,
3000 AS
Rotterdam
Bezoekadres:
Millenniumtoren,
Weena
690,
Rotterdam
NOTITIE VERTROUWELIJK
& GEPRIVILEGIEERD
datum
:
6 januari
aan
:_
Gemeente
t.a.v.
:
Erik Poelman
van
:_
Paul
onze
Tytsjerksteradiel en Jasper 't Hoen
Heijnsbroek,
advocaat
(geanonimiseerd)
ref.
betreft
:_Zonnepark Wet
en
1.
Inleiding
1.1.
De
Skûlenboarch
markt
—
Advies staatssteun,
aanbestedingsrecht
& overheid
gemeente Tytsjerksteradiel (hierna:
“Gemeente”) overweegt om te investeren in het zonnepark Skûlenboarch (hierna: het “Zonnepark”). Concreet gaat het om de aankoop van 100% van de aandelen in Zonnepark Skûlenboarch B.V. (hierna: de “SPV”). De
De
SPV
Gemeente
is thans
in
heeft
verzoek
de
eigendom van (een groepsmaatschappij van) BayWa kort gezegd de ontwikkeling van het Zonnepark.
bevat 1.2.
2025
het
om
te
investeren
gekregen
van
de
en
coöperatie
_Skûlenboarch UA. de De Enerzjyk (hierna: “Gebiedscoöperatie”. Gebiedscoöperatie betreft een gezamenlijke coöperatie van Plaatselijk Belang Drogeham, Plaatselijk Belang Kootstertille, Doarpsbelang Jistrum-Skûlenboarch en
Enerzjyk Eastermar. De Gebiedscoöperatie heeft voor een beperkte tijd het exclusieve recht op koop van de SPV gekregen van de huidige eigenaar. Het proces van aankoop is inmiddels gestart en de Gebiedscoöperatie heeft een aankoopadviseur vanuit Enber B.V. 1.3.
in de
Tegen te
laten
arm
deze
genomen.
achtergrond
uitvoeren
heeft
de
Gemeente
besloten
om
nader
juridisch
onderzoek
gebied van staatssteun, de Wet markt & overheid en het aanbestedingsrecht. Mij is gevraagd dat onderzoek uit te voeren. Deze notitie bevat mijn
eerste
van
de
op het
bevindingen;
voorwaarden
Straatman Koster Advocaten is de handelsnaam
deze
zijn
bedoeld
als
waaronder
de
Gemeente
startpunt
mogelijk
voor
de
nadere
uitwerking
bereid is te investeren.
van Straatman Koster Advocaten B.V., statutair gevestigd te Rotterdam (KvK Rotterdam nr. 24389790). Straatman Koster Advocaten is vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De algemene voorwaarden van Straatman Koster Advocaten, waarin een beperking van de aansprakelijkheid is bedongen, zijn op alle opdrachten van toepassing. De algemene voorwaarden worden op verzoek toegezonden en zijn eveneens te vinden op www.straatmankoster.nl. De algemene voorwaarden zijn gedeponeerd bij de rechtbank te Rotterdam. een
besloten
2.
Conclusie
2. 1.
Op
basis van de aandachtspunten: a)
De
aankoop
uitgevoerde
van
de
analyse
aandelen
,
in de
signaleer SPV
door
ik vooralsnog de
de
Gemeente
volgende
mag
geen
ontoelaatbare staatssteun aan de verkoper inhouden. De meest eenvoudige weg om dat te waarborgen is met een onderbouwing van een onafhankelijke deskundige waaruit blijkt dat de aankoop van de aandelen plaatsvindt tegen marktconforme voorwaarden. Het advies van Frank E-works bevat enkele aanwijzingen dat nu nog geen sprake is van marktconformiteit. Dat geldt te meer indien de Gemeente de volledige koopprijs voor alle aandelen zou betalen maar ,
slechts een deel van die aandelen zou verkrijgen (omdat de rest van de aandelen naar de Gebiedscoöperatie zou gaan). b)
De Gemeente moet op basis van objectieve (en mogelijk ook proportionele) criteria kunnen motiveren waarom zij de aandelen van de huidige eigenaar van de SPV zou kopen. Dat lijkt mij hier op voorhand goed mogelijk.
c)
Voor de Share Holder Loan van de Gemeente aan de SPV zou eveneens de marktconformiteit moeten worden onderbouwd. Dat kan op basis van de IRR maar vergt nog wel nadere onderbouwing (door een onafhankelijke deskundige). ,
d)
De
cash-sweep
regeling
(afroming)
leidt in beginsel
tot staatssteun van de Gemeente aan de Gebiedscoöperatie. Dat zou echter niet het geval zijn als kan worden onderbouwd dat deze maatregel een zuiver lokaal karakter heeft. Hoewel dat op voorhand goed mogelijk lijkt vergt dat nog wel nader onderzoek. ,
e)
De SPV moet op basis van objectieve (en mogelijk ook proportionele) criteria kunnen motiveren op welke wijze zij opdrachten verleent en wie daarvoor in aanmerking kan komen. Een Europese aanbesteding is niet nodig voor de bedrijfsvoeringsopdracht aan de Gebiedscoöperatie. Wel adviseer ik om te onderbouwen dat de bijbehorende vergoeding aan de Gebiedscoöperatie niet meer dan marktconform is.
f)
Voor de governance zou het in mijn ogen het eenvoudigst zijn als de betrokkenheid de Gemeente bij de SPV beperkt is tot die van aandeelhouder (en als zodanig als verstrekker van de Share Holder Loan). Als aandeelhouder benoemt de Gemeente het bestuur van de SPV (of de raad van commissarissen die op zijn van
,
beurt het bestuur benoemt). Het bestuur (en in voorkomend geval de raad van commissarissen) kan dan bestaan uit een of meer externe personen die niet werkzaam zijn bij de Gemeente. ,
DMS07-1280361230-39/v 1. 3
2/10
ONDERBOUWING
CONCLUSIE
3.
Juridisch kader
3. 1.
Voor de beoordeling in deze notitie op het gebied van staatssteun Wet markt & overheid en het aanbestedingsrecht zijn kort gezegd de volgende juridische kaders ,
van
belang.
Staatssteun 3. 2.
Steunmaatregelen dienen op grond van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) in beginsel ter goedkeuring te worden voorgelegd aan de Europese Commissie (notificatieplicht) en mogen dan niet worden uitgevoerd voordat de Commissie hierover een eindbeslissing heeft genomen (standstill-verplichting). 1 De Commissie beschikt over de exclusieve bevoegdheid verenigbaarheid van een steunmaatregel met het VWEU.
3. 3.
om
Op grond van artikel 107 lid 1 VWEU is – kort samengevat wanneer
a)
–
te oordelen over
de
sprake van staatssteun
wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:
wordt een economisch voordeel verstrekt aan één of meer bepaalde ondernemingen dat zij niet langs normale commerciële weg zouden hebben er
verkregen (oftewel: een selectief niet-marktconform voordeel); ,
b)
het voordeel bekostigd;
wordt
door
de
overheid
verleend
of met
overheidsmiddelen
c)
het voordeel leidt tot (dreigende) vervalsing van de mededinging; en
d)
het voordeel kan invloed hebben op de handel tussen de lidstaten van de EU.
Wet markt & overheid 3. 4.
De Wet markt & overheid is opgenomen in hoofdstuk 4b van de Mededingingswet. 2 Het betreft een aantal bepalingen die gelden als een bestuursorgaan zelf economisch activiteiten verricht op de markt. In dit geval is daarvan geen sprake: de Gemeente biedt zelf geen goederen of diensten aan op de markt (dat doet de SPV). Zo is onder meer van belang dat de Gemeente bijvoorbeeld geen ambtenaren bij de SPV detacheert.
3. 5.
Daarnaast
bevat de Wet markt & overheid bepalingen over het tegengaan van bevoordeling van een overheidsbedrijf door een bestuursorgaan. Deze verplichtingen overlappen deels met de hiervoor genoemde staatssteunregels. Voor zover een maatregel van de Gemeente geen staatssteun inhoudt wordt eveneens voldaan aan ,
deze bepalingen uit de Wet markt & overheid.
1 2
Art. 108 lid 3 VWEU. Art. 25g t/m 25ma Mededingingswet.
DMS07-1280361230-39/v 1. 3
3/10
Straatman Koster advocaten
3.6.
In
voorgaande, biedt de gezichtspunten of verplichtingen dan hetgeen het
het
licht
het
van
vervolg van
deze
notitie ga ik daarom
Wet
markt
&
reeds
uit de
staatssteunregels volgt.
niet verder
overheid
in op de Wet
andere
geen
markt
In
& overheid.
Aanbestedingsrecht 3.7.
Op grond
de
Aanbestedingswet
als
de
van
aanbesteden
2012
de
moet
Gemeente
opdrachten Europees
geraamde waarde daarvan de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt. Eenzelfde verplichting geldt voor de SPV, nadat deze onder de overwegende zeggenschap van de Gemeente is gekomen, zoals hierna nader zal worden
toegelicht.
Aankoop
de aandelen
van
De
voorwaarden
voor
een
zogenoemd de eigenaar
Term
overeenkomsten
heeft
en
SPV
de
aankoop van de aandelen van de SPV zijn beschreven in Sheet, die is overeengekomen tussen de Gebiedscoöperatie
de
van
in de
SPV.
In
de
Term
Sheet
is
dat
opgenomen
de
SPV
drie
gesloten met GroenLeven: een aannemingsovereenkomst voor de realisatie van het Zonnepark (hierna: de “GCA”), een overeenkomst voor het beheer en onderhoud van het Zonnepark (hierna: de “O&M Agreement”) en een overeenkomst voor het commerciële management van het Zonnepark (hierna: de “CM Agreement”). 4.2.
De
Term
koper van
Sheet
betaalt
uit
gaat
aan
de
verkoper
(geanonimiseerd) EN in de
GroenLeven
grond van
op
(1) een koopprijs voor de
van
de
bevindingen gedurende koper. Het
is
onzeker
nog
collegevoorstel van
welk
SPV
en
van
de
aanneemsom
GCA.
Deze
(2) een investering
bedragen
het boekenonderzoek
van
4.3.
de
van
vorm
deel
aandeler (geanonimiseerd) NN ie de
van
de
aandelen
die
kunnen
de
nog
in het
Zonnepark
SPV
betaalt
wijzigen
als
aan
gevolg
(due diligence)
aan
de kant
van
de
de
zou
kopen.
Uit
het
Gemeente
volgt dat de Gemeente vooralsnog overweegt om ten minste 51% van de aandelen te kopen, conform variant Ill uit het advies van Frank E-works van 20 september 2024. De in die variant opgenomen holdingstructuur laat ik hier verder buiten beschouwing, omdat dit normaal gesproken niet wezenlijk van invloed zal
zijn op
17 oktober 2024
de
aanbestedingsrechtelijke
en
staatssteunrechtelijke beoordeling.
Staatssteun 44.
Om
staatssteun
aankoop
te
vermijden
is de meest
eenvoudige weg
om
te onderbouwen
dat de
plaatsvindt tegen ten minste marktconforme voorwaarden. Met andere woorden: een onderbouwing dat de Gemeente niet te veel betaalt voor de aandelen. Bij die beoordeling moet rekening worden gehouden met alle betrokken van
de aandelen
omstandigheden van
ESE
Fr.
DMS07-1280361230-39/v
1.3
3 4
het
geval.* Dat zijn hier alle voorwaarden waaronder de aankoop
(geanonimiseerd) me 7 Ing
4/10
Straatman Koster advocaten
4.5.
plaatsvindt.
Het
hoeveelheid
aandelen
Naar
ik
gaat
begrijp
dan
is
met
die de
name
om
Gemeente
de
voorwaarden
uit
koopt en de daarvoor
de
Term
te betalen
Sheet,
prijs.
marktconformiteitsbeoordeling nog niet uitgevoerd. In voornoemd advies van Frank E-works wordt wel opgemerkt dat de geboden service en garanties uit de O&M Agreement niet marktconform lijken te zijn, dat de een
transactieprijs “mogelijk uitgaat van een donatie dan
meer
50%
hoger ligt dan marktconform” en dat de Term Sheet aan een gebiedsfonds terwijl die niet van toepassing is bij eigendom.” Mede naar aanleiding van die opmerkingen lijkt mij
lokaal
wat
marktconformiteitsbeoordeling door een onafhankelijke deskundige (indien de Gemeente tot aankoop wenst over te gaan).
raadzaam
een
4.6.
de
Het
voorgaande geldt
100%
de aandelen
van
die aandelen
voor
meer
te
wel
snel het vermoeden betaalt
te
de
de
Gemeente
zou
overwegen
om
minder
dan
kopen (waarbij de Gebiedscoöperatie de rest koopt), maar volle prijs (geanonimiseerd) zou betalen. In dat geval lijkt mij |
te ontstaan
haar aandelen.
voor
indien
dat de Gemeente
Overigens
is in die
een
meer
dan
omstandigheden
marktconforme
wellicht nog
prijs
denkbaar
dat het niet de
verkoper is die staatssteun ontvangt, maar de Gebiedscoöperatie, in het geval dat de Gebiedscoöperatie niets betaalt voor haar aandelen. In dat geval kan worden
onderzocht
zuiver lokaal
in
karakter
hoeverre heeft
dat
(zie rnr.
alsnog toelaatbaar 8.2 hierna).
is
omdat
de
maatregel
een
Aanbestedingsrecht 4.7.
De
aankoop
omdat
aandelen
van
dit valt onder de art.
door de Gemeente
uitzondering
is niet
uit art. 2.24
sub
Europees aanbestedingsplichtig, e Aanbestedingswet 2012.° Op
grond Aanbestedingswet 2012 is de Gemeente waarschijnlijk nog wel verplicht om op basis van objectieve criteria te kunnen motiveren waarom deze inkoop 1-op-1 plaatsvindt bij de huidige eigenaar van de SPV. Volgens de Commissie van van
1.4
Aanbestedingsexpert dient die keuze ook proportioneel te zijn.” Die motivering lijkt mij op voorhand goed mogelijk te zijn, aangezien een beroep kan worden gedaan op voornoemde uitzondering uit de Aanbestedingswet 2012 en aangezien ik begrijp dat deze aankoop een zeer gedegen kans is. Het verdient aanbeveling om dit voorafgaand aan de aankoop te documenteren en daarbij ook aandacht te besteden aan mogelijke andere zonneparken die voor een investering van de Gemeente in aanmerking zouden willen komen (maar waarvan de ontwikkeling veel minder ver is, zo
4.8.
begrijp ik).
De
opdrachten voor de realisatie, het beheer en onderhoud en het commerciële management zijn reeds verstrekt door de SPV aan GroenLeven. Naar ik begrijp heeft Advies Die
van
Frank E-works
september 2024, resp. p. 12, 13 en 19. aankoop van effecten zoals bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel opgenomen definitie van een “effect” blijkt dat daaronder ook wordt verstaan een van
bepaling betreft onder
toezicht.
Uit
de
daarin
meer
20
de
verhandelbaar aandeel. 7
Zie
bijv. advies
707 van
DMS07-1280361230-39/v
de
Commissie
1.3
van
Aanbestedingsexperts
d.d.
11
juli 2024. 5/10
Straatman Koster advocaten
de
Gemeente
opdrachten
niet
de Gemeente
zijn met
zou
Investering Nadat de
daar
enkele
geen
afzonderlijk
hoeven
te
gehad. gezien
op
worden
Ik als
in
eigen vermogen
eigenaar
is
geworden
de
van
de
van
(Share
SPV, gaat
Holder
(geanonimiseerd) mi
ê
(Share
Holder
Uit
latere e-mail
een
Loan) van
ervan
uit dat
van
de
SPV.
Uit
het
vormgegeven
als
een
van
SPV
Gemeente
de
aan
Enber
begrijp
De
Gemeente
gekozen voor een agiostorting. lening bij de BNG. De
investering
de
ik dat in
SPV,
met
plaats
daarvan
financiert
haar
senior-lening
de Triodos
(geanonimiseerd) looptijd
een
mogelijk wordt
investering
verkrijgt de overige benodigde financiering door middel van van
Loan)
Ill
investeert in het eigen vermogen (geanonimiseerd) Frank E-works ik dat die wordt
begrijp
van
variant
Gemeente van
deze
omzeilingsconstructie
een
SPV
dat
overheidsopdrachten
aankoop van de aandelen evenmin het oog op de verlening van die opdrachten. Gemeente
daarom
meen
dat de
en
de Gemeente
advies
5.2.
invloed
een
door
een
zogenoemde
bank.
Staatssteun 5.3.
Ook
hier
geldt
dat
staatssteun
onderbouwen
dat
marktconforme
voorwaarden
berekenen
de
de
van
standaardmethode
lening interne het
om
het
eenvoudigst
kan
worden
vermeden
door
Gemeente
aan
de
tegen
minste
de
van
plaatsvindt. Volgens opbrengstvoet (IRR)
de
(jaarlijkse)
op
de Gemeente
hier strikt genomen
eerder
kan
aangemerkt
worden
een
als
ten
Europese Commissie is het een vrij algemeen aanvaarde
rendement
Hoewel
SPV
te
investeringen
te
bepalen.”
lening verstrekt en in die zin dus wellicht
schuldeiser
dan
als
investeerder,
acht
ik
verdedigbaar dat hier toch wordt uitgegaan van de Gemeente als investeerder, omdat dat het achterliggende doel is. Bij een agiostorting is het duidelijker dat de Gemeente optreedt als investeerder. 5.4.
Over de
toepassing
“Methoden één
niet
om
van
de
de
IRR
precieze
mogelijke Wanneer
de
marktconform maatstaven van
5.5.
Uit de
beoordelen
Sheet
Advies
9
Mededeling Staatssteun,
van
Frank E-works
DMS07-1280361230-39/v
van
een
kan
worden
die
op
(afhankelijk de
van
van
de
transactie
die
waardering
tot
doel
is, geldt doorgaans
te
nog het
bepalen,
geaccepteerd,
economische, inherent
heeft als
investering
verder
na
te
geschikte
weergeven,
zijn
volgende:
leveren
maar
eerder
doorgaans reeks
een
juridische of andere
gaan
specifieke waarderingsmethode).
de
aan
of
methode
de dat
overheidsmaatregel wordt
gekeken
naar
zoals
het
gemiddelde of de mediaan
een
(RR
(geanonimiseerd)
vergelijkbare transacties.”
begrijp
of die IRR
8
of de NCW
die de centrale tendentie
de reeks
Term
de Commissie
waarde
waarden
omstandigheden
IRR vermeldt
van rnr.
1.3
ik dat
juist is en
20
is zo
uitgegaan ja, of deze
september 2024, p.
van
marktconform
is. Het
kan
niet
verdient dan
ook
19.
102.
6/10
aanbeveling om dit nader te onderbouwen door een onafhankelijke deskundige. Het enkele feit dat de Gemeente tegen een lagere rente kan lenen bij de BNG maakt de ,
investering in de SPV nog niet marktconform. 6.
Senior-lening van Triodos bank aan SPV
6. 1.
Ik ga ervan uit dat de lening die de SPV afsluit bij de Triodos bank plaatsvindt tegen marktconforme voorwaarden. In dat geval hoeft niet nader te worden onderzocht in hoeverre de SPV staatssteun zou kunnen verlenen die toerekenbaar is aan de Gemeente.
7.
Obligatielening van SPV aan derden
7. 1.
Overwogen wordt om de SPV na de oplevering van het Zonnepark obligatieleningen te laten afsluiten met derden bijvoorbeeld omwonenden (crowd funding). Met die financiering kan de SPV dan bijvoorbeeld een (deel van) de senior-lening of de lening van de Gemeente aflossen. ,
7. 2.
Voor zover de obligatieleningen aan particulieren worden uitgegeven kan worden aangenomen dat reeds om die reden geen sprake zal zijn van de verlening van staatssteun door de SPV. Particulieren kwalificeren namelijk in beginsel niet als ,
“onderneming” in de zin van de staatssteunregels; daarvoor is vereist begunstigde goederen of diensten aanbiedt op de markt. 7. 3.
Het
is
daarnaast
denkbaar
dat
niet
de
SPV
maar
de
dat de
Gebiedscoöperatie
obligatieleningen zal uitgeven en met die financiering aandelen in de SPV koopt van de Gemeente. Bij die aandelenverkoop zal moeten gewaarborgd dat de Gemeente geen staatssteun verleent aan de Gebiedscoöperatie (vgl. hetgeen hierna wordt besproken over de cash-sweep regeling). 8.
Cash-sweep regeling ten behoeve van Gebiedscoöperatie (afroming)
8. 1.
In
het
advies
is een zogenoemde cash-sweep regeling Als ik het goed begrijp houdt deze regeling in dat de Gemeente een eventueel surplus aan rendement uit haar investering in de SPV zou betalen aan de Gebiedscoöperatie. Als voorbeeld wordt genoemd dat als de Gemeente genoegen zou nemen met een rendement van 6% terwijl het werkelijke rendement 68% is het van
beschreven. 10
Frank
E-works
,
,
,
surplus van 08% ten goede zou komen aan de Gebiedscoöperatie in plaats van de Gemeente. Het rendement van de Gemeente wordt dan in feite afgeroomd ten gunste van de Gebiedscoöperatie. ,
8. 2.
Er staat geen tegenprestatie van de Gebiedscoöperatie tegenover de afroming. Dit brengt mee dat de afroming moet worden aangemerkt als een niet marktconform voordeel dat de Gemeente direct of indirect verleent aan de Gebiedscoöperatie. De ,
Gebiedscoöperatie kwalificeert als “onderneming” in de zin van de staatssteunregels 10
Advies van Frank E-works van 20 september 2024 , p. 19 en 21.
DMS07-1280361230-39/v 1. 3
7/10
,
Straatman Koster advocaten
aangezien zij tegen betaling bedrijfsvoeringsdiensten verricht voor hierna). Niettemin is mogelijk geen sprake van staatssteun als
de
onderbouwd
daardoor
dat
handelsverkeer
(Europese)
de
afroming
tussen de
rechter
de
“zuiver
lokaal
lidstaten
niet kan
beïnvloeden.
daarover
dergelijke argumentatie. 1)
een
De
denkt,
biedt
Commissie
begunstigde goederen
de
acht
karakter”
Europese daarbij
of diensten
levert
begunstigde
klanten
Hoewel
belang
kan
en
ruimte
het
voor
een
binnen
een
of:
beperkt gebied
een
(zie
worden
onzeker is hoe de
Commissie
van
aan
heeft
SPV
lidstaat;
2)
er
weinig
kans is dat deze
3)
niet valt te voorzien
dat de
voorwaarden
grensoverschrijdende investeringen
voor
maatregel
uit andere
dan
meer
lidstaten
marginaal
een
of
aantrekt;
effect heeft
en
of
op de
grensoverschrijdende
vestiging. 8.3.
Op
voorhand
Indien
de
lijkt
het
Gemeente
onderzoeken
in
goed mogelijk
dat
hier
die
aan
voorwaarden
afromingsregeling wenselijk acht,
een
hoeverre
het zuiver
lokale
karakter
adviseer
daarvan
wordt
voldaan.
ik
om
nader te
kan
worden
inderdaad
onderbouwd.
Opdracht voor bedrijfsvoering In
het
advies
van
Frank
bedrijfsvoering
van
de
er
(geanonimiseerd) inhouden
de O&M
van
E-works
SPV
zal
SPV
Gebiedscoöperatie
aan
is
opgenomen uitvoeren? Daar
jaar tegenover. Mij is niet duidelijk en
hoe
die zich verhouden
Agreement
en
de
CM
tot de
wat
dat staat
Gebiedscoöperatie de dan een vergoeding van
deze
activiteiten
activiteiten
van
de
precies zouden
GroenLeven
op basis
van
de
SPV,
kan
zin
de
Agreement.
Aanbestedingsrecht 9.2.
Als
de
worden
Gemeente
(ten minste) dat de
aangenomen
meerderheidsaandeelhouder
SPV
kwalificeert
als
wordt
“overheidsbedrijf
van
in de
van
Aanbestedingswet 2012. Dat betekent dat de SPV opdrachten die het verleent met het oog op zogenoemde “relevante activiteiten” Europees moet aanbesteden? Daarnaast kan niet worden uitgesloten dat de SPV moet worden aangemerkt als aanbestedende dienst, met name omdat zij moet worden vereenzelvigd met de Gemeente.“
In alle
gevallen geldt echter dat Europese aanbesteding alleen aan de orde is als de geraamde waarde van de opdracht de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt. Voor diensten bedraagt die drempelwaarde momenteel € 221.000 (excl. btw).
Mededeling Staatssteun, Advies
van
Frank E-works
Zie over het verband
196.
rnr. van
met de
20
september 2024, p. 13.
relevante
activiteiten
met name
HvJ
EU 28
oktober 2020,
zaak C-521/18
(Pegaso),
pt. 43. Zie
Hof Den Haag
25 oktober
DMS07-1280361230-39/v
1.3
2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3169,
r.o.
49.
8/10
9. 3.
Bij de bepaling van de drempelwaarde van een langlopende opdracht voor diensten hoeft maar met de geraamde waarde over een periode van vier jaar rekening te worden gehouden. 15 Dit betekent dat de geraamde waarde van de opdracht aan de SPV onder de drempelwaarde zal blijven en derhalve niet Europees aanbestedingsplichtig is. Wel zal de SPV op basis van objectieve (en mogelijk ook proportionele) criteria moeten kunnen motiveren waarom zij de opdracht aan de Gebiedscoöperatie verleent (zie rnr. 4. 7 hiervoor). Staatssteun
9. 4.
Om staatssteun te vermijden adviseer ik om te waarborgen dat de vergoeding die de Gebiedscoöperatie op grond van de opdracht ontvangt niet meer dan marktconform ,
is. Mocht dat niet kunnen worden onderbouwd dan zou moeten worden onderzocht in hoeverre hier sprake is van een maatregel met een zuiver lokaal karakter (zie rnr. 8. 2 hiervoor). ,
10.
Toekomstige opdrachten vanuit SPV aan derden
10. 1.
In het advies van Frank E-works wordt geadviseerd om de O&M Agreement na 5 jaar te heronderhandelen of te beëindigen en over te stappen naar een andere dienstverlener. 16 Als de SPV dan een nieuwe onderhoudsopdracht gunt (ofwel aan GroenLeven ofwel aan een andere dienstverlener) moet worden beoordeeld of die opdracht Europees aanbestedingsplichtig is. Daarbij geldt ook hier dat een Europese ,
aanbestedingsplicht alleen aan de orde kan zijn als de drempelwaarde overschreden. Mogelijk is dat hier niet het geval. 10. 2.
wordt
Voor zover de geraamde waarde voor de nieuwe onderhoudsopdracht wél boven de dan geldende drempelwaarde zou uitkomen kan de SPV hoogstwaarschijnlijk een beroep doen op de vrijstelling voor de productie en groothandelslevering van elektriciteit in Nederland. 17 In dat geval geldt er geen Europese aanbestedingsplicht. 18 ,
10. 3.
Voor alle opdrachten geldt dat de SPV op basis van objectieve (en mogelijk ook proportionele) criteria moeten kunnen motiveren op welke wijze zij de opdracht verleent en wie daarvoor in aanmerking kan komen (vgl. rnr. 4. 7 hiervoor).
11.
Governance van SPV
11. 1.
In het collegevoorstel van 17 oktober 2024 wordt gesignaleerd dat er mogelijke ongewenste gevolgen kunnen ontstaan als ambtenaren of bestuurders van de Gemeente een “dubbele pet” krijgen. Dat speelt met name als iemand van de Gemeente ook bestuurder van de SPV zou zijn.
15 16 17 18
Art. 3. 14 jo. 2. 17 Aanbestedingswet 2012. Advies van Frank E-works van 20 september 2024 , p. 12. Besluit Europese Commissie 12 december 2017 , Pb EU 2018 , L-12/53. Art. 3. 21 resp. art. 2. 12 lid 2 Aanbestedingswet 2012.
DMS07-1280361230-39/v 1. 3
9/10
11. 2.
Voor de governance zou het in mijn ogen inderdaad beduidend eenvoudiger zijn als de betrokkenheid van de Gemeente bij de SPV beperkt is tot die van aandeelhouder (en als zodanig als verstrekker van de Share Holder Loan). Als aandeelhouder benoemt de Gemeente het bestuur van de SPV (of de raad van commissarissen die ,
zijn beurt het bestuur benoemt). Het bestuur (en in voorkomend geval de raad van commissarissen) kan dan bestaan uit een of meer externe personen die niet werkzaam zijn bij de Gemeente. op
,
* * *
DMS07-1280361230-39/v 1. 3
10/10